PRIMERA INSTANCIA No. 48110

ROBINSON SANABRIA BARACALDO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente

AEP00005 -2018

Radicación N° 48110

Aprobado mediante Acta No. 004

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

VISTOS:

Aunque este proceso se ha adelantado hasta el momento de proferir el sentido del fallo dentro de la audiencia de juicio oral, previamente se pronuncia la Sala Especial de Primera Instancia sobre la solicitud de nulidad invocada por la Representante del Ministerio Público. El juicio tiene relación con el señor ROBINSON SANABRIA BARACALDO, como presunto autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

ANTECEDENTES:

1. Según se consignó en el escrito de acusación, el 1 de diciembre de 2014, ROBINSON SANABRIA BARACALDO, Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial, fungiendo como Jefe de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, se comunicó vía celular con Danny Julián Quintana Torres, entonces Director Nacional del CTI, con el propósito de que éste suspendiera la diligencia de inspección de unos predios ubicados en la ciudad de Cartagena que se realizaría al día siguiente, dentro de la instrucción por fraude procesal adelantada por la Fiscalía 40 Seccional de Administración Pública de la misma ciudad.

Con dicho fin, el jefe de unidad le indicó a su interlocutor que conforme con la denuncia que tramitaba en su despacho, el operativo era ilegal e involucraba la entrega de dinero a dos funcionarios del CTI y a una fiscal, asunto que –adujo- le había recomendado de manera personal el Fiscal General de la Nación.

Con fundamento en lo manifestado por el acusado, el director Danny Julián Quintana, bajo el errado entendimiento de que se trataba de una orden emanada directamente del Fiscal General de la Nación, procedió a solicitar información al Jefe de Investigaciones del CTI sobre el operativo en Cartagena, el tipo de diligencia, el delito por el que se procedía y el fiscal que la ordenó. A su turno, suspendió la participación de sus funcionarios en la diligencia.

No obstante, llegada la hora del operativo y como quiera que el acusado no le remitió orden de suspensión alguna por escrito, Quintana permitió la práctica de la misma con la participación de los funcionarios del CTI.

2. Con fundamento en los hechos anteriormente relatados, el 16 de febrero de 2016, ante un Magistrado con función de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía Tercera Delegada ante esta Corte formuló imputación a ROBINSON SANABRIA BARACALDO, como autor del delito de fraude procesal (artículo 453, C.P.), cargo que no fue aceptado. En la misma audiencia, la Fiscalía se abstuvo de solicitar medida de aseguramiento.

3. En los mismos términos de la imputación, el 13 de mayo de 2016 se radicó escrito de acusación contra SANABRIA BARACALDO, acto complejo cuya formulación oral tuvo lugar el 12 de septiembre siguiente.

Durante el trámite de la audiencia respectiva, el Fiscal delegado indicó que procedería a readecuar la imputación jurídica endilgada al procesado, sin modificar la imputación fáctica que se le hiciera tanto en la audiencia preliminar como en el escrito de acusación. Conforme con ello, manifestó que se procedería por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, tipificado en el artículo 416 del Código Penal.

Corrido el traslado de la modificación introducida a la acusación, las demás partes e intervinientes guardaron silencio.

4. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, se dio paso a la fase de alegatos finales, oportunidad en la cual el Ministerio Público solicita a la Sala se declare la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, petición que ocupa ahora la atención de la Sala.

LA PETICIÓN:

La Representante del Ministerio Público indica que en desarrollo de la actuación se consolidó la causal de nulidad contemplada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, esto es, violación al debido proceso en aspectos sustanciales, yerro no susceptible de ser enmendado por vía distinta a la nulidad.

Como sustento, afirma que la irregularidad se originó en la omisión de la audiencia de conciliación, consagrada como requisito de procesabilidad de la acción penal cuando se trata de delitos querellables, categoría a la cual pertenece el ilícito atribuido al acusado. Así, asegura, al readecuarse por el ente acusador la imputación jurídica, degradándola de fraude procesal a abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, surgió la necesidad de cumplir con el requisito de la conciliación previa consagrado en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por tratarse el nuevo delito de aquéllos denominados querellables.

Como tal audiencia no se realizó y la misma es presupuesto del ejercicio de la acción penal, la actuación está viciada de nulidad.

