PRIMERA INSTANCIA No. 0094

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ

 

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente

AEP00059-2019

Radicación n.° 00094

Aprobado mediante Acta N^o 41

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS:

De conformidad con lo previsto en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, se pronuncia la Sala Especial de Primera Instancia sobre las solicitudes de nulidad planteadas por la defensa y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales, dentro de la actuación adelantada contra GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

HECHOS:

Según se desprende de la actuación, a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ se le censura el haber concertado con los ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte, y con el abogado litigante Luis Gustavo Moreno Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, ora impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y emisión de órdenes de captura, a cambio de altas sumas de dinero.

Como parte de ese designio criminal, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Abraham Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librara una orden de captura en su contra dentro del radicado 27700 –seguido por sus presuntos vínculos con grupos paramilitares-, pagó la suma de $2.000.000.000 de pesos para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, llevaba aparejada la afectación de su libertad.

Idéntica estrategia se siguió con el ex senador Álvaro Antonio Ashton Giraldo, quien pagó la suma de $1.200.000.000 de pesos a cambio del archivo de la indagación preliminar 39768, adelantada con ocasión de sus relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que -ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura formal.

Con dicho propósito, la organización hacía uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO FERNANDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia, dada su condición de magistrado en ejercicio de la Sala Penal de esta Corporación.

ANTECEDENTES:

1. En el marco del programa de cooperación internacional bilateral entre las autoridades de Estados Unidos de América y la República de Colombia, el Departamento de Justicia del país norteamericano remitió a la Fiscalía General de la Nación, copia de la grabación de una conversación recolectada como evidencia en el proceso federal 17-20516, sostenida entre el abogado Leonardo Pinilla y el ex gobernador de córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en la que se hacía mención a posibles actos de corrupción en el trámite de procesos adelantados por la Corte Suprema de Justicia contra algunos congresistas, en los que estarían involucrados abogados litigantes, magistrados y ex magistrados de esta Corporación.

2. La Fiscalía General de la Nación, mediante oficio DFGN 02957 de 15 de agosto de 2017, remitió esta información a la Sala de Casación Penal que, en oficio de 16 de agosto del mismo año, compulsó copias ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes para que investigara, entre otros, al entonces magistrado en ejercicio GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

3. Mediante auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación ordenó la apertura de instrucción y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ a la actuación, mediante indagatoria surtida el 3 de octubre siguiente.  

4. Dispuesto el cierre de la investigación, la Comisión de Investigación y Acusación profirió auto de acusación contra el doctor MALO FERNANDEZ, el cual fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes en sesión reservada de 25 de abril de 2018.

5. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, se emitió informe final avalando la acusación. Sometido este a discusión en plenaria, se admitió por unanimidad la acusación mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018.

6. Avocada la actuación por esta Sala, mediante auto de 22 de marzo del presente año se dispuso, con el propósito de adecuar la actuación a lo normado en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000, resolver la situación jurídica del procesado.

7. Agotado el término de traslado común de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, aborda la Sala el estudio de las solicitudes de nulidad y pruebas elevadas por los sujetos procesales.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN:

La Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República encontró probado, en el grado de conocimiento exigido en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, que el magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, se concertó con funcionarios y particulares "para abordar aforados que tuvieran en curso procesos de única instancia al interior de la Alta Corte, y conseguir decisiones contrarias a derecho, a cambio de coimas y dádivas".

Con ocasión de dicho entramado criminal, estimó plenamente acreditado que la organización contactó a los senadores Musa Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, quienes pagaron $2.000.000.000 y $1.200.000.000 de pesos, respectivamente, con el propósito de obtener decisiones favorables en los procesos de única instancia que cursaban en el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, hechos sustentados en las declaraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera, Musa Besaile Fayad, Luis Ignacio Lyons España y en los audios de las conversación entre Leonardo Pinilla Gómez y Alejandro Lyons Muskus que dieron origen a la investigación.

En relación con la participación del procesado, indicó que el doctor MALO FERNANDEZ "como titular del despacho donde se surtían los procesos de única instancia seguidos contra los senadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, era quien ostentaba la mejor posición para favorecer ilegalmente a los aforados, con decisiones y actuaciones que cumplieran los objetivos a los cuales se había comprometido la organización", además de ser el único con potestad para remover de su cargo al magistrado auxiliar José Reyes, quien según su testimonio y el de la investigadora Ana María Erazo, tenía proyectado abrir investigación formal contra Musa Besaile, lo cual hacía inminente su captura.

Advirtió, además, que al interior del proceso de este último "se puede trazar una línea de tiempo entre las reuniones que se dieron entre el senador Besaile y Gustavo Moreno Rivera en unos hoteles de la capital, en el momento de salida del magistrado auxiliar Reyes, en el momento puntual en que se hizo la exigencia dineraria, esto es, antes de la semana santa de 2015 y el momento en que efectivamente se materializó el pago, con el resultado final de evitar la apertura formal de la investigación".

En tal virtud, concluyó, el doctor MALO FERNANDEZ "garantizó de manera efectiva que la organización a la que pertenecía pudiese cumplirle a los aforados que demandaban sus servicios, en ocasiones omitiendo acciones propias de su cargo, tal y como propender porque el trámite fuera célere y eficiente, máxime que como se consignó dentro de las pruebas documentales recolectadas, el proceso del senador Besaile era el más antiguo en esa dependencia, y en otras, tomando acciones puntuales, como retirar del cargo al magistrado auxiliar José Reyes, quien proyectaba abrir investigación formal en contra del senador, vincularlo formalmente mediante indagatoria y expedir la correspondiente orden de captura"[1], circunstancia que, además, estimó corroborada en cuanto "después de haber retirado de su cargo al doctor Reyes, rotó en varias oportunidades a los magistrados auxiliares que asumían esas investigaciones", impidiendo así que las mismas avanzaran.

Finalmente, concluyó que la información a la cual tuvieron acceso los ex senadores Besaile Fayad y Ashton Giraldo en relación con las preliminares adelantadas en su contra, necesariamente tuvo que ser suministrada por un funcionario que tuviera acceso a la misma, no otro distinto al doctor MALO FERNANDEZ, quien la entregaba al grupo para que fuera utilizada por los litigantes al momento de abordar a los aforados.

Los hechos investigados se calificaron provisionalmente como concierto para delinquir (artículo 340 del Código Penal), en concurso con cohecho propio (artículo 405 ídem), prevaricato por acción y por omisión (artículos 413 y 414 ibídem) y utilización de asunto sometido a secreto o reserva (artículo 419 ejusdem).

I. SOLICITUDES DE NULIDAD:

La defensa solicita se declare la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, para lo cual plantea, como irregularidades sustanciales que quebrantan el debido proceso y el derecho de defensa, las siguientes: (i) nulidad por violación al debido proceso probatorio, por desconocimiento de los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda, valoración conjunta y de los requisitos formales de la acusación, de que tratan los artículos 232, 234, 238 y 398 de la Ley 600 de 2000; (ii) por violación al derecho de defensa técnica y material, al no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite ante el Senado de la República; (iii) porque la Comisión de Instrucción acusó con solo cuatro (4) senadores, de siete (7) miembros que la componen; y (iv) porque la defensa técnica recusó a un grupo de senadores, entre ellos el ponente, la cual no fue resuelta conforme el trámite del artículo 467 de la Ley 600 de 2000.

En relación con el debido proceso probatorio, censura que el auto de acusación se refiera únicamente a los testimonios de Luis Gustavo Moreno, José Reyes Rodríguez Casas, Ana María Erazo, Luis Ignacio Lyons España y Musa Abraham Besaile Fayad y las transliteraciones del audio de la conversación entre Leonardo Pinilla y Alejandro Lyons, en las que sustentó la Cámara de Representantes el compromiso de su representado en las conductas investigadas, omitiendo valorar un total de sesenta y seis (66) pruebas entre testimoniales, documentales e informes de policía judicial, razón por la que, en su sentir, no se cumple con la exigencia de valoración integral del material probatorio.

