Rad.9998.  Casación.

Alberto Pardo Rueda.

 

 

 

 

 

 

DEFENSA TECNICA/ CASACION-No recurrente

1. Para la Corte ha sido y sigue siendo claro que la defensa técnica, como derecho que el procesado tiene de ser asistido permanentemente por un abogado que lo asesore y represente en el proceso, y que en términos de equilibrio e idoneidad pueda enfrentar al órgano represivo, debe ser ejercitado de manera real, continua y unitaria, de suerte que logre material y efectiva realización en el proceso, siendo el funcionario judicial el llamado a garantizar su ejercicio.

Plurales son los pronunciamientos de la Sala en este sentido, donde además ha sido dicho que la protección de este derecho constituye presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, y que su vulneración se erige en motivo de invalidación de lo actuado.        

También ha sostenido que una tal situación puede llegar a presentarse cuando el abogado designado para atender la defensa omite cumplir con los deberes que el cargo le impone, pero que no es la ausencia objetiva de actos positivos de gestión, sino el real abandono del compromiso adquirido, lo que vicia de nulidad la actuación por este motivo, siendo obligación del demandante en casación acreditar su existencia.

Lo anterior, por cuanto no es posible dejar de tomar en cuenta que el defensor, en el cumplimiento de su labor, puede ejercer de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla, sin que por tal motivo pueda afirmarse inexistencia de tutela profesional.  

Ya ha sido dicho que la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales.

2. La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto, les fue declarado desierto o improcedente por cualquier motivo, pues su condición de no recurrente excluye, en principio, la posibilidad de introducir cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria.

Una tal variación, ha sido dicho por la Corte, solo es viable cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (Cfr. Casación de sept.4/96. Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).

PROCESO No. 9998

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado acta No.26

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 5 de julio de 1994, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá condenó a los procesados CESAR AUGUSTO ESPINOSA SOLANO, HELMER ASTUDILLO GARCIA y ALBERTO PARDO RUEDA, a las penas aflictivas de 58, 56 y 36 meses de prisión, respectivamente, como autores responsables de plurales delitos de estafa y falsedad de particular en documento público los primeros, y de varios delitos de estafa el último.

Hechos y actuación procesal.

En el primer semestre del año de 1990, César Augusto Espinosa Solano, comisionista en compra y venta de vehículos, tramitó y obtuvo del departamento de crédito de la empresa "FINANZAUTO S.A." de esta ciudad, un préstamo a nombre suyo por valor de $1´680.000.oo para la adquisición de vehículo, y cuatro más con igual propósito, por valores diferentes, a nombre de Luz Marina Segura Ordóñez, José Ignacio Astudillo Astaiza, Leonicio Astudillo García, y Jorge Armando Castro Díaz, respectivamente, en cuyas negociaciones se hizo aparecer como supuesta vendedora de los vehículos a la empresa concesionaria "Llanera de Automotores S. A." (LLANAUTOS), de la cual era Coordinador de Operaciones Alberto Pardo Rueda.

Entre la documentación aportada para la obtención de los créditos, se cuentan sendos pagarés signados por los mutuarios y sus codeudores, con reconocimiento de firmas ante Notario (fls.9, 59, 83, 102-1 y 134-2), e igual número de facturas proforma suscritas por Alberto Pardo Rueda (fl. 58, 82, 101 y 146-1), donde se incluían las características de los vehículos objeto de la venta y su precio.

  

En razón al incumplimiento en el pago de las cuotas mensuales pactadas, funcionarios de Finanzauto adelantaron las correspondientes averiguaciones, estableciendo que la firma de José Francisco Ruiz Rodríguez, quien se hacía aparecer como codeudor en el primero de los citados préstamos, había sido falsificada, y quienes ostentaban la condición de beneficiarios en los restantes casos, no habían gestionado créditos en dicha empresa.

También determinaron que los vehículos objeto de las supuestas negociaciones nunca estuvieron exhibidos en las vitrinas de la empresa concesionaria "Llanautos S. A", y que las personas que se hacían aparecer como directos responsables de los créditos, eran familiares de Helmer Astudillo García, socio de Cesar Augusto Espinosa Solano.  

La investigación penal se encargaría de establecer posteriormente que las autenticaciones y reconocimientos de firmas ante Notario, eran también falsas, al igual que buena parte de la información suministrada para la obtención de los créditos.

