República de Colombia                                                                                Casación Rdo. 41380

                                                                                                               P/.Álvaro Rincón Garrido

Corte Suprema de justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta No. 302

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013)

ASUNTO:

Decide la Sala si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Álvaro Rincón Garrido, acusado por la comisión del punible de omisión del agente retenedor o recaudador, contra la sentencia proferida el 13 de abril de 2012 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que confirmó la dictada el 26 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso, que condenó al citado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $22.628.000, como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El entonces representante legal de Apuestas El Diamante S.A., con sede en Sogamoso, Álvaro Rincón Garrido, responsable del impuesto a las ventas, omitió consignar el causado durante los períodos 5 y 6 de 2005, en cuantía total de $11.314.000.

2. Los anteriores sucesos fueron dados a conocer por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Sogamoso; en tal virtud la Fiscalía abrió sumario el 27 de junio de 2007, al cual vinculó mediante indagatoria a Álvaro Rincón Garrido.

En dicho acto la defensa solicitó se escuchase en declaración a los miembros de la junta directiva de la referida sociedad y aunque la Fiscalía accedió a ello en resolución del 6 de noviembre de 2009 y libró comunicación al sindicado con ese propósito, no fue posible su recepción.

3. En esas condiciones, el 16 de febrero de 2010 se calificó el mérito de la instrucción con resolución acusatoria contra Rincón Garrido como probable autor del punible de omisión del agente retenedor o recaudador.

Dicha decisión fue recurrida en reposición y apelación por el propio sindicado, más como él ni su defensor los sustentaran, fueron declarados desiertos en providencia del 9 de marzo de 2010.

4. Así en firme la calificación sumarial, la causa prosiguió ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso; allí la defensa del procesado, previamente a la realización de la audiencia preparatoria, solicitó la nulidad de lo actuado por considerar que se habían afectado las garantías fundamentales de su prohijado al debido proceso y a la defensa en tanto los testimonios decretados en la Resolución del 6 de noviembre de 2009, no fueron recaudados.

No obstante lo anterior, en la audiencia preparatoria celebrada el 2 de diciembre de 2010, la entonces Juez Gloria Elena Rincón Vargas consideró que no se habían formulado peticiones de nulidad y como sólo apreció la petición de pruebas hecha por el Ministerio Público, accedió a su práctica y señaló fecha para la celebración del juicio.

5. Tramitada la etapa del juicio se profirieron los fallos de primera y segunda instancia, en los términos inicialmente anunciados. Sin embargo, para efectos de dosificar la sanción privativa de libertad tuvo el juez en cuenta el incremento general de penas dispuesto en la Ley 890 de 2004, a pesar de haberse tramitado el proceso bajo los ritos de la Ley 600 de 2000.

LA DEMANDA:

1. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor del procesado interpuso el recurso de casación que sustentó con libelo en el cual deja sentado de entrada su formulación a través de la senda común y no la excepcional, por cuanto el delito objeto de acusación, dice, con el incremento señalado en la Ley 890 de 2004, tiene una sanción máxima que supera los 8 años de prisión.

2. Bajo un tal supuesto plantea dos censuras, ambas al amparo de la causal tercera, esto es por haberse dictado la sentencia en un asunto viciado de nulidad.

La primera por violación al derecho de defensa en la medida en que solicitada la invalidez de la actuación en la oportunidad debida, es decir en el término de traslado para audiencia preparatoria, el juzgador omitió cualquier pronunciamiento sobre aquella, aduciendo inclusive su no postulación.

“La nulidad procesal, agrega, surge es del desconocimiento de las finalidades que la ley procesal le señala a la audiencia preparatoria, puesto que el vicio de garantía del derecho a la defensa se desprende es justamente de no resolver en ese momento concreto una solicitud de nulidad presentada oportunamente, y para lo cual está diseñada dicha fase procesal, es decir, como un escenario donde el juez debe realizar un control de legalidad a la validez de la actuación, a condición de que los sujetos procesales hayan realizado oportunamente las solicitudes de nulidad, como ocurrió en el presente caso”.