Estima que, aunque la Comisión de Acusación admitió que no existe prueba directa que incrimine a su prohijado, construyó indicios con fundamento exclusivo en las seis pruebas enumeradas, por lo que "se presenta un problema jurídico en la valoración probatoria que los hicieron y que termina siendo una vulneración al derecho fundamental del debido proceso (debido proceso probatorio-derecho de defensa-valoración integral de la prueba)". Lo anterior -explica- por tratarse de un medio indirecto de prueba, "se tenía con mayor razón que ser rigurosos en la apreciación integral para poder estructurar sobre esa valoración el método de indicios".

Así, al no valorar, por ejemplo, los testimonios de los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, no se tuvo en cuenta lo por ellos afirmado, en el sentido de que el proceso de Musa no tenía magistrado ponente sino que era impulsado por toda la Sala, así como tampoco lo dicho en torno a que el doctor MALO FERNANDEZ nunca les pidió actuar contrario a la ley, lo que desmiente el dicho de Moreno Rivera respecto a que el procesado gestionaba procesos de aforados distintos a los de su despacho.

Tampoco se consideraron las declaraciones de Javier Enrique Hurtado Ramírez, Camilo Andrés Ruiz, José Luis Robles, Guillermo Martínez Ceballos e Iván Andrés Cortés, magistrados auxiliares de la Sala Penal, pues "de manera absurda e ilegal solo se valoró el testimonio de José Reyes Rodríguez Casas", pasando por alto la pertinencia y conducencia de tales testimonios frente a los hechos de la acusación.

Censura, a su vez, la forma como se apreció el dicho de Ana María Erazo en relación con la entrega del informe de policía judicial, asunto que estima se tergiversó para hacerlo parecer como una de las formas en que se favoreció a Musa Besaile, sin tener en cuenta que quienes se entendían con los investigadores eran los magistrados auxiliares, luego ellos eran los llamados a explicar el asunto y si bien se los llamó a declarar, sus testimonios no fueron valorados, para así poder arribar con el sofisma de la existencia de indicios contra MALO FERNANDEZ.

Indica que tampoco se valoraron los testimonios de Julio Manzur Abdalá, Luis Raúl Acero y Jaime Camacho Flórez, ni la declaración de Alexandra Arévalo, investigadora del CTI, reprochando que solo se hubiera tenido en cuenta lo dicho por Ana María Erazo. En el mismo sentido, afirma que no se consideraron las explicaciones rendidas por MALO FERNANDEZ en su injurada, ni el testimonio del ex magistrado José Leonidas Bustos Martínez (rendido dentro del proceso contra Musa Besaile en la Sala de Casación Penal), el cual ni siquiera se enunció en el auto de acusación.

Tampoco comparte los argumentos con que la Comisión de Investigación y Acusación negó la práctica de los testimonios de los ex magistrados Bustos y Ricaurte, supuestamente en salvaguarda de la garantía de no incriminación, pues aduce, deben ser ellos quienes decidan si hacen uso del derecho a guardar silencio y no le corresponde a la Comisión decidir por ellos. A raíz de dicha negativa, estima que las circunstancias narradas por Luis Gustavo Moreno Rivera quedaron sin ser verificadas, vulnerándose el derecho del doctor MALO FERNANDEZ a controvertir las pruebas de cargo.

Por otro lado, indica que las escasas pruebas que sí fueron tenidas en cuenta en la acusación, no fueron valoradas conforme los preceptos de la sana crítica, por cuanto los funcionarios acusadores no cumplieron con los criterios de valoración del testimonio de que trata el artículo 277 de la Ley 600 de 2000. Así, afirma, se limitaron a trascribir el contenido de las declaraciones sin asignar el mérito suasorio a cada medio de convicción y sin percatarse de las contradicciones entre los dichos de los cinco testigos de cargo.

En tal medida, concluye que se afectó la estructura del debido proceso probatorio, dada la falta de apreciación conjunta del caudal probatorio, el desconocimiento de los criterios de la sana crítica y la ausencia de los principios de imparcialidad en la búsqueda de la prueba e investigación integral, además de la ausencia absoluta de respuesta a los alegatos de la defensa.

Invoca el memorialista la nulidad por violación al derecho a la defensa, en razón a que el 26 de noviembre de 2018, solicitó a la Comisión de Instrucción del Senado de la República la nulidad de la actuación y cesación del procedimiento, escrito que aduce nunca recibió respuesta. A la par, indica que solicitó al Presidente del Congreso de la República se permitiera la participación de la defensa técnica y material en la plenaria del Senado en que se discutiría la aprobación de la acusación, con el propósito de presentar sus argumentos para pregonar la cesación del procedimiento, pretensión que indica fue negada y, por ello, se afectó la garantía universal del derecho a la defensa, caracterizada por ser universal, intemporal e ininterrumpida.

Como sustento, cita la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho de toda persona investigada a ser oída en defensa de sus intereses, con las debidas garantías, por un juez o tribunal competente, al igual que el artículo 29 de la Constitución Política.

Sostiene que si bien los artículos 344 a 347 de la Ley 5ª de 1992 y 439 a 449 de la Ley 600 de 2000, no contemplan la intervención de la defensa en el trámite que ante el Senado se adelanta para la admisión o rechazo de la acusación, ese vacío normativo debía llenarse, por remisión del artículo 366 de la Ley 5ª, con las normas relativas del Código de Procedimiento Penal, en concreto, el artículo 8º de dicha disposición, garantía de la que no están exentos los trámites ante el Senado, pues a pesar de considerarse que estos procesos constituyen un juicio político, tienen una indiscutible naturaleza jurisdiccional.

A su turno, la defensa predica la nulidad por violación al debido proceso, dada la falta de quorum decisorio para aprobar la acusación, esto porque –en su criterio- de los siete senadores que componen la Comisión de Instrucción, tres se declararon impedidos (Luis Fernando Velasco, Germán Varón Cotrino y José Obdulio Gaviria), quedando la comisión conformada con cuatro senadores, uno de los cuales se designó como ponente (Roosevelt Rodríguez Rengifo). Así las cosas, para la defensa era necesario que los senadores que manifestaron su impedimento fueran reemplazados y como no se hizo, no estaban habilitados para tomar la decisión, porque como órgano jurisdiccional debía deliberar y decidir completa.

Finalmente, alega la nulidad por violación al debido proceso, sustentada en que no se dio trámite a la recusación presentada por la defensa contra un grupo de senadores, entre ellos, el designado investigador ponente. Al respecto, indica que presentó escrito de recusación, al que no se le imprimió el trámite que establece el artículo 467 de la Ley 600 de 2000, norma especial aplicable a los procesos especiales que se adelantan en el Congreso, lo cual constituye un defecto procedimental absoluto.

Esta omisión, afirma, quebranta las formas propias de cada juicio, pues el ponente fue recusado, precisamente, por sugerir a los demás senadores cómo debían votar los impedimentos manifestados por sus colegas, lo cual es ilegal, ya que estos deben ser personales y quien decide sobre ellos debe actuar con autonomía e imparcialidad. En su sentir, el Senado no podía avanzar en su plenaria sin definir previamente lo concerniente a la recusación.

II. SOLICITUDES PROBATORIAS:

Dentro del término de que trata el inciso final del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, tanto la defensa como la representante de la sociedad solicitaron la práctica de pruebas, conforme se relacionan a continuación:

De las pruebas solicitadas por la defensa:

1. Testimoniales. La defensa solicita la práctica de los siguientes testimonios:

1.1. Francisco Javier Ricaurte. Prueba que estima pertinente para esclarecer si GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ concertó con el testigo para manipular procesos en la Corte Suprema de Justicia, si recibió dineros producto de ese acuerdo ilícito y si reveló información reservada de los procesos contra Alvaro Ashton y Musa Besaile u otros aforados, según se afirma en la acusación.