Por estos hechos, el funcionario instructor vinculó al proceso mediante indagatoria a Alberto Pardo Rueda y Helmer Astudillo García (fls.282 y 308-1), y por declaración de persona ausente a César Augusto Espinosa Solano (fls.384-1).  

Cerrada la investigación, la Fiscalía la calificó el 26 de febrero de 1993 con resolución de acusación contra César Augusto Espinosa Solano y Helmer Astudillo García, por los delitos de falsedad de particular en documento público agravada por el uso, y estafa, cada uno en concurso homogéneo; y, respecto de Alberto Pardo Rueda, por el segundo de los referidos ilícitos, también en concurso homogéneo (fls.474-1).   

Rituada la causa, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Santa Fe de Bogotá condenó a los procesados Espinosa Solano, Astudillo García y Pardo Rueda a las penas principales de 58, 56 y 36 meses de prisión, respectivamente, y multa de $300.000.oo cada uno, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de la libertad, al declararlos responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación. Finalmente, concedió a Pardo Rueda el subrogado penal de la condena de ejecución condicional (fls.402-2).

Apelado este fallo por el defensor del procesado Helmer Astudillo García, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 5 de julio de 1994, que ahora recurre en casación el defensor de Alberto Pardo Rueda, lo confirmó en los aspectos objeto del recurso.  

La demanda.

Con fundamento en la causal tercer de casación, el demandante acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por ausencia de defensa técnica.

En desarrollo del cargo, transcribe doctrina de la Corte sobre el punto, para sostener, con fundamento en ella, que su representado Pardo Rueda no contó con atención profesional durante buena parte de la actuación sumarial, puesto que el abogado encargado de su asistencia no se preocupó de encauzar la investigación, ni sugirió pruebas en orden a presentar una situación distinta de la que revelaba el proceso.

Precisa que Pardo Rueda fue vinculado mediante indagatoria el 5 de marzo de 1991, y llamado a responder en juicio casi dos años después, el 26 de febrero de 1993, sin que su defensor, durante ese tiempo, hubiera presentado escrito alguno en aras de precaver sus derechos sustanciales y procesales.

Una tal situación, no puede ser entendida como estrategia defensiva, puesto que en este caso el defensor no solo dejó de asistir a las diligencias, sino que no interpuso recursos, ni solicitó pruebas, ni copias de los folios procesales. Su efectiva presencia en el proceso vino a materializarse el 16 de marzo de 1993, cuando solicitó la modificación de la medida de aseguramiento, pero omitió sustentar el recurso interpuesto.

El 22 de octubre siguiente, el Juzgado designó a la doctora María Teresa Moreno Rodríguez su apoderada de oficio, quien cumplió con su deber en la audiencia pública, pero sin que hubiera podido solicitar pruebas, puesto que para la fecha en que fue designada ya había precluido el término para hacerlo.

En estas condiciones, fácil es advertir que quien atendió en un comienzo los intereses de Pardo Rueda dejó su suerte al libre albedrío; permitió que el proceso siguiera su trámite de manera impávida; y, no participó activamente en el debate, pues además de no haber solicitado pruebas que hubieran podido ser fundamentales, dejó de controvertir en el momento de su práctica la prueba testimonial que lo incriminaba.

Qué importante hubiese sido la presentación de alegatos precalificatorios; la sustentación de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la resolución acusatoria; o haber solicitado pruebas en el juicio; pero esta última oportunidad también se perdió por la inercia del abogado.

Pide, en consecuencia, casar el fallo impugnado, y decretar la nulidad de lo actuación procesal a partir de la indagatoria de Pardo Rueda (fls.37-3).

Alegato apreciatorio.

El representante de la parte civil  asegura que la defensa técnica puede ser ejercitada en el acto de la indagatoria cuando el indagado es un ´técnico o experto´ en la materia sobre la cual ha de versar el interrogatorio, como ocurrió en el caso sub judice con el procesado, y que en tales condiciones no es posible afimar su vulneración.

Cuestión diferente es que el funcionario judicial  haya dejado de practicar pruebas en favor de Pardo Rueda, pero el proceso contiene todos los medios probatorios posibles de haber sido incorporadas, y si el procesado no se defendió de otra manera, fue por la contundencia incriminatoria de los mismos (fls.55-3).

Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Tercero Delegado en lo Penal inicia su concepto refiriéndose al contenido y alcance de las nuevas disposiciones constitucionales sobre el derecho a la defensa técnica, frente a la consagrada en la constitución anterior, para sostener que bajo los nuevos preceptos, la defensa técnica adquiere igual importancia en las distintas etapas del proceso, y una mayor cobertura, en tanto que no es suficiente el cumplimiento de las ritualidades que tienden a garantizar la asistencia letrada de un procesado, sino que se exige el real ejercicio de las facultades y actividades dirigidas a la protección de este derecho, según ha tenido oportunidad de precisarlo la propia Corte en jurisprudencia de 9 de mayo de 1995, cuyos apartes pertinentes transcribe.

Una primera conclusión que se deriva de este pronunciamiento, es que ya no es el formalismo de la designación de un abogado el que determina la existencia de defensa técnica, sino su real participación en la práctica de las pruebas y su contradicción, lo que impone reconocer la debida protección del derecho constitucional. Contrario sensu, en aquellos casos en que el defensor -nombrado y posesionado- abandona el cumplimiento de sus obligaciones, resulta imperioso afirmar la violación de esta garantía fundamental, aún a pesar de la apariencia de su protección.  

Este nuevo concepto irriga todo el ordenamiento penal y cobija todas aquellas situaciones no definidas, sin que puedan ser afectadas las decisiones tomadas al amparo de la antigua constitucionalidad, y que se cumplieron con respeto a los parámetros de entendimiento de los preceptos constitucionales correspondientes.

Analizado el caso concreto, se observa que Alberto Pardo Rueda, dentro de la indagatoria rendida el 5 de marzo de 1991, nombró como su apoderado de confianza al doctor Guillermo Rodríguez, quien, a pesar de la condición adquirida, no intervino en las tareas investigativas, ni presentó alegatos de conclusión, limitándose a tomar posesión del cargo, sin ocuparse del asunto que reclamaba su atención.

En ausencia suya se adelantaron no solo las pruebas que hasta el momento procesal de su vinculación habían sido evacuadas, sino otras de no menor importancia, tales como el aporte de varios documentos, la indagatoria de Helmer Astudillo García, inspecciones judiciales y algunas declaraciones de testigos.

La investigación se declaró cerrada el 13 de febrero de 1992. Esta decisión fue notificada de manera personal al apoderado de la parte civil y al representante del Ministerio Público, y por estado a los demás sujetos procesales, habiendo presentado alegaciones únicamente el primero. A partir de entonces solo aparece un auto dando respuesta a una solicitud de otra autoridad, y con fecha 26 de febrero de 1993 la calificación del sumario.

De manera diligente, el defensor del acusado acudió a notificarse de la resolución acusatoria, luego de lo cual presentó recurso de reposición contra la decisión atinente a la cuantía de la caución impuesta a Pardo Rueda, anunciando apelación subsidiaria, para desaparecer de nuevo de la esfera procesal, no volviéndose a saber de su suerte hasta el 21 de septiembre de 1993, cuando secretaría dejó constancia de su fallecimiento un mes atrás.

Característica de esta actuación procesal es, entonces, la total inactividad del defensor, no como estrategia defensiva, sino como muestra de abandono de la función, constituyéndose esta circunstancia en motivo invalidante del proceso, pues si bien es cierto el abogado elevó una petición, esto no puede ser considerado como ejercicio de la defensa técnica. A tal punto llegó la desatención, que no se preocupó de establecer la suerte de esta petición.

Reafirma la desidia del defensor, el haber dejado vencer, sin actuar, el término previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. Solo hasta el 22 de octubre siguiente el procesado fue provisto de una abogada de oficio, con quien tan solo se amplió la indagatoria y se desarrolló el debate público.

En estas condiciones, y atendiendo los criterios de la Corte sobre la falta de defensa técnica, se impone la anulación de lo actuado desde la vinculación al proceso del incriminado Alberto Pardo Rueda, por haber sido violada esta garantía fundamental.      

Situación similar se presentó en relación con el procesado Augusto Espinosa. Su vinculación del proceso se cumplió mediante declaración de persona ausente el 21 de mayo de 1991, habiendo sido designada de oficio la doctora  Ofelia Cecilia Dorado para que atendiera su defensa, quien, una vez posesionada, creyó haber cumplido su tarea, pues no se volvió a tener noticia de ella, y solo el 22 de octubre de 1993 vino a ser reemplazada, cuando ya había expirado el término probatorio, razón por la cual el nuevo defensor se limitó a intervenir en la audiencia pública.     