En torno al objeto de debate, en sus alegatos conclusivos el Fiscal Delegado indica que, debido al cambio de calificación jurídica de los hechos operado en audiencia de acusación, el delito por el que ahora se procede no tiene contemplada pena privativa de la libertad y, en tal virtud, a voces del numeral 1 del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, requería querella de parte.

No obstante, estima que ello no es óbice para decidir de fondo el asunto, en tanto la presente actuación inició con sustento en la Resolución del 10 de octubre de 2014 (sic), mediante la cual el Fiscal General de la Nación ordenó la apertura de investigación, cumpliéndose así con la exigencia legal reseñada, pues, en este caso, el querellante legítimo sería el representante legal de la entidad afectada.

Refiere, igualmente, que es de la esencia de la querella que el bien jurídico afectado por el delito pueda ser desistido por el sujeto pasivo, lo cual sólo es posible cuando recae sobre un derecho disponible. En este orden, concluyó, como en el abuso de autoridad el bien jurídico protegido es la administración pública y ésta es de la esencia colectiva del Estado, no es negociable ni desistible y, por tanto, la exigencia de audiencia de conciliación como requisito de procesabilidad se advierte desproporcionada.

Por ello, requirió de la Sala un pronunciamiento en torno a dicho tópico, tras aducir, que una interpretación lógica y sistemática del numeral 1 del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, debe llevar a concluir que la exigencia de diligencia de conciliación como presupuesto del ejercicio de la acción penal, sólo tiene sentido respecto de delitos que no tienen pena privativa de la libertad y que, además, versan sobre un derecho disponible.

CONSIDERACIONES:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 Superior, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 01 de 2018 y el artículo 32 numeral 9 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura para la implementación de las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para pronunciarse de fondo en primera instancia dentro de las presentes diligencias, por tratarse de un proceso adelantado en relación con un aforado legal de competencia de la Corte Suprema de Justicia.

2. Conforme con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, constituye causal de nulidad por violación de garantías fundamentales el desconocimiento del derecho a la defensa o debido proceso en aspectos sustanciales. Ello implica que no cualquier irregularidad presentada durante el trámite tiene la potencialidad de afectar la validez de una actuación de carácter penal. Por el contrario, se requiere que el yerro socave las bases esenciales del juicio o afecte los derechos fundamentales de los intervinientes y que no sea enmendable sino a través del mecanismo extremo de la nulidad.

En relación con el desconocimiento de las formas propias del juicio que integra el debido proceso, causal alegada por el Ministerio Público como fundamento de su pretensión anulatoria, su desconocimiento se materializa cuando se omite un acto procesal que constituye presupuesto legal para adelantar el subsiguiente, o cuando a pesar de realizarse, el mismo no cumple con los requisitos inherentes a su validez o eficacia.

A partir de este panorama, el análisis que debe abordar la Sala es si la irregularidad advertida por el Ministerio Público trasgredió sustancialmente las formas propias del juicio y, de ser así, si tal condición afectó la validez de los actos procesales surtidos a partir del acto omitido.

3. En principio, según se desprende del mandato contenido en el artículo 250 Superior, la Fiscalía General de la Nación está compelida a adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar toda conducta que llegue a su conocimiento y que reúna las características de un delito (principio de legalidad u obligatoriedad de la acción penal).

Esa facultad investigativa oficiosa, sin embargo, se ve excepcionalmente restringida respecto de ciertos tipos penales que involucran un interés particular de la víctima o perjudicado, o cuando se trata de delitos de menor relevancia social, condicionándola a la formulación de la querella, entendida ésta como la manifestación de la voluntad de quien es víctima o perjudicado o representante del interés público o colectivo, con el fin de que se investigue su presunta transgresión (artículos 71 y 74 de la Ley 906 de 2004).

De vieja data, la Sala de Casación Penal ha sostenido que la querella constituye una verdadera restricción de la facultad de persecución penal del Estado, supeditada a su previa formulación por el agraviado o su representante legal. Por ello, la exigencia de querella como presupuesto de procesabilidad no se agota en el ámbito meramente instrumental. Contrario a ello, respecto de determinados tipos penales, solo la querella oportuna y legítima habilita el ejercicio de la acción penal y su ausencia, impide al funcionario judicial resolver de fondo el asunto sometido a su consideración (CSJ SP 18 Oct. 2006, Rad. 25963).  