1.2. José Leonidas Bustos Martínez. Testimonio pertinente por tratarse de un compañero del procesado en la Sala de Casación Penal de esta Corporación y que, en tal virtud, participaba en las Salas donde se adoptaban las decisiones de competencia de esta Corte, de quien se afirma también concertó con el procesado para realizar actos de corrupción. Se le requiere para acreditar que MALO FERNANDEZ nunca le solicitó amañar decisiones, ni le ofreció o recibió de él dádivas o dinero alguno con el propósito de favorecer a Álvaro Ashton, Musa Besaile o algún otro procesado.

1.3.  Gabriel Parra, persona a quien Luis Gustavo Moreno le habría confesado que era objeto de presiones para que declarara, razón por la cual en la audiencia de imputación ante un magistrado del Tribunal de Bogotá no se avaló su aceptación de cargos. Este testimonio se requiere para demostrar que el dicho de Luis Gustavo Moreno no es espontáneo ni verosímil, sino fruto de presiones externas que buscan mancillar el nombre del procesado.

1.4. Luigi José Reyes Núñez, actual magistrado del Tribunal Superior de Valledupar y quien fue la persona que invitó a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ al Festival de la Leyenda Vallenata celebrado en el año 2015. Ello con el fin de desvirtuar lo manifestado por Luis Gustavo Moreno Rivera en relación con ese viaje, en el sentido de que fue programado por Ricaurte y financiado por Moreno con dineros producto de los actos corrupción.

1.5. Jonathan Peláez Sáenz, quien se desempeñó como juez especializado de la ciudad de Valledupar y a quien le consta que la presencia de MALO FERNANDEZ en Valledupar para el Festival Vallenato de 2015, es producto de la invitación que le hiciera el magistrado Luigi José Reyes Núñez.

1.6. Ampliación del testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, en razón a que ha declarado en distintos escenarios judiciales como la Corte Suprema, la Comisión de Acusaciones y la Fiscalía General de la Nación, algunas de las cuales la defensa no contó con la posibilidad de interrogarlo, siendo necesario para la adecuada contradicción de su testimonio, como por ejemplo, demostrar los vacíos en su declaración, la falta de conocimiento directo sobre el compromiso de su prohijado y la poca credibilidad de su dicho, que el mismo es producto de presiones y que nunca tuvo contacto o discutió con el procesado asuntos relacionados con procesos penales a su cargo, ni sostuvo reuniones privadas con él, ni conversaciones telefónicas, correos electrónicos o conversaciones por WhatsApp, mensajes de datos o similares.

1.7. Ampliación del testimonio de José Reyes Rodríguez Casas, quien también declaró en varios escenarios y no fue posible controvertir su dicho. Pretende demostrar que el retiro de la magistratura auxiliar no obedeció a la intención de favorecer a Musa Besaile, sino a las diferencias laborales que tuvo con el procesado, que quien ordenaba las pruebas a practicar en los casos de Besaile y Ashton y conocía el perfil de las diligencias era el magistrado auxiliar y no el doctor MALO FERNANDEZ, quien nunca le sugirió, insinuó u ordenó que ejerciera actos contrarios a la ley en estos u otros asuntos. También, que mientras estuvo a cargo del proceso de Ashton trabajó sin tropiezos y en ese lapso no se le pidió la renuncia, que los autos proferidos en el proceso contra Musa Besaile eran necesarios y no tenían por propósito dilatar la actuación y que no presentó proyecto de apertura formal de instrucción contra este último, porque no se habían recolectado la totalidad de las pruebas ordenadas a policía judicial.

1.8. Ampliación del testimonio de Ana María Erazo, igualmente recaudado en diversas instancias procesales sin la posibilidad para la defensa de controvertirla. Se requiere para probar que si el informe de policía judicial al que hace referencia estaba listo, debió radicarlo en la oficina correspondiente, pues con posterioridad podían hacerse las anotaciones de los magistrados auxiliares, que los magistrados auxiliares que sucedieron en el cargo a José Reyes Casas sí se reunieron con ella y que el informe no se presentó en razón de las prórrogas solicitadas, por lo que no se puede afirmar que había material probatorio suficiente para adoptar la decisión en contra de Musa.

1.9. Ampliación del testimonio de José Luis Robles Tolosa, quien fue magistrado auxiliar en el despacho del procesado, para que en su intervención entregue una USB que contiene copia de los documentos por él elaborados cuando ejerció la magistratura auxiliar y en la cual conservó copia de todos los informes de policía judicial que se le entregaron. Lo anterior, con el propósito de acreditar que no es cierto lo afirmado por Ana María Erazo, en el sentido de que no la atendía para recibirle el informe.

1.10. Testimonio de Domingo Orlando Rojas, ex magistrado conocido de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, quien aduce que alguna vez Musa Besaile lo contactó para que intercediera en su favor ante el procesado, a lo que le contestó que lo único que podía hacer MALO FERNANDEZ era actuar conforme a la ley, porque tenía pleno conocimiento de su honorabilidad. Aduce la defensa, que esta prueba es pertinente para demostrar que tenía un concepto definido de la transparencia del procesado y desdice lo afirmado por Moreno Rivera, en el sentido de que supone y colige que MALO hacía parte de la organización.

1.11. Como prueba trasladada, solicita la declaración que Franklin Germán Chaparro, ex alcalde de Villavicencio, rindió en la actuación disciplinaria contra Martha Cristina Pineda, esposa de José Leonidas Bustos, en la que afirmó que Moreno Rivera le pidió una alta suma de dinero para favorecerlo en un proceso ante esta Corporación. Con esta, la defensa pretende probar que para la época de esos hechos (2012) MALO FERNANDEZ aún no ejercía como magistrado y que esa práctica ilegal la ejercía Moreno Rivera a motu proprio, desde mucho antes de su llegada a la Sala Penal.  

2. Documentales.

2.1. Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que certifique cuál fue la carga laboral que recibió GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ al momento de su posesión, en octubre de 2012, detallando:

2.1.1. Actuaciones en etapa preliminar, discriminadas por su radicado, nombre del procesado y delito.

2.1.2. Actuaciones con apertura formal (sumario), aclarando si el investigado ya estaba vinculado, si tenía resuelta situación jurídica y si había cierre de la investigación.

2.1.3. Tutelas a cargo del despacho, tanto de primera como de segunda instancia.

2.1.4. Habeas Corpus pendientes de resolver.

2.1.5. Recursos de apelación, con fecha de ingreso al despacho.

2.1.6. Casaciones pendientes por resolver, con fecha de ingreso al despacho.

2.1.7. Acciones de revisión.

Estos documentos, afirma, se requieren para establecer la carga laboral que recibió el procesado y en qué condiciones se encontraba en su despacho cada uno de los ítems relacionados, para determinar cuál fue su producción laboral en el lapso que ejerció la magistratura.

2.2. Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, certifique la carga laboral del despacho a cargo de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ para los años 2013, 2014, 2015, 2016 y hasta septiembre de 2017, teniendo en cuenta los asuntos que le fueran paulatinamente asignando por reparto, alterando los índices de su carga laboral.

2.3. Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia una relación detallada de las providencias que emitió como ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, desde el mes de noviembre de 2012 hasta el mes de septiembre de 2017, con el fin de acreditar la producción frente a la carga laboral que recibió desde que asumió el cargo y hasta cuando fue suspendido.

2.4. Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal y a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se certifique por cada una de ellas las Salas de Decisión Penal y Plenas, según corresponda, en que participó GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, prueba necesaria para acreditar el tiempo que ocupaba en las labores propias del cargo.

2.5. Solicitar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, certifique las investigaciones preliminares por parapolítica tramitadas desde el mes de enero de 2006 a septiembre de 2017, indicando la fecha de apertura de investigación preliminar, de apertura formal de la investigación, de resolución de situación jurídica y de calificación del sumario, si la hubo, con el propósito de acreditar cuánto se demoraban en la Sala en abrir investigación en este tipo de actuaciones y adoptar las restantes decisiones, tales como definición de situación jurídica y calificación del sumario.