Solicita como consecuencia de ese primer reproche se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria a fin de que se restablezcan las garantías quebrantadas, con el debido, adecuado y oportuno pronunciamiento sobre la nulidad planteada por la defensora en el término de traslado respectivo.

3. En el segundo reparo denuncia la infracción al debido proceso por desconocerse la garantía a ser juzgado por un juez imparcial, toda vez que la Dra. Gloria Elena Rincón Vargas conoció de la etapa de juzgamiento hasta la celebración de la audiencia pública y luego hizo parte de la Sala que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo.

En ese contexto, sostiene, la mencionada participó en el proceso tomando decisiones en primera instancia que comprometieron su imparcialidad: dirigió la audiencia preparatoria, se abstuvo de pronunciarse sobre nulidades procesales presentadas oportunamente, declaró que el proceso era válido por cuanto no se observaron irregularidades que lo viciaran, decretó pruebas pedidas por el Ministerio Público, incorporó las practicadas en el juicio, se abstuvo de disponer la de otras de manera oficiosa y participó en la audiencia pública tomando decisiones, todo lo cual comprometió su criterio e imparcialidad para actuar luego como juez de segunda instancia.

A la citada funcionaria, agrega, le era exigible declararse impedida para actuar en calidad de ad quem; al no hacerlo afectó el debido proceso, la imparcialidad del juzgador, por eso solicita se declare la nulidad del fallo recurrido a fin de que se restablezcan las garantías conculcadas, con la emisión de uno nuevo por una Sala integrada con magistrados que no hayan participado en el trámite y no se encuentren por tanto cobijados por ninguna incompatibilidad funcional que afecte la imparcialidad del juzgamiento.

CONSIDERACIONES:

1. Por cuanto este proceso se tramitó bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000 significa, de conformidad con reiterado criterio de la Sala, que a la pena señalada para el delito materia de juzgamiento no era posible efectuarle el incremento indicado en el artículo 14 de la Ley 890, toda vez que “el legislador estableció un régimen diferencial, en el que el aumento general de penas de la ley 890 de 2004, no aplica a los procesos tramitados bajo los lineamientos de la ley 600 de 2000, so pena de transgredir el principio de legalida.

Es que, dijo la Corte en la misma decisión, “la ley 890 de 2004 tiene una causa común y está ligada en su origen y discurrir con la ley 906 de 2004, por manera que el incremento punitivo de su artículo 14, sólo se justifica en cuanto se trate de un sistema procesal premial que prevé instituciones propias como el principio de oportunidad, negociaciones,  preacuerdos y las reducciones de penas por allanamiento a cargos, por eso concluyó en “la imposibilidad de aplicar el sistema general de agravación punitiva del citado precepto, a casos rituados bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, sin importar la condición del procesado”.

2. En ese contexto, acusado como fue Rincón Garrido por el ilícito previsto en el artículo 402 del Código Penal, que establece una sanción privativa de libertad de 3 a 6 años, sin el inaplicable incremento de la Ley 890, la casación sólo podía, a contrario de lo señalado por el libelista, proceder en su modalidad excepcional porque en las condiciones dichas la pena máxima para el delito investigado no excede de 8 años de prisión.

3. Bajo esa necesaria comprensión del recurso extraordinario, concernía al casacionista la exposición de aquellos fundamentos en que se sustenta su procedibilidad en dicha modalidad, esto es, expresar en forma sintética, pero con claridad y precisión, a cuál de las dos alternativas legales ceñía su pretensión, es decir si la impugnación se sustenta en la necesidad de que la Corte desarrolle su jurisprudencia, o en el propósito de procurar la garantía de derechos fundamentales vulnerados.

4. Aunque nada expresamente argumentó el censor en torno a uno u otro motivo, lo que por el contrario excluyó de análisis al dar por sentada la procedencia de la casación común, es incuestionable que los cargos formulados sí revelan la exposición de una serie de hechos que al decir del demandante lesionan las garantías a la defensa y a un debido proceso, sólo que, como se verá, ellas no son de la sustancialidad, ni de la trascendencia que les defiere el defensor para que se constituyan en razón suficiente en aras de motivar la discrecionalidad de la Sala o, aun en su ausencia, para hacerlos admisibles.