Como puede verse, las particulares condiciones que acompañaron al procesado Pardo Rueda no le fueron extrañas a Augusto Espinosa, quien pese a su contumacia, goza igualmente de las garantías constitucionales. Por tanto, también en relación con él, se impone la nulidad del proceso a partir de su vinculación.    

En los anotados términos, pide casar la sentencia impugnada.

SE CONSIDERA:

Para la Corte ha sido y sigue siendo claro que la defensa técnica, como derecho que el procesado tiene de ser asistido permanentemente por un abogado que lo asesore y represente en el proceso, y que en términos de equilibrio e idoneidad pueda enfrentar al órgano represivo, debe ser ejercitado de manera real, continua y unitaria, de suerte que logre material y efectiva realización en el proceso, siendo el funcionario judicial el llamado a garantizar su ejercicio.

Plurales son los pronunciamientos de la Sala en este sentido, donde además ha sido dicho que la protección de este derecho constituye presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, y que su vulneración se erige en motivo de invalidación de lo actuado.        

También ha sostenido que una tal situación puede llegar a presentarse cuando el abogado designado para atender la defensa omite cumplir con los deberes que el cargo le impone, pero que no es la ausencia objetiva de actos positivos de gestión, sino el real abandono del compromiso adquirido, lo que vicia de nulidad la actuación por este motivo, siendo obligación del demandante en casación acreditar su existencia.

Lo anterior, por cuanto no es posible dejar de tomar en cuenta que el defensor, en el cumplimiento de su labor, puede ejercer de manera amplia el derecho de contradicción mediante una activa controversia conceptual o probatoria, u optar por un silencio expectante dentro de los límites de la racionalidad, como estrategia defensiva, susceptible de ser determinada a través de actos procesales que permitan inequívocamente establecerla, sin que por tal motivo pueda afirmarse inexistencia de tutela profesional.  

En el caso sub judice, la propuesta de ataque se funda en la consideración de que el procesado Alberto Pardo Rueda careció de defensa técnica durante la instrucción y buena parte del juzgamiento, ya que el abogado designado por él para representar sus intereses, dejó de participar activamente en el debate procesal, permitiendo que el proceso siguiera su norte sin pedir pruebas, presentar alegaciones, interponer recursos, ni solicitar siquiera copias de la actuación. Solo después de proferida la resolución de acusación hizo presencia efectiva en el proceso, para interponer unos recursos que luego no sustentó.  

El examen de la actuación procesal indica que la investigación la inició el Juzgado Treinta de Instrucción Criminal, el 9 de noviembre de 1990, con fundamento en la denuncia penal formulada por el doctor Luis Castañeda Salamanca, abogado de "Finanzauto S.A", contra César Augusto Espinosa Solano (fls.4, 20, 179-1).

En los días siguientes, el instructor se ocupó de incorporar al proceso los documentos que soportaban los préstamos solicitados por Espinosa Solano, y de oír en declaración juramentada a los funcionarios de "Finanzauto S. A", que estuvieron a cargo del estudio y aprobación de los créditos (fls.30, 186, 191, 206).

También escuchó en declaración juramentada a Alberto Pardo Rueda, en su condición de Coordinador de Operaciones de "Llanera de Automotores S. A." (LLANAUTOS), y signatario de las facturas proforma donde aparecían los datos y el valor de los vehículos objeto de financiación, diligencia que se llevó a cabo el 28 de noviembre de 1990 (fls. 58, 82, 101, 146, 213-1).  

En ella, Pardo Rueda aceptó haber suscrito las facturas proforma que sirvieron para soportar los préstamos de Luz Marina Segura Ordóñez, José Ignacio Astudillo Astaiza, Leonicio Astudillo García y Jorge Armando Castro Díaz, y haber recibido el cheque No.3545421 por valor de $3´600.000.oo, correspondiente al préstamo de Astudillo Astaiza, tal como aparece en el documento obrante a folios 78-1, aclarando que de inmediato hizo entrega del mismo a Espinosa Solano. Las facturas las expidió no con el fin de negociar vehículos que estuvieran en su poder, sino porque  Espinosa Solano, conocido suyo de negocios, le pidió el favor de facilitárselas para la obtención de unos créditos que ya tenía aprobados (fls.213-1).