2.6. Solicitar a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, certifique el período en el cual GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ se desempeñó como Presidente de la Sala Penal, indicando las funciones del cargo y los consejos y comités en los que debía intervenir por virtud de dicha designación, prueba encaminada a establecer el tiempo que exigía consagrarse a ese cargo y cómo afectaba la carga laboral de su despacho.

2.7. Solicitar al Tribunal Superior de Bogotá copia magnética de la audiencia de formulación de imputación de Luis Gustavo Moreno Rivera, con el propósito de verificar que las declaraciones de este testigo están precedidas de constreñimiento, tal como este lo manifestó al magistrado con función de control de garantías que presidió la misma.  

2.8. Allegar como prueba trasladada copia del proceso contra Álvaro Ashton Giraldo que cursó en el despacho de MALO FERNANDEZ, a fin de verificar las actuaciones desplegadas por el procesado tales como las pruebas que ordenó, tiempo de recolección de las mismas, actuaciones de policía judicial con sus prórrogas, autos de impulso procesal, nombres de los defensores y actos desplegados por estos, así como para acreditar el tiempo que llevaba la actuación en la Corte antes de su posesión como magistrado y cuánto se demoró en resolverse situación jurídica una vez salió del despacho del acusado, debido a la complejidad del asunto y no a temas de corrupción.

2.9. Allegar como prueba trasladada copia del proceso contra Musa Besaile Fayad que cursó en el despacho de MALO FERNANDEZ, a fin de verificar las actuaciones desplegadas por el procesado tales como las pruebas que ordenó, tiempo de recolección de las mismas, actuaciones de policía judicial con sus prórrogas, autos de impulso procesal, nombres de los defensores y actos desplegados por estos, así como para acreditar el tiempo que llevaba la actuación en la Corte antes de que se le asignara a su despacho y cuánto se demoró en abrirse investigación formal después de despojar de competencia al procesado, debido a la complejidad del asunto y no a temas de corrupción.

2.10. Allegar como prueba trasladada las actuaciones adelantadas contra Álvaro Ashton Giraldo y Musa Besaile Fayad, por haber entregado altas sumas de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera con el fin de ser favorecidos en los procesos por parapolítica de competencia del doctor MALO FERNANDEZ, procesos que tienen relación directa con los hechos que aquí se investigan, específicamente del cohecho del que se sindica al procesado y tiene por propósito conocer los dichos de los ex senadores sobre dichos pagos.

3. Pericial.

Solicita la defensa se incorpore como prueba el dictamen del perito psicólogo Belisario Valbuena Trujillo, quien analizará las distintas declaraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera, José Reyes Rodríguez Casas y Ana María Erazo, desde la óptica de la percepción, memoria y postulados técnicos-científicos en materia de psicología forense, para determinar la convergencia, cohesión, unidisidad sobre los temas en común que estos testigos reflejan, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que hacen referencia. De igual manera, en el marco de la psicología forense, estudiará y dejará establecido unas referencias que le servirán a la Sala para valorar las distintas contradicciones en que los citados testigos incurren, prueba pertinente dada la ayuda que le prestará la experticia a la administración de justicia y que permite un análisis certero sobre el comportamiento del testigo (gestos, prejuicios, intereses, presiones de terceros), teniendo en cuenta que todos estos testimonios están recopilados en distintos medios magnéticos.

4. Dentro del término de traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa allegó memorial en el que solicita se tengan como prueba los siguientes documentos:

4.1. Copia magnética de la sesión plenaria del Senado de la República llevada a cabo el 13 de diciembre de 2018, en la cual se quita la investidura a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

4.2. Copia magnética de la audiencia de imputación de cargos, adelantada por un magistrado con función de garantías del Tribunal Superior de Bogotá, contra Luis Gustavo Moreno Rivera.

4.2. Entrevista que rindió Francisco Javier Ricaurte Gómez a la periodista María Camila (sic) de Noticias Caracol.

4.3. Copia de los memoriales dirigidos por la defensa de MALO FERNANDEZ a los integrantes de la Comisión Instructora del Senado.

4.4. Documento de socialización interna del modelo de trabajo fundamentado en la regionalización, aprobado en Sala de Decisión Penal de 28 de mayo de 2014.

4.5. Acta de entrega de procesos con ocasión de la regionalización.

4.6. Acta de la Sala Penal de 15 de septiembre de 2015, por medio de la cual se dispuso prorrogar las misiones de trabajo de los investigadores judiciales.

4.7. Derecho de petición radicado el 4 de octubre de 2018 en la Sala de Casación Penal de esta Corte, solicitando información sobre el radicado 27700.

4.8. Respuesta al derecho de petición emitida el 16 de octubre de 2018 por esta Sala respecto del radicado 27700.

4.9. Derecho de petición de 17 de octubre de 2018, radicado en la presidencia de la Sala de Casación Penal, solicitando información del radicado 27700.

4.10. Respuesta al derecho de petición, emitida el 29 de noviembre de 2018 por esta Sala.

4.11. Derecho de petición radicado el 4 de octubre de 2018 ante la Sala de Casación Penal de esta Corte, en relación con el radicado 39768.

4.12. Respuesta al derecho de petición emitida el 7 de noviembre de 2018 por la Jurisdicción Especial para la Paz-JEP, en relación con el radicado 39768.

4.13. Solicitudes probatorias elevadas por la defensa ante la Comisión Instructora del Senado de la República.

4.14. Solicitud de nulidad y cesación de procedimiento elevado por la defensa a la Comisión Instructora del Senado de la República.

4.15. Derecho de petición radicado el 29 de noviembre de 2018 ante el Secretario y Presidente del Senado de la República.

4.16. Solicitud elevada al Presidente y a la Comisión Instructora del Senado de la República el 13 de diciembre de 2018, para el ejercicio de la defensa técnica y material en la discusión que se adelantaba en la plenaria del Senado.

4.17. Recusación contra los senadores y el comisionado instructor Roosevelt Rodríguez, radicada el 13 de diciembre de 2018.

4.18. Solicitud elevada al Secretario General del Senado de la República para la expedición de copias del audio y video de la plenaria de 13 de diciembre de 2018.

De las pruebas solicitadas por el Ministerio Público.

1. Testimoniales.

1.1. Testimonio de Oswaldo Madariaga, judicante en el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNADEZ, con el fin de que confirme o desmienta lo manifestado por el ex magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez Casas y que llevaron a este testigo a inferir que el acusado pertenecía a un grupo de magistrados que favorecían a procesados en procesos en su despacho, a cambio de prebendas o cuotas burocráticas, hipótesis que hace parte de la acusación.

1.2. Para que obre como prueba trasladada, solicita se incorpore el testimonio de Leonardo Pinilla Gómez rendido en los radicados 50696 y 51161 que adelanta la Corte Suprema de Justicia contra los ex congresistas Musa Besaile Fayad y Álvaro Ashton Giraldo, por cuenta de los hechos objeto de la presente actuación, esto es, se trata de conductas punibles que tienen un origen común con esta causa y se puede predicar de ellas una unidad fáctica.

En consecuencia, sus declaraciones resultan útiles para los fines del proceso y sirve como medio de contraste de los restantes medios probatorios que reposan en el expediente.

2. Documental.

La representante de la sociedad solicita se oficie a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de que remita con destino a este proceso, el registro de visitas al despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ. Dicha solicitud la estima pertinente, en tanto permitirá evidenciar quiénes eran visitantes asiduos del mencionado despacho y determinar qué tan plausibles son los descargos del encartado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

I. De las solicitudes de nulidad.

El ordenamiento jurídico prevé que, de presentarse irregularidades sustanciales en una actuación procesal, sea posible –de manera excepcional- invalidar la actuación viciada, siempre que la misma sea de tal trascendencia y entidad que impida continuar con el procedimiento sin afectar su eficacia.

En este orden, con miras a asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 dispone la nulidad solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa, a la par que regula la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad,  con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad[2].

En punto del contenido de los citados principios, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación tiene dicho que "Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular"[3].