Sin duda, se trata de una exigencia que trasciende la simple formalidad, pues de tal condición se desprenden consecuencias que inciden no solo en la validez del procedimiento, sino en la capacidad de persecución penal del Estado y en la vigencia de la acción penal, razón por la cual la jurisprudencia de la Sala de Casación ha reconocido, por vía del principio de favorabilidad, su innegable vínculo sustancial.

Al respecto ha dicho la Corte: "La exigencia de querella por parte del legislador para que el Estado ponga en marcha el ejercicio de la acción penal, comporta una situación favorable para el procesado si se le coteja con aquellos casos en los cuales es viable la investigación oficiosa, pues si el querellante es ilegítimo o siendo legítimo no es su voluntad promover la investigación de la conducta, el Estado no puede dar curso a su averiguación, mientras que tratándose de delitos de investigación oficiosa, aún contra la voluntad del sujeto pasivo la administración de justicia podrá adelantar la correspondiente investigación y juzgamiento" (CSJ SP 28 Oct. 2016, Rad. 44124).

Dados los alcances ya reseñados, la norma impone que esa manifestación de voluntad del sujeto pasivo encaminada a activar la jurisdicción, cumpla con ciertos requisitos. Así, la querella debe presentarse dentro del término establecido en el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal, por quien ostente la condición de querellante legítimo, atendiendo unos contenidos mínimos y previa celebración de diligencia de conciliación, condiciones que constituyen presupuesto de validez del inicio del proceso (CSJ SP 24 May. 2017, Rad. 47046).

Frente al primero de tales requisitos, es necesario que la querella sea presentada dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del delito, salvo que el querellante legítimo ignore su ocurrencia por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, caso en el cual el término se cuenta a partir de la desaparición de las excepcionales circunstancias. De no presentarse a tiempo, opera la extinción de la acción penal conforme el artículo 77 de la Ley 906 de 2004.

De igual manera, se requiere que quien presenta la querella esté legitimado para hacerlo. De ello se ocupa el artículo 71 ídem, al establecer que tienen tal condición: (i) el sujeto pasivo del delito o su representante legal, si se trata de personas jurídicas o incapaces; (ii) sus herederos, si aquél ha fallecido; (iii) el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados, siempre que el sujeto pasivo esté imposibilitado para formular querella o sea incapaz y carezca de representante legal; (iv) el  Defensor de Familia respecto del delito de inasistencia alimentaria y (v) el Procurador General de la Nación, cuando la conducta punible comprometa el interés público o colectivo.

En cuanto a su contenido, el artículo 69 del mismo cuerpo normativo dispone que la querella debe contener una relación detallada de los hechos que conozca el interesado, marco fáctico que constituye el límite de la indagación y, finalmente, se requiere la celebración de audiencia previa de conciliación, en los términos del artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

4. Conforme con la actuación, los hechos a que se contrae el presente asunto fueron inicialmente tipificados por el ente acusador como fraude procesal, conducta esta investigable de oficio y que, por tanto, no exigía para su adelantamiento el cumplimiento de condición alguna de procesabilidad, adecuación típica respecto de la cual se realizó imputación al doctor SANABRIA BARACALDO.

No obstante, durante la audiencia de acusación y a iniciativa del ente acusador, se modificó la imputación jurídica de la conducta atribuida al acusado, readecuándola al tipo de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, delito este que conforme con la norma vigente para la época de los hechos, 1 de diciembre de 2014 (artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011), requería querella de parte para el adelantamiento de la acción penal y exigía, como presupuesto de procesabilidad, la celebración de audiencia de conciliación preprocesal, por estar sancionado con multa.

Lo anterior, sin perjuicio de la modificación introducida a la norma en cita por el artículo 5º de la Ley 1826 de 2017, conforme con el cual, son delitos querellables los que no tienen señalada pena de prisión, a excepción –entre otros- del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Así, pese a que el delito pasó a ser investigable de oficio a partir del 12 de julio de 2017, fecha en que inició su vigencia, y que el proceso aún está en curso, lo cierto es que esta última disposición no es aplicable al caso bajo examen, pues no estaba vigente para la época de los hechos y resulta entonces una aplicación desfavorable de ley posterior, en la medida en que ya no admite el desistimiento ni la conciliación preprocesal como formas de terminación anticipada del ejercicio de la acción penal. La favorabilidad, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, hace parte del derecho fundamental al debido proceso en materia penal.