No obstante estas explicaciones, el instructor consideró necesaria su vinculación al proceso mediante indagatoria, decisión que tomó en auto de enero 30 de 1991, cobijando con la misma medida a Helmer Astudillo García, y ordenando la captura de Espinosa Solano, en razón a sus reiterados desacatos a los requerimientos del juzgado para que compareciera voluntariamente a rendir descargos (fls. 247-1).

La indagatoria de Pardo Rueda se llevó a cabo el 5 de marzo siguiente, y en ella el imputado designó como su defensor al doctor Guillermo Rodríguez Bohórquez, para que lo asistiera en el trámite del proceso. En el desarrollo de esta diligencia, Pardo Rueda mantuvo lo dicho en su versión inicial (fls. 282 -1).

    

Después de esta diligencia y hasta antes del 13 de febrero de 1992, fecha en la cual fue clausurado el ciclo investigativo (fls.456), el funcionario instructor escuchó en indagatoria a Helmer Astudillo García (fls.308); declaró persona ausente a César Augusto Espinosa Solano (fls.348, 384 -1); oyó en declaración a Luz Marina Segura Ordóñez, Lilían Astudillo García, José Ignacio Astudillo Astaiza, y Leonicio Astudillo García (esposa, papá y hermanos, respectivamente, de Helmer Astudillo García), los últimos residentes en la ciudad de Popayán, donde se tomaron los testimonios (fls. 386, 447, 448, 449-1); y practicó dos inspecciones judiciales, una en las oficinas de "FINANZAUTO S.A", con el propósito de obtener información sobre el estado de las obligaciones contraídas a través de la documentación investigada (fls.359-1), y otra a la Notaría 17 del Círculo de Bogotá, con el fin de establecer la autenticidad de los reconocimientos de firmas y de contenido que presentaban los pagarés (fls. 354-1).   

Durante este intervalo, y la actuación procesal subsiguiente, relativa a los traslados para la presentación de alegatos precalificatorios, ciertamente el defensor de Pardo Rueda no presentó petición alguna, pero una vez dictada la resolución acusatoria, se notificó personalmente de ella (fls.498-1), e impugnó la medida de aseguramiento de caución prendaria impuesta a su defendido en la misma providencia, para que le fuera sustituida por juratoria (fls.500-1).

Respecto de esta impugnación ha de precisarse que su rechazo no obedeció a la falta de sustentación, como lo sostiene el demandante. La razón expuesta por el Fiscal acusador para desestimarla, estuvo en la consideración de  no haber sido propuesta contra la resolución acusatoria, sino contra una decisión distinta de ella, aunque adoptada en la misma providencia, situación que habría  determinado la ejecutoria de la primera y, por ende, la pérdida de competencia para decidir sobre la última, como puede verificarse del estudio de su contenido (fls.503-1).

Iniciada la fase del juicio, el Juzgado 55 Penal del Circuito, mediante providencia de 28 de abril de 1993, ordenó correr traslado a las partes para la preparación de la audiencia pública, y dispuso de oficio la práctica de varias pruebas. De este pronunciamiento se notificó personalmente el doctor Rodríguez Bohórquez, defensor de Pardo Rueda (fls.3 y 11 vto.-2).

Vencido el término de traslado, el Juzgado ordenó seguir adelante con el juicio, tras rechazar las pruebas solicitadas por el apoderado de Helmer Astudillo García, en cuanto estaban referidas a situaciones ya establecidas en el proceso, cuando no a medios ya oficiosamente ordenados (fls.18, 22-2).

En el desarrollo del período probatorio, se presentó el fallecimiento del doctor Rodríguez Bohórquez,  según constancia de 21 de septiembre de 1993, dejada por la Secretaría del Despacho. Por tal motivo, el Juzgado, por auto de 23 de los mismos mes y año, dispuso requerir al procesado Pardo Rueda para que nombrara nuevo defensor, advirtiéndole que de no hacerlo le  designaría uno de oficio (fls.209, 211 y 212-2). Transcurrido un término prudencial sin obtener respuesta, fue designada como su defensora la doctora María Teresa Moreno Rodríguez, quien de inmediato tomó posesión del cargo (fls.253 y 255-2).