Así, de conformidad con el estatuto procesal aplicable, para determinar la eficacia de determinado acto procesal, no basta con acreditar la existencia de una irregularidad. Se requiere, además, que el acto anómalo sea sustancial y afecte las garantías de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales del debido proceso, que no haya cumplido con su finalidad o que, de alguna manera, haya sido coadyuvado o convalidado por quien lo alega, y que el yerro sea saneable únicamente a través del remedio extremo de la nulidad, carga argumental que recae en el peticionario y cuyo análisis emprenderá la Sala para determinar si hay lugar o no a declarar la ineficacia de lo aquí actuado.

1. De la nulidad por violación al debido proceso probatorio.

Invocando la afectación del debido proceso probatorio, la defensa solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto que dispuso el cierre de la investigación en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes pues, en su criterio, en la actuación se desconocieron los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda y valoración conjunta del caudal probatorio, a la par que se incumplieron los requisitos formales de la acusación.

Acorde a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corte, el artículo 29 de la Constitución Política permite considerar al debido proceso desde dos perspectivas diferentes: de una parte, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad de la actuación, y por la otra, de manera particular, como debido proceso probatorio, cuya transgresión generaría una nulidad de pleno derecho o inexistencia.

Sobre el tema, la Sala ha precisado:

"El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia.

El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas.  De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública.

En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales.  Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación.  

Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino "nulidad de pleno derecho", expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad"[4] (énfasis fuera de texto).

Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia de las censuras planteadas por la defensa de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, en la medida en que la pretensión anulatoria parte de descalificar el soporte probatorio del auto de acusación y su valoración, aspecto que no resta eficacia a la actuación procesal, ya que de presentarse irregularidades en su práctica o aducción capaces de afectar el debido proceso, el remedio procesal es la desestimación del medio de convicción, más no la invalidez del proceso.

Censura igualmente la defensa que la acusación se fundamente exclusivamente en la valoración de seis de las múltiples pruebas que se enlistó en la calificación del mérito del sumario, como medios de prueba legal y oportunamente recaudados. En principio, ha de recordarse que conforme las exigencias del artículo 397 de la Ley 600 de 2000, para proferir acusación se requiere que esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

En este orden, la ausencia de valoración de algunos de los elementos de convicción recaudados a lo largo de la investigación no afecta el debido proceso pues, si bien el mandato del artículo 238 del estatuto procesal impone que el juzgador debe valorar las pruebas en su conjunto, no menos cierto es, que el sistema de libre apreciación de la prueba, en concordancia con el principio de libertad probatoria, le permiten fundamentar su conocimiento en cualquiera de los elementos de convicción oportuna y legalmente allegados al proceso.

Entonces, para calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, basta con que el funcionario instructor encuentre acreditada la ocurrencia del hecho y concurra confesión, testimonio creíble, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de convicción que apunte a la responsabilidad del procesado, de acuerdo con el estándar de conocimiento mínimo exigido en la norma.

Consecuente con lo anterior, no está obligado el funcionario acusador a pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos suasorios recolectados en la instrucción. Así, habrá muchos que a priori se habrán considerado pertinentes, conducentes y útiles pero que, sin embargo, no arrojaron resultados de interés para el tema de prueba y que, por lo mismo, su expresa apreciación se torna innecesaria, sin que -por supuesto- ello implique que la determinación de los que se han de valorar quede al arbitrio del funcionario instructor pues, en todo caso, lo asiste el deber de motivar debidamente su decisión, asignándole el mérito probatorio a cada una de las pruebas en que se fundamente aquella, conforme a los postulados de la sana crítica.

En suma, ninguna irregularidad comporta que de las setenta y dos pruebas que afirma la defensa existen en el expediente, la Cámara de Representantes haya encontrado acreditados los presupuestos sustanciales de la acusación en seis de las allí enlistadas, en especial, porque respecto de éstas cumplieron los representantes instructores con el deber de motivación y apreciación a la luz de la lógica, la ciencia y la experiencia.

En punto de las pruebas cuya valoración se omitió de plano en el auto de acusación, advierte la Sala que de la particular apreciación que de su contenido hace la defensa no se desvirtúa la prueba de cargo, ni se advierten de bulto errores en su valoración que despojen de toda lógica las conclusiones a las que arribó la Cámara de Representantes, que indiquen que estas son fruto de una interpretación arbitraria de su contenido o que desquicien de un tajo la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos.

Ahora bien, cabe advertir que en criterio de esta Corte, "el incumplimiento de los estándares legales de conocimiento mínimo requeridos para proferir acusación, no constituyen motivo de nulidad"[5]. Lo anterior, bajo el entendido que en una censura de dicha naturaleza subyace la inconformidad sobre el mérito suasorio asignado a los medios de convicción y, por esa vía, "la impugnación velada contra un pronunciamiento que no admite ninguna clase de recursos, ni debates".

Bajo tal panorama emerge indiscutible que, de adentrarse la Sala en el análisis sobre el cumplimiento de los presupuestos sustanciales para proferir resolución de acusación, se vería precisada a abordar la valoración de las pruebas que obran en la actuación, asunto por completo ajeno a este estadio procesal que, además, conllevaría un pronunciamiento anticipado sobre la responsabilidad atribuible al acusado, asunto al que solo podrá referirse al momento de emitir la decisión de fondo.

En cuanto tiene que ver con los requisitos formales de que trata el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, revisada la acusación emitida por la Cámara de Representantes, se observa que aunque despojada de un análisis profundo sobre los presupuestos de tal naturaleza contenidos en la norma citada, el auto contiene suficientemente decantados y comprensibles los presupuestos de hecho que motivan la decisión, una relación de las pruebas recaudadas y de su contenido, el resumen de las alegaciones de la defensa y el Ministerio Público, la calificación jurídica, la indicación y, finalmente, valoración de la prueba que acredita la materialidad de la conducta y la probable responsabilidad del procesado, por manera que no se acredita la irregularidad denunciada, ello sin perjuicio de la potestad que conserva la Sala de variar la imputación jurídica si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 de la Ley 600 de 2000.

Por otro lado, si bien comparte la Sala la censura de la defensa en torno a la negativa de los testimonios de José Leonidas Bustos y Francisco Javier Ricaurte, que justificó la Comisión de Acusación en la salvaguarda de la garantía de no autoincriminación, cierto es que tal omisión no da al traste con la validez de lo actuado, en tanto cuenta la parte interesada con la posibilidad de solicitar tales testimonios en la etapa de juicio (artículo 401 C.P.P. de 2000), acreditando su pertinencia, conducencia y utilidad, de modo que si el error puede corregirse por un medio menos drástico que el de la nulidad (residualidad) y aún falta la fase del juicio como las más idónea para hacerlo (trascendencia), debe la Sala advertir que la defensa no ha cumplido la carga argumentativa de acreditar que de haberse allegado los mencionados testimonios durante la instrucción, de alguna manera se hubiera impedido la acusación (trascendencia). Ello de conformidad con los principios que rigen las nulidades, concretamente los numerales 2 y 5 del artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

2. De la nulidad por violación al derecho a la defensa.

La defensa denuncia la supuesta violación al derecho a la defensa técnica y material, por no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite ante el Senado de la República.

Al respecto, es de advertir que ni la Ley 5 de 1992, ni los artículos relativos a los juicios contra altos funcionarios del Estado de que trata la Ley 600 de 2000, contemplan la intervención de la defensa durante el trámite que debe cumplirse en el Senado para la admisión o rechazo de la acusación proferida por la Cámara de Representantes.

La Sala de Casación Penal, en un trámite idéntico al que ahora nos ocupa, concluyó que:

"Estos estatutos [artículos 344 a 347 de la Ley 5 de 1992 y 439 a 449 de la Ley 600 de 2000, se aclara] solo permiten la intervención ante el Senado del Representante Acusador designado por la Cámara, con el fin de que presente la acusación y la sustente (artículos 437, 439 y 444 de la Ley 600 de 2000), acto que, por su naturaleza, excluye la posibilidad de intervención o réplica de los demás sujetos procesales, por tratarse de un acto privativo y absolutamente autónomo de la Cámara de Representantes, quien ejerce la titularidad de la función acusadora" (CSJ AP 2399-2017, Rad. 48965).