Con miras a acreditar el cumplimiento de los requisitos aludidos, adujo el Fiscal delegado que para el momento en que operó la readecuación típica de la conducta no había obstáculo para continuar con el procedimiento, pues, de todas formas, la indagación tuvo origen en lo dispuesto por el despacho del Fiscal General de la Nación en Resolución del 10 de octubre de 2014, siendo éste el querellante legítimo para activar la investigación penal, dada su condición de representante legal de la entidad afectada con el comportamiento censurado.

Pues bien, para la Sala Especial no obra elemento de convicción que permita documentar que, en efecto, se cumplió con la presentación oportuna de querella por la persona legitimada para ello por la ley. Nótese, al efecto, que la resolución a la que hace alusión el Fiscal delegado no fue incorporada como prueba documental en el juicio oral, ni su contenido acreditado a través de otro medio de prueba conducente.

En este orden, pretende la Fiscalía que con la sola invocación de un acto administrativo proferido –al parecer- por el Fiscal General de la Nación, se dé por legal y oportunamente presentada la querella, pese a que de su existencia no obra prueba alguna en la actuación y que, en todo caso, su insular mención no aporta convicción sobre su oportunidad, en tanto se le identificó como la Resolución del 10 de octubre de 2014, fecha anterior a aquella en que presuntamente tuvo lugar la conducta punible.

Si en gracia de discusión se admitiera que el mencionado acto administrativo suplió la exigencia de la querella de parte, emerge evidente que tampoco se cumplió con el requisito de la conciliación preprocesal, requisito sine qua non para activar el aparato estatal.

En torno a este tópico, el criterio uniforme y reiterado de la Sala de Casación es que la conciliación previa constituye un requisito más de procesabilidad cuando de delitos querellables se trata, de suerte que debe intentarse obligatoriamente, como condición para ejercer la acción penal (CSJ SP 4 Jun. 2014, Rad. 41637).

Ahora bien, con el propósito de obviar tan claro mandato, el ente acusador, acudiendo a la esencia de la institución de la querella, argumentó que en tratándose el abuso de autoridad de un delito que lesiona el bien jurídico de la administración pública y que involucra intereses colectivos del Estado, no puede ser objeto de desistimiento o transacción y, de contera, la conciliación preprocesal deviene innecesaria, posición que en sentir de la Sala desconoce dos temas fundamentales: (i) la naturaleza pluriofensiva de la infracción, y ii) el desistimiento tiene como referente la querellabilidad del delito y no la supuesta o real indisponibilidad del bien jurídico (Ley 906 de 2004, artículo 76)

Sobre el primero, en efecto, la ubicación sistemática de un tipo penal dentro de determinado título del código da luces en torno a quienes son los titulares del bien jurídico protegido por las normas prohibitivas. No obstante, ello no puede llevar al desafuero de desconocer la existencia de otros sujetos pasivos que se ven directa o indirectamente afectados con la infracción penal, conforme con el artículo 250, numeral 6, de la Constitución Política.

Así, en principio, en los delitos contra la administración pública el Estado es el titular del derecho y, en consecuencia, sujeto pasivo de la acción. Sin embargo, basta con revisar la descripción típica del abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, para advertir que una tal conducta se materializa cuando el funcionario público hace prevalecer caprichosamente su voluntad particular frente al interés público, en un acto que se manifiesta contrario a la ley o injusto y que causa una afectación, bien porque a través suyo se reconoce un derecho o garantía inmerecidamente, ora porque se niega su titularidad o ejercicio, siendo exigibles (CSJ SP 12 Nov. 2014, Rad. 40458; AP 27 Jun. 2016, Rad. 47806).

En tal medida, la conducta objeto de reproche presupone también la existencia de uno o varios sujetos que se ven lesionados injustamente en el ejercicio de sus derechos, fruto del capricho del servidor público que abusa de la función pública a él encomendada, sujetos legitimados para interponer la querella y respecto de los cuales resulta innegable la disponibilidad de ese derecho.