Durante los días siguientes, el juzgado practicó la mayor parte de la prueba testimonial ordenada de oficio, y escuchó en ampliación de indagatoria a Pardo Rueda, quien estuvo asistido de su nueva defensora (fls.320 -2). Además de intervenir en esta diligencia, la referida profesional estuvo pendiente del trámite probatorio (fls. 313 y vto), compareció a las varias sesiones en que se desarrolló la vista pública, participó activamente en ella y, proferido el fallo de primera instancia, se notificó personalmente del mismo (fls.293, 313 y vto., 344, 356, 369, 380, 455 vto-2).

Dentro del término de ejecutoria de esta decisión, Pardo Rueda interpuso recurso de apelación en su contra y otorgó poder al doctor Diego Corredor Beltrán para que asumiera su defensa, quien de inmediato sustituyó en el hoy recurrente, doctor Luis Ignacio Lyons España. También interpuso recurso de apelación el defensor de Astudillo García (fl. 468, 471, 472-2).

El trámite de la primera instancia culminó con la concesión del recurso interpuesto por este último, y la declaratoria de deserción del propuesto directamente por Pardo Rueda, por no haber sido sustentado en tiempo (fls. 490, 535-2).       

Desde una perspectiva puramente formal, resulta entonces claro que el procesado Alberto Pardo Rueda contó con asistencia técnica durante todo el proceso, en cuanto que estuvo representado por un abogado desde el momento mismo en que fue vinculado mediante indagatoria, hasta la expiración de las instancias, situación que es reconocida tanto por el Procurador Delegado como por el demandante.

Desde el punto de vista de su ejercicio material,  es de precisarse que si bien es cierto en algunos pasajes del acontecer procesal los abogados encargados de defender los intereses de Pardo Rueda no solicitaron pruebas, ni hicieron uso del derecho de contradicción, no por ello puede decirse que hayan abandonado la gestión encomendada, dejando al procesado desprovisto de defensa profesional.

Ya ha sido dicho que la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales.

En cuanto dice relación con el comportamiento asumido por el doctor Guillermo Rodríguez Bohórquez, ha de precisarse que la circunstancia de no haber hecho presencia en la fase final de la investigación sumarial, mediante una activa controversia probatoria, no es conclusiva de que hubiera desatendido la gestión encomendada.

De una parte, porque en la etapa procesal subsiguiente se presentaron actuaciones suyas que infirman esta apreciación, como haberse notificado personalmente de la resolución acusatoria y del auto de apertura a pruebas, y haber solicitado a través de los recursos de reposición y apelación la sustitución de la medida de aseguramiento. De otra, porque no puede pretenderse que el defensor asuma una posición inconsecuente con la realidad probatoria, o asista a la práctica de pruebas que ninguna trascendencia podrían llegar a tener para los intereses que representa.

Del examen de la actividad procesal cumplida después de la indagatoria de Pardo Rueda, claramente se advierte que las pruebas testimoniales practicadas, además de haberlo sido en la ciudad de Popayán, no reportaban interés alguno para su defensa por estar referidas a la conducta de los otros procesados, situación que por igual resulta predicable de las inspecciones judiciales, y es claro que en la indagatoria de Astudillo García no podía estar presente.

Esto explica razonablemente su no intervención en las referidas diligencias, y permite afirmar, que no por haber dejado de asistir a su práctica, resulta posible sostener la tesis de la vulneración del derecho de defensa por abandono de la función de asistencia, sobre todo si se toma en cuenta que después de haber sido proferida la resolución acusatoria, hizo presencia procesal, a través de las actuaciones ya precisadas.

      

Su pasiva actitud como estrategia defensiva, que no como elemento indicativo de dejación o irresponsable indiferencia, surge inequívocamente de su silencio frente a la resolución acusatoria, para en cambio solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento, pues una tal actitud es muestra fehaciente de que aceptaba la acusación, y estimaba no oportuno el ejercicio del derecho a impugnarla.        

Otro elemento de juicio que permite afirmar su actitud de expectación frente al proceso, lo constituye la notificación personal del auto de apertura a prueba, y su posterior silencio, puesto que permite afirmar que no fue por descuido o desentendimiento que dejó de presentar memorial de petición de pruebas, sino porque consideró innecesario o inconveniente hacerlo.