En consecuencia, el acto procesal que demanda la defensa no se encuentra contemplado en las normas que regulan los juicios especiales ante el Congreso, sin que ello habilite para acudir a las normas relativas al procedimiento penal en aplicación de la remisión contemplada en el artículo 366 de la Ley 5 de 1992, pues no se trata de un vacío normativo como aduce la defensa, sino de una característica especial de esta clase de trámites, en los que se asigna exclusivamente a la Cámara de Representantes la función acusadora, siendo competencia del Senado únicamente la de aceptar o rechazar la acusación, ésta última, etapa ajena a la controversia argumental y probatoria pretendida por la defensa.

Aunado a lo anterior, es claro que durante el trámite adelantado ante la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, se permitió la intervención del entonces apoderado judicial del procesado, en virtud de lo cual tuvo la posibilidad de interrogar a testigos, solicitar la práctica de pruebas, impugnar el cierre de la investigación y presentar alegatos de conclusión previos a la calificación del mérito del sumario, por manera que el derecho fundamental invocado ha sido garantizado conforme las normas especiales que rigen esta clase de asuntos.

3. Nulidad por violación al debido proceso por falta de quorum decisorio para aprobar la acusación.

Aduce la defensa que la actuación está viciada de nulidad, porque el proyecto final de Resolución que aceptó la acusación emitida por la Cámara de Representantes, se adoptó con solo cuatro (4) de los siete (7) miembros de la Comisión de Instrucción del Senado.

 Pues bien, revisadas las actas de la Comisión de Instrucción del Senado de la República, se advierte que a los senadores José Obdulio Gaviria, Luis Fernando Velazco y Germán Varón Cotrino, se les aceptaron los impedimentos que oportunamente manifestaron, encontrándose plenamente justificada su no participación en la adopción de la resolución de aceptación de la acusación.

Es de anotar, que el informe final de la citada comisión fue aprobado por unanimidad con los votos de los restantes miembros de la Comisión, Juan Diego Gómez, Alexander López Amaya, Roosevelt Rodríguez Rengifo y Paloma Valencia Laserna, sin que fuera necesario, como pretende la defensa, que los Senadores cuyo impedimento se aceptó fueran reemplazados, por cuanto para la mencionada decisión se requería, en los términos del artículo 54 de la Ley estatutaria de justicia, mayoría simple.

En efecto, como no existe norma expresa que determine el quorum para adoptar decisiones jurisdiccionales dentro de los procesos especiales que tramita el Congreso de la República, es necesario acudir a la Ley 270 de 1996, cuyo artículo 54 establece que "todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección. Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo (...)" (énfasis fuera de texto).

Conforme con lo anteriormente expuesto, ninguna irregularidad en punto del quorum deliberatorio y decisorio puede predicarse de la decisión adoptada al interior de la Comisión de Instrucción del Senado, acreditado como está que aun mediando el impedimento de tres de sus miembros, la aceptación de la acusación se tomó por la mayoría de sus integrantes, en votación favorable de cuatro votos (4) y cero (0) en contra.

4. Nulidad por violación al debido proceso, por la falta de trámite de la recusación presentada por la defensa.

Señala la defensa quebrantadas las formas propias del juicio, en tanto aduce que a la recusación presentada contra todos los senadores con procesos activos ante esta Corporación, no se le imprimió el trámite consagrado en la norma especial, esto es, el artículo 467 de la Ley 600 de 2000.

El citado artículo establece, en efecto, que "corresponde al Senado decidir sobre las recusaciones propuestas, para cuya prueba se concederá, a la parte interesada el término de seis (6) días. Si la actuación se instruyere por una comisión, ante ésta se ventilará el incidente; concluido el término previsto en este artículo, la comisión trasladará el asunto al Senado para que resuelva".

A su turno, el artículo 466 ídem establece la oportunidad para presentar las recusaciones a que haya lugar, de cuyo contenido se advierte que las partes pueden proponerlas "hasta el día en que se inicie la audiencia pública", con fundamento en las causales de impedimento previstas en el artículo 465 de la misma codificación procesal.

Quiere decir lo anterior, que para efectos de que se discutan en el Senado las recusaciones propuestas por las partes, es necesario que las mismas se hayan radicado antes de dar inicio a la plenaria en la cual han de decidirse, exigencia que se desprende no solo de lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino que resulta lógica, pues mal podría darse inicio al trámite incidental dispuesto para decidir las recusaciones, cuando las mismas no han sido puestas a consideración de la Corporación con anterioridad a dar apertura al debate.

En el presente asunto, la sesión plenaria en la que se aceptó la acusación por el Senado de la República tuvo lugar el 13 de diciembre de 2018, siendo el primer asunto debatido en la sesión, los impedimentos manifestados por varios senadores en torno a la actuación adelantada contra el doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ. La recusación, por su parte, fue radicada por la defensa el mismo día, 13 de diciembre de 2018, hacia las 11:30 de la mañana, cuando ya se había iniciado el debate en la plenaria del Senado.

En consecuencia, ninguna irregularidad se advierte en el trámite aducido, pues como claramente se evidencia del recuento de lo actuado en el Senado de la República, las recusaciones cuya falta de trámite invoca la defensa como causal de invalidez de lo actuado, fueron presentadas extemporáneamente.

Lo anterior, además, se advierte de la misma argumentación expuesta en el escrito de recusación allegado por la defensa técnica de MALO FERNANDEZ, en el que aduce como sustento de su pretensión que, "viendo la transmisión por televisión" del debate en plenaria del 13 de diciembre de 2018, observa una grave irregularidad pues "el comisionado instructor ponente (sic), antes de que voten los impedimentos los senadores que presentan el mismo, este recomienda cómo se debe votar", situación que califica como anómala y contraria a la ley, "porque los impedimentos son personales y a quien le corresponde decidirlos es a la plenaria con quorum mayoritario", razón por la cual, a renglón seguido afirma que "presenta recusación".

 Es claro, entonces, que la recusación fue interpuesta fenecido el término legal para ello, ya avanzado el debate para decidir sobre la aceptación o rechazo de la acusación, por lo que la defensa no logra acreditar la existencia de yerro o irregularidad alguna en torno al trámite ya aludido.

II. De las solicitudes probatorias.

Conforme lo dispone el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala decretará las pruebas que se estimen procedentes, con fundamento en el marco fáctico y jurídico que supone el pliego de cargos.

En tal labor, la Sala se referirá, en primer lugar, a los elementos de convicción a cuyo decreto se accede, dada su pertinencia, conducencia y utilidad para el diligenciamiento. Posteriormente, reseñará aquéllos cuya práctica será negada y las razones que sustentan en cada caso la determinación adversa. Finalmente, indicará las pruebas que dispondrá oficiosamente.

1. Pruebas de la defensa cuya práctica se autoriza:

1.1. Testimoniales.

1.1.1. Por ser pertinentes en punto del objeto de prueba y tratarse, además, de personas de quienes se afirma en el llamamiento a juicio que hacen parte del entramado criminal de que se sindica a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, luego tienen conocimiento directo sobre aspectos esenciales de la acusación, se accede a los testimonios de Francisco Javier Ricaurte y José Leonidas Bustos Martínez, cuyo recaudo queda supeditado a que concurra su voluntad para declarar, atendiendo las garantías a guardar silencio y de no autoincriminación que los asiste, habida cuenta de su condición de investigados por estos mismos hechos.

1.1.2. Igualmente se accede al testimonio de Luigi José Reyes Núñez, de quien aduce la defensa fue la persona que invitó al entonces magistrado en ejercicio GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ a la ciudad de Valledupar, para el Festival de la Leyenda Vallenata de 2015, declaración pertinente, conducente y útil para acreditar la ocurrencia de uno de los episodios que narra el testigo principal de cargo, Luis Gustavo Moreno, y que apunta a verificar la credibilidad de sus declaraciones.