En relación con la supuesta indisponibilidad del bien jurídico de la administración pública, como segundo tema planteado, debe decirse que la misma Ley 906 de 2004 –antes del replanteamiento de la Ley 1826 de 2017- puso como querellable el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, precisamente porque el propio legislador sustancial ya le había otorgado una menor relevancia social a la conducta, al aparejarle apenas una sanción no privativa de la libertad (multa y pérdida del empleo o cargo público).

En efecto, a partir de la desvalorización parcial de la idea del derecho penal como panacea social y al auge paralelo de los medios alternativos de resolución de conflictos, ya no es una heterodoxia afirmar que el bien jurídico de la administración pública también ha sido tocado por una disponibilidad limitada y racional. Esto se ha reflejado, por ejemplo, en el diseño de algunas causales de aplicación del principio de oportunidad, como "en los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o de la recta administración de justicia,  cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondiente" (Ley 906 de 2004, artículo 324-9).

De este modo, la previsión de causales de aplicación del principio de oportunidad como la indicada, entrega ingredientes de ponderación que bien pueden activarse por homologación en el caso de los delitos querellables, sobre todo porque la regulación del desistimiento y la conciliación preprocesal se hace en atención a la calidad de querellable de la conducta delictiva y no por la supuesta disponibilidad o indisponibilidad del bien jurídico correspondiente. La asunción legal es clara: si el delito es legalmente querellable, la acción penal es disponible (ídem, artículos 76 y 522).

En este orden de ideas, la Sala no puede hacer eco de la posición de la Fiscalía, pues no se trata aquí de conciliar "con un querellante imaginario"[1], como ligeramente se afirmó en su intervención, sino con aquellos que vieron sus intereses –funcionales o particulares- afectados por el supuesto actuar arbitrario de ROBINSON SANABRIA BARACALDO, sujetos que por demás estaban individualizados desde el inicio de la indagación y que, sin duda, habrían de ser citados a conciliación preprocesal, si no fuera porque, como lo postula y admite la Fiscalía, ella erró al calificar inicialmente la conducta como fraude procesal.

Tampoco se trata, como a su vez afirma el delegado del ente acusador, de tornar en negociables bienes jurídicos que por esencia no lo son, sino en reconocer que se trata de una conducta pluriofensiva que involucra bienes funcionales y también pudo afectar intereses particulares y que, para la época de los hechos, habilitaba a cualquiera de los titulares de los bienes jurídicamente protegidos o a los perjudicados, a presentar querella si así lo estimaban pertinente, siendo por ello exigible la audiencia de conciliación como requisito de procesabilidad.  

En cuanto a las consecuencias de omitir el referido presupuesto, la Sala de Casación Penal tiene dicho que "reviste la capacidad de generar la invalidez de la actuación por afectación al debido proceso en aspectos sustanciales, por cuanto para el ejercicio de la acción en relación con los delitos querellables es requisito de procesabilidad la celebración de una audiencia de conciliación preprocesal en los términos señalados por el artículo 522 de la Ley 906, en la que bien podrían las partes llegar a un acuerdo que pusiera fin a las diligencias" (CSJ AP 2 Dic. 2008, Rad. 29959; SP 4 Jun 2014, Rad. 41637).

En el asunto bajo examen, una vez modificada la imputación jurídica, era necesario acreditar las condiciones de procesabilidad exigidas por el legislador para continuar con la actuación. Como así no se hizo, el trámite surtido quebranta el debido proceso, en razón a ser la querella una garantía esencial de las formas propias del juicio  (SP 28 Oct. 2016, Rad. 44124).

Así las cosas, la Sala Especial acoge los planteamientos de la Representante del Ministerio Público y, en tal virtud, declarará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de imputación. Consecuente con ello, se devolverá la actuación a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que examine la existencia y la vigencia de la querella y actúe conforme con las normas pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

R E S U E L V E:

1. DECRETAR la nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación.

2. DEVOLVER la actuación a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que proceda conforme con lo indicado en la parte motiva.

Esta determinación queda notificada en estrados.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

ADRIANA HERNÁNDEZ AGUILAR

Secretaria

[1] Alegaciones Finales, audiencia del 19 de septiembre de 2017.

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