Además, ha de tenerse presente que el juzgador ordenó oficiosamente la práctica de pruebas antes de la iniciación del traslado a los sujetos procesales para que presentaran solicitudes en ese sentido, mediante decisión que por su contenido exhaustivo agotó cualquier posibilidad de iniciativa probatoria por los sujetos intervinientes, situación que determinó que la mayoría de ellos guardaran silencio. De esto da cuenta el Fiscal Delegado, quien en memorial dirigido al Juez, sostuvo: "habida consideración de que de manera diligente, el Despacho a su cargo de manera oficiosa proveyó rigurosamente sobre las pruebas a practicar en la etapa de la causa, a ellos nos adherimos, y nos abstenemos de hacer uso del derecho de que trata el artículo 446 del C. P.P." (fls.20-2).   

Aunque el ataque está fundamentalmente referido a la actitud procesal asumida por el doctor Rodríguez Bohórquez, ha de precisarse que la doctora María Teresa Moreno Rodríguez, quien le sucedió en el cargo, además de haber estado al tanto del trámite procesal, asistió a su representado en ampliación de indagatoria, e intervino activamente en la audiencia pública. De suerte que, por razón de su actitud, tampoco es posible afirmar que el procesado Pardo Rueda haya estado privado de defensa técnica.

Las argumentaciones del casacionista en el sentido de cuán importante hubiese sido para el procesado que su defensor hubiera presentado alegatos, impugnado la resolución acusatoria, o pedido pruebas en el juicio, no dejan de ser apreciaciones personales sobre la forma como este profesional habría asumido la defensa de haber sido el apoderado del sindicado, que para nada inciden en la validez de la actuación procesal.

Tanto es así, que ni siquiera especifica las pruebas cuya práctica debió haber solicitado el defensor, y que de haber sido recaudadas habrían determinado una decisión distinta de la adoptada en el fallo, favorable a su representado, pues cuando alude este concreto aspecto   se limita a destacar, a manera de ejemplo, la importancia de haber averiguado sobre las operaciones anteriores de  Pardo Rueda y Espinosa Solano con Finanzauto, sin hacer mas precisiones al respecto.      

El cargo no prospera.

Casación oficiosa.

En su concepto, el Procurador Tercero Delegado solicita a la Corte hacer extensiva la declaratoria de nulidad parcial del proceso a la actuación cumplida en relación con el procesado no recurrente César Augusto Espinosa Solano, por violación del derecho de defensa, pues sostiene que la abogada encargada de su asistencia técnica omitió, al igual que en el caso anterior, cumplir el compromiso adquirido.

En punto a este planteamiento, es de precisarse que la situación de los procesados no recurrentes solo puede ser modificada por la Corte por virtud del principio de aplicación extensiva consagrado en el artículo 243 del estatuto procesal, que presupone la prosperidad de la censura, y la proyección de sus efectos jurídicos sobre la situación de quienes no ostentan la condición de recurrentes, presupuestos que no se cumplen en el caso objeto de estudio.

La Sala no puede, sin desbordar los marcos propios de su limitada competencia funcional, arrogarse la facultad de estudiar la actuación procesal de quienes no interpusieron el recurso, o habiéndolo interpuesto, les fue declarado desierto o improcedente por cualquier motivo, pues su condición de no recurrente excluye, en principio, la posibilidad de introducir cualquier modificación de su situación jurídica en sede extraordinaria.

Una tal variación, ha sido dicho por la Corte, solo es viable cuando adviene como consecuencia necesaria de la decisión que se tome en la sentencia en relación con el procesado recurrente, bien sea de oficio o por virtud de la demanda, en cuyo caso, por disposición legal, la competencia de la Corte se amplía para hacer extensivos los efectos del fallo a los no impugnantes (Cfr. Casación de sept.4/96. Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll).

Por las razones anotadas, la Sala se abstendrá de analizar la situación planteada por el Procurador Delegado en su concepto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.

   JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO     

No

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL    RICARDO CALVETE RANGEL

JORGE CORDOBA POVEDA           CARLOS A. GALVEZ ARGOTE        

EDGAR LOMBANA TRUJILLO        CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

DIDIMO PAEZ VELANDIA          NILSON PINILLA PINILLA

  

Patricia Salazar Cuéllar

SECRETARIA