1.1.3. Como quiera que se trata de los principales testigos de cargo, pues con fundamento en sus dichos se sustentó la Cámara de Representantes para proferir resolución de acusación y advirtiéndose la necesidad de abordar tópicos sobre los que no se interrogó por la Cámara de Representantes, a la par que para garantizar el ejercicio de contradicción a través de interrogatorio de aquellos que se recaudaron sin la asistencia de la defensa, se accede a la ampliación de los testimonios de Luis Gustavo Moreno Rivera, José Reyes Rodríguez Casas, Ana María Erazo y José Luis Robles Tolosa.

1.2. Documentales:

Por tratarse de hechos relacionados con la imputación por la conducta de prevaricato por omisión, sustentada en la falta de celeridad y eficiencia en los trámites asignados al despacho del procesado y atendiendo su utilidad en punto de acreditar la productividad en el ejercicio del cargo, así como la eventual mora en el cabal desarrollo de sus funciones como magistrado, se accede a la incorporación de los siguientes documentos, para lo cual se ordenará:

1.2.1. Oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que certifique con destino a este proceso:

A) El inventario que recibió GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ al momento de su posesión (octubre de 2012), detallando la clase de proceso (tutelas, habeas corpus, varios, casaciones, revisiones, únicas y segundas instancias), estado de la actuación, radicado y delito.

B) El inventario de los asuntos al despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ para los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 (hasta septiembre), teniendo en cuenta los nuevos asuntos asignado por reparto.

C) La relación detallada de las providencias que emitió como ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, desde el mes de noviembre de 2012 hasta el mes de septiembre de 2017.

D) Las Salas de Decisión Penal a las que concurrió GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ durante su paso por la magistratura.

E) La relación de las investigaciones preliminares por parapolítica tramitadas desde el mes de enero de 2006 a septiembre de 2017, indicando la fecha de apertura de investigación preliminar, de apertura formal de la investigación, de resolución de situación jurídica y de calificación del sumario, si la hubo.

1.2.2. Oficiar a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, para que certifique con destino a este proceso:

A) Las Salas Plenas en que participó GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ durante el ejercicio del cargo.

B) El período en el cual GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ se desempeñó como Presidente de la Sala Penal, indicando las funciones del cargo y los consejos y comités en los que debía intervenir por virtud de dicha designación.

1.2.3. Téngase como prueba documental la copia magnética de la audiencia de imputación adelantada contra Luis Gustavo Moreno Rivera ante un magistrado de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la cual fue aportada por la defensa durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, con el propósito de acreditar que el testimonio de aquél está precedido de presiones y constreñimiento.

1.3. Inspecciones.

En cuanto a la solicitud de la defensa relacionada con la incorporación de copia de los radicados 39768, seguido contra Álvaro Ashton Giraldo, y 27700, seguida contra Musa Abraham Besaile Fayad, la Sala encuentra acreditada su pertinencia, conducencia y utilidad, en la medida que se trata de los procesos en los que supuestamente tuvieron lugar los actos de corrupción aquí enrostrados al procesado.

Sin embargo, con el fin de trasladar únicamente los medios de convicción que se adviertan pertinentes en relación con el objeto de prueba, amén de conducentes y útiles para la actuación, y para garantizar la participación de los sujetos procesales, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 244 y 245 de la Ley 600 de 2000, se dispone comisionar a un magistrado auxiliar al servicio de esta Sala para que adelante diligencia de inspección a los citados procesos e incorpore a esta actuación los autos de impulso procesal, de pruebas, actuaciones de policía judicial con sus prórrogas, solicitud y aceptación de suspensiones o aplazamientos solicitados por la defensa y decisiones de fondo, si las hubiere.

En los mismos términos, se realizará inspección a los radicados 50696 y 51161, adelantados contra Álvaro Ashton Giraldo y Musa Besaile Fayad, respectivamente, por el pago de altas sumas de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera, con el fin de ser favorecidos en los procesos por parapolítica de competencia del doctor MALO FERNANDEZ, procesos que tienen relación directa con los hechos que aquí se investigan, específicamente del cohecho del que se sindica al procesado.

2. Pruebas del Ministerio Público cuya práctica se autoriza:

2.1. Se accede al testimonio de Oswaldo Madariaga, cuyo dicho emerge pertinente para desmentir o confirmar las afirmaciones de José Reyes Rodríguez Casas, en relación con las distintas circunstancias relatadas que lo llevaron a concluir que existían manejos turbios en los procesos a su cargo, declaración en la cual se sustentó la acusación para inferir el compromiso criminal del aquí encartado.

2.2. De igual manera, se accede a la prueba documental, encaminada a obtener certificación del registro de visitas del despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, desde la fecha en la que asumió el cargo de magistrado hasta la fecha de suspensión del mismo, prueba que permitirá establecer los visitantes frecuentes del procesado, en especial, aquellos de quienes se dice hacen parte de la organización criminal, y confirmar o desvirtuar sus descargos en injurada. Con dicho fin, se oficiará a la Oficina de Seguridad del Palacio de Justicia.

3. Pruebas cuya práctica se deniega.

En los términos en que fueron solicitados, se denegará la práctica de las siguientes pruebas.

3.1. De la defensa:

3.1.1. Se negará el testimonio de Gabriel Parra, de quien aduce la defensa, le consta que Luis Gustavo Moreno ha sido objeto de presiones para declarar, lo que llevó a que, en su momento, un magistrado con función de garantías del Tribunal Superior de Bogotá no avalara la aceptación unilateral de cargos que hiciera el citado declarante, en el proceso judicial adelantado en su contra.

Si bien el fundamento de la solicitud probatoria guarda relación de pertinencia, en cuanto refiere a la credibilidad de un testimonio y se trata de un hecho susceptible de probarse a través de prueba testimonial, lo cierto es que citado como está en ampliación de testimonio Luis Gustavo Moreno Rivera, la circunstancia que se pretende probar a través de la declaración de un tercero -de quien además nada dice la defensa en torno a la razón de dicho conocimiento-, resulta más razonable acreditarla a través de quien es protagonista directo del mismo.

3.1.2. También se negará el testimonio de Jonathan Peláez Sáenz, en razón a que con el propósito para el cual lo requiere la defensa, esto es, acreditar que la estadía de MALO FERNANDEZ en la ciudad de Valledupar para el Festival Vallenato de 2015 lo fue por invitación de Luigi José Reyes Núñez, ya se accedió al testimonio de este último, resultando en tal medida repetitiva.

3.1.3. Para lo que se solicitó por la defensa del procesado, tampoco se accede al testimonio de Domingo Orlando Rojas, en tanto es intrascendente para la actuación el concepto que el testigo tuviera sobre la trasparencia y honorabilidad del procesado, ni controvierte lo afirmado por Luis Gustavo Rivera, por tratarse de una opinión personal sustentada en un episodio ajeno a los aquí ventilados en el pliego de cargos.

3.1.4. Dada su falta de pertinencia y utilidad para el propósito de la presente actuación, se negará el traslado de la declaración rendida por Franklin Germán Chaparro en el proceso disciplinario que se adelanta contra Martha Cristina Pineda, esposa de José Leonidas Bustos, pues si bien se trata este último de otro de los investigados por estos mismo hechos, no se aprecia la trascendencia que ese medio de convicción pueda llegar a tener en relación con la imputación fáctica consignada en la acusación contra MALO FERNANDEZ, como tampoco se muestra idónea para acreditar el hecho que pretende probar la defensa con su incorporación, esto es, que la solicitud de dádivas para intervenir en procesos era una práctica ilegal ejercida por Moreno Rivera desde mucho antes de que aquél fuera Magistrado.

3.1.5. Se negará, por inconducente, el dictamen pericial solicitado por la defensa, pues el mismo busca analizar las declaraciones de los testigos de cargo "desde la óptica de la percepción, memoria y postulados técnicos científicos", para determinar su credibilidad. En tal medida, es claro que el dictamen pretendido no tiene propósito distinto al de adelantar el proceso valorativo de los testimonios en que se fundamenta el juicio de reproche, labor reservada al juzgador, a quien, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, corresponde apreciar las pruebas en conjunto para determinar el valor suasorio que le asigna a cada medio de convicción.