5. En efecto, si bien es cierto el demandante acreditó objetivamente la presencia de las dos irregularidades que subyacen a la base de sus censuras: la omisión del a quo en pronunciarse en la audiencia preparatoria sobre la petición de nulidad formulada oportunamente por la defensa del acusado y la participación de la misma funcionaria como juez durante la causa hasta la celebración de la audiencia pública y luego como miembro de la Sala que desató el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del a quo, no menos lo es que ellas no son de tal entidad para, en frente de los principios que regentan las nulidades, concluir en la invalidez de la actuación.  

6. Es que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

Por eso solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede avalarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley (instrumentalidad); y finalmente, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).      

7. Bajo los anteriores supuestos, la demanda que se examina precisamente omite considerar los axiomas de convalidación y trascendencia que orientan las nulidades y olvida que éstas no se decretan por sí mismas, sino en tanto se haya producido alguna afectación real a las prerrogativas, en este caso, del acusado.

Así, en cuanto hace a la omisión del a quo en pronunciarse sobre la solicitud de nulidad postulada por la defensa del enjuiciado, es cierta su concreción, pero eso, en contra de las pretensiones defensivas, no acredita de modo automático una afectación en el derecho de defensa del procesado, ejercicio que por demás obvió el libelista.

Por eso le era imperativo demostrar cuál era el contenido cierto de la petición cuya consideración se omitió, para ver si en verdad la citada prerrogativa sufrió algún menoscabo, nada de lo cual aborda el recurrente, quien simplemente se atuvo, sin más, a denunciar la falta de respuesta a esa solicitud invalidatoria.

Lo anterior se hacía más imperativo cuando, versada la invalidez deprecada por el no recaudo de una prueba testimonial,  competía al casacionista evidenciar que los medios de convicción echados de menos eran conducentes, pertinentes y útiles para con el objeto de la investigación y el convencimiento del funcionario judicial, en tanto incidieran en las conclusiones adoptadas en la sentencia.

En esas condiciones no hay acreditación alguna de la trascendencia de dicha omisión, ni tampoco una mínima consideración por el axioma de convalidación si en cuenta se tiene que en la audiencia preparatoria hizo presencia el defensor del acusado pero nada dijo en relación con la solicitud hecha en precedencia por la entonces apoderada del encausado.  

8. Ahora, en lo que hace a la aducida transgresión al debido proceso por afectación al principio de imparcialidad del juzgador al no haberse declarado impedida la magistrada Gloria Elena Rincón Vargas para integrar la Sala que decidió el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, no obstante haber participado en el juicio mientras transcurrió la primera instancia hasta la audiencia pública, incurre nuevamente el demandante en la omisión de precisar su trascendencia traducida en alguna afectación cierta y real a la prerrogativa que se invoca a favor del acusado, esto es que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría podido ser otro y distinto lo resuelto.

Olvidó en ese orden considerar que, en criterio de la Corte, si el funcionario judicial no se declara impedido, teniendo el deber de hacerlo, esa situación no vicia de nulidad la actuación, porque en su momento los sujetos procesales pudieron recusarlo y de no haberlo hecho, es claro que con su silencio convalidaron la irregularidad.

“Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, los motivos de exclusión de funcionarios judiciales del conocimiento del asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace  dado que los intervinientes pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal..

“…la circunstancia de que  no se hubiera declarado impedido para conocer del asunto hallándose o pudiendo estar incurso en la causal prevista en el artículo 99.6 de la Ley 600 de 2000, no tiene las implicaciones invalidatorias que el demandante reclama.  