Bajo tal panorama, la pretensión de la defensa resulta improcedente, pues el artículo 249 de la Ley 600 de 2000 autoriza el dictamen pericial cuando "se requiera la práctica de pruebas técnico-científicas o artísticas", que no es el caso, pues, se reitera, el propósito con el cual se postula el medio de convicción, no es otro que el de reemplazar al funcionario judicial en el proceso de valoración de la prueba testimonial allegada al proceso.

3.1.6. Finalmente, se inadmitirán los documentos relacionados en el numeral 4º del acápite de solicitud de pruebas de la defensa, allegados durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, a excepción de la copia magnética de la audiencia de imputación adelantada contra Luis Gustavo Moreno, por cuanto respecto de dichos documentos incumplió la defensa con la carga de sustentar su pertinencia, conducencia y utilidad.

3.2. Del Ministerio Público.

Se negará la incorporación, como prueba trasladada, del testimonio rendido por Leonardo Pinilla Gómez en los radicados 50696 y 51161, en tanto a petición de la defensa, se ordenó la incorporación de copia de las piezas procesales pertinentes, entre ellas, la declaración invocada como elemento de prueba por la delegada del Ministerio Público.

Lo anterior, además, porque oficiosamente esta Sala dispondrá lo pertinente a efectos de obtener la declaración de Pinilla Gómez, de quien se tiene conocimiento, fue recientemente deportado de los Estados Unidos tras cumplir con la pena impuesta por las autoridades de ese país.   

4. Pruebas que se decretan de manera oficiosa.

Por resultar de particular interés para el presente juicio se dispone la práctica de los siguientes elementos de convicción:

4.1. Testimonio de Leonardo Pinilla Gómez, dicho que guarda total relación con los hechos objeto de la presente actuación, pues fue con sustento en las grabaciones de sus conversaciones con Alejandro Lyons dentro del proceso federal 17-20516, que se dio a conocer a la opinión pública la existencia del llamado "cartel de la toga" del que se dice hace parte el aquí procesado, por lo que surge incuestionable su pertinencia en punto del tema de prueba en la presente actuación.

Se trata –además- de un medio de prueba permitido por la ley y útil, pues dada su cercanía con Luis Ignacio Lyons y Luis Gustavo Moreno, está en capacidad de confirmar o desvirtuar la existencia del grupo de magistrados y abogados litigantes concertados para manipular procesos, las sumas de dinero solicitadas, las actuaciones en que ello ocurrió y demás circunstancias que hacen parte del concurso de delitos enrostrado a MALO FERNANDEZ en el pliego de cargos.

4.2. Testimonio de Alfredo Bettín Sierra, ex fiscal delegado ante esta Corporación, de quien afirma Luis Gustavo Moreno, asistió en compañía del mismo Moreno, de Francisco Ricaurte y de MALO FERNANDEZ, al Festival de la Leyenda Vallenata celebrado en Valledupar en el año 2015, testimonio cuya pertinencia radica en que permitirá corroborar la versión del testigo y, por tanto, es útil para determinar el valor de persuasión de su declaración.

4.3. Con el mismo propósito del anterior, se ordena el testimonio de Eduardo José Peñaloza González, persona esta que según se desprende de la documentación aportada en la declaración de Gustavo Moreno, fue quien le alquiló las casas en que se hospedaron durante el viaje a Valledupar en el año 2015, lo cual permitiría aclarar quién alquiló y pagó los inmuebles durante ese periplo.

4.4. Se ordena también el testimonio de Adriana Fernández Gutiérrez, ex empleada de la Secretaría de la Sala Penal de esta Corte, quien según lo manifestado por los testigos José Reyes Rodríguez Casas e Iván Andrés Cortés Peña, fue testigo de una reunión del magistrado auxiliar Camilo Andrés Ruiz con Musa Besaile Fayad y Bernardo Elías. Su pertinencia, conforme lo dicho, radica en la posibilidad de confirmar relaciones cercanas entre los anteriormente mencionados y el despacho de MALO FERNANDEZ, así como corroborar la fiabilidad del testimonio de Rodríguez Casas.

4.5. Declaración de Álvaro Ashton Giraldo, medio de prueba pertinente en cuanto se aduce, fue en un proceso adelantado en su contra por parapolítica que tuvo lugar uno de los cohechos que se censuran al procesado, persona que hasta el momento no ha comparecido a declarar en la presente actuación.

4.6. Declaración de los investigadores Óscar Álvarez y Anyela Marcela Moreno, quienes de conformidad con los elementos de prueba exhibidos por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento contra Francisco Ricaurte, habrían ayudado a reconstruir los informes de interceptación de comunicaciones que fueron sustraídos del cuaderno reservado dentro del radicado 39768 seguido contra Álvaro Ashton, los cuales daban cuenta de las conversaciones legalmente interceptadas entre éste y Francisco Ricaurte.

La pertinencia de estas declaraciones está dada por su relación con la negociación sostenida entre los citados personajes para obtener decisiones favorables al aforado, acto que constituye una de las conductas de cohecho propio imputada a MALO FERNANDEZ y que, además, permitiría corroborar lo dicho por Gustavo Moreno Rivera y José Reyes Rodríguez Casas en punto de las razones de su renuncia al cargo de magistrado auxiliar.

4.7. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 244 y 245 de la Ley 600 de 2000, se dispone comisionar a un magistrado auxiliar al servicio de esta Sala para que adelante diligencia de inspección a los siguientes procesos:

4.7.1. Proceso 39768 adelantado contra Álvaro Ashton Giraldo, con el propósito de incorporar a esta actuación copia de los informes de interceptación de las líneas utilizadas por el arriba mencionado, en los que se aprecie la mencionada comunicación con Francisco Ricaurte y que según se ha dicho en esta actuación, fueron sustraídos del cuaderno reservado, siendo necesaria su reconstrucción.

4.7.2. Procesos en que prestó declaración Luis Gustavo Moreno Rivera ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de obtener copia íntegra de los soportes documentales presentados por el testigo, en la medida en que como él mismo lo manifestara ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, al momento de declarar no contó con el tiempo para preparar la documentación que corrobora su dicho, misma que sí entregó a la Sala de Casación Penal.

4.7.3. Carpeta administrativa del radicado 11-001-60-00102-2017-00352 seguido contra Francisco Javier Ricaurte, que reposa en la Fiscalía Tercera Delegada ante esta Corporación, con el fin de obtener con destino a este proceso, copia de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que allí repose y que sea trascendente para esta actuación, por relacionarse con los hechos enrostrados a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

No siendo otro el motivo de la presente audiencia la Sala de Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

Primero. -Negar las nulidades invocadas por el defensor de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, conforme a las consideraciones antecedentes.

Segundo. -Acceder a la práctica de las pruebas indicadas en los numerales 1 y 2 del punto II de esta providencia, conforme a lo señalado precedentemente.

Tercero. -Negar las pruebas relacionadas en el ordinal 3 del punto II de esta providencia, en atención a las razones concretadas en cada evento.

Cuarto. -Decretar, de oficio, los elementos de convicción indicados en el numeral 4 punto II.

Quinto. -Por Secretaría, oficiar a las autoridades a que haya lugar, de conformidad con la prueba ordenada.

La presente determinación se notifica en estrados (artículo 182 de la Ley 600 de 2000). Contra el auto que decide la nulidad y niega la práctica de pruebas, proceden los recursos de reposición y apelación (artículos 189, 191 y 193 ídem). Contra la decisión que ordena la práctica de pruebas, únicamente procede el de reposición.

CÚMPLASE

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario

[1] Énfasis del texto original.

[2] Artículos 308 y 310 ibídem,

[3] CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras.

[4] CSJ AP 18 dic 2001, Rad. 17919.

[5] CSJ AP2399-2017, Rad. 48965.

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