“La jurisprudencia de la Corte tiene dicho que la situación derivada del hecho de que el funcionario  no se separe del conocimiento del proceso, hallándose cobijado por una causal de inhibición, no constituye motivo de nulidad, porque los sujetos procesales cuentan con la alternativa procesal de acudir al instituto de la recusación, y que si renuncian a esta facultad, ha de entenderse saneada la omisión, por efecto de los principios de protección de los actos procesales y de convalidación, que orientan la declaración de las nulidades.

Menos trascendente puede entenderse el reparo cuando de acogerse la pretensión de invalidez la solución consistiría en separar del conocimiento de la segunda instancia a la citada funcionaria, lo cual de ningún modo reportaría algún beneficio al acusado porque entratándose de un juez colegiado la exclusión de uno de sus miembros, como en este caso, no afectaría el quórum decisorio, mucho menos cuando ninguno de los otros dos integrantes de la Sala disintió de la ponencia condenatoria.

9. En las anteriores circunstancias es obvio que no se acredita la transgresión de garantías fundamentales que motive la discrecionalidad de la Sala en el propósito de que se acepte la demanda y por lo mismo se evidencia que las censuras no se ciñen a las exigencias propias del recurso de casación, por ello el libelo en examen será inadmitido.

CASACIÓN OFICIOSA:

Ahora bien, de conformidad con las consideraciones inicialmente hechas, sentado que este asunto se tramitó por los cauces de la Ley 600 de 2000 y que eso hacía inviable el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004 equivocadamente adicionado por el juzgador de instancia, deviene patente la afectación del principio de legalidad de la pena privativa de la libertad, que por virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal la Sala debe proteger, máxime cuando ha entendid, que pese a que se inadmita la demanda es factible un tal proceder en reconocimiento de las garantías fundamentales del implicado sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que conceptúe al respecto, habida cuenta que “en aras de los postulados de pronta y eficaz administración  de  justicia,  lo  lógico  es  que  advertida  la irregularidad que atente contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte Suprema de Justicia  efectivizar el derecho material”.

Por ende, como la pena de prisión prevista en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 era de 3 a 6 años, sin el incremento establecido en la Ley 890, dados los criterios fijados por el a quo, la que se irrogará al acusado corresponderá a aquél mínimo, esto es, tres años de prisión, la multa queda incólume.

Lo anterior impone a su turno un examen sobre la posibilidad de reconocer o no el subrogado penal previsto en el artículo 63 del Código Penal, cuyo análisis, en su aspecto cualitativo el sentenciador omitió al encontrar insatisfecho el cuantitativo que ahora, desde luego, sí se reúne.

Prevé en ese orden el citado precepto que la ejecución de la pena se suspenderá por un período de prueba de dos a cinco años, siempre que, además de que la prisión impuesta no sea superior a tres, los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado así como la gravedad y modalidad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecutarla.

En este caso, dado que, como lo reconocen también las sentencias de instancia, no concurrieron circunstancias de mayor punibilidad y sí la de menor contenida en el artículo 55.1 de la Ley 599 de 2000, esto es la ausencia de antecedentes penales, el procesado se trata de una persona joven, que siempre estuvo atento al proceso, posee un arraigo conocido y es padre de una hija menor de edad, todo lo cual revela sus antecedentes en los ámbitos señalados por la ley, resulta legalmente viable suspender la ejecución de la pena por un período de prueba de dos años, a condición que el procesado satisfaga las obligaciones indicadas en el artículo 65 ídem, cuyo cumplimiento garantizará con la prestación de caución prendaria por valor equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

* * * * * *

Por tanto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Álvaro Rincón Garrido.

2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia recurrida, para en su lugar imponer al procesado Álvaro Rincón Garrido una pena privativa de libertad de treinta y seis (36) meses de prisión y suspender condicionalmente la ejecución de la pena en los términos precisados en la parte motiva.

El juzgado del conocimiento citará al sentenciado, para los fines de la diligencia a que alude el artículo 65 del Código penal, a la vez que para recibir la caución fijada.

En lo demás el fallo recurrido permanece incólume.

Contra esta providencia no es viable recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO                               FERNANDO A. CASTRO CABALLERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ                            GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO                                                 JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria