CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado Ponente

AEP 067-2020

Radicación 52918

Aprobado mediante Acta No. 47

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020).

VISTOS

Decide la Sala el impedimento declarado por el Magistrado JORGE EMILIO CALDAS VERA para conocer del presente juicio seguido contra el ex-Gobernador de Córdoba EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, con base en la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

ANTECEDENTES

El 6 de junio de 2018, la Fiscalía 12 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de acusación en contra de EDWIN JOSÉ BESAILE FAYAD, ex-Gobernador de Córdoba, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por los punibles de peculado por apropiación en provecho propio y de terceros, agravado por la cuantía y concierto para delinquir con la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58-9 del C. P., en concurso heterogéneo, en calidad de coautor y autor, respectivamente.

El 19 de julio de 2018, el despacho del Magistrado Ponente remitió las diligencias a esta Sala Especial con ocasión de la implementación del Acto Legislativo núm. 01 de 2018 que creó las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a las que compete instruir y juzgar, respectivamente, a los aforados indicados en los artículos 186, 174 y 235 de la Carta Política, y por virtud del reparto le correspondió conocer a este Despacho de las diligencias.

Por auto del 5 de febrero del corriente año, el Despacho dispuso señalar el 19 de mayo de 2020 a las 2:30 de la tarde como fecha y hora para la realización de la diligencia de audiencia de formulación de acusación.

El pasado 27 de febrero, el Magistrado CALDAS VERA se declaró impedido para participar en el juicio invocando la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Adujo haber intervenido previamente en el proceso como Procurador Cuarto Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal, en calidad de agente del Ministerio Público, por lo que se configura el supuesto de la causal impeditiva invocada, esta es, cuando “el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar (…)”  (Se subraya)

En opinión del Magistrado su participación previa en este proceso satisface los supuestos legales y jurisprudenciales que hacen viable su relevo para conocer del asunto, en atención a que en su condición de Procurador Delegado le correspondió la representación de los intereses de la sociedad dentro del mismo, de conformidad con “el artículo 1º e inciso tercero del literal a) del artículo 2º del Decreto 262 de 2000”.

En tal calidad –señaló– participó en las diferentes sesiones que se surtieron para agotar la audiencia de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento. En esta última, dice, formuló “exposiciones relacionadas con la necesidad de imposición de medida de aseguramiento en contra del imputado dirigidas a que se accediera a tal petición por encontrar satisfechos los requisitos que exige la ley para ello”.

En relación con el alcance del contenido de la causal de impedimento que invoca trajo a colación un pronunciamiento de la Sala de Casación Pena, que al respecto señaló:

“…la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal, sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud de funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente forma, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general”

En similar sentido citó un pronunciamiento de la misma Corporació en el que aceptó el impedimento expresado por un Magistrado para apartarse del conocimiento de un recurso extraordinario de casación porque había intervenido previamente como Ministerio Público en la audiencia de sustentación del mismo. Así se expresó la Corte:

“Declarará la Sala fundado el impedimento expresado por el H. Magistrado (…) toda vez que la reseña de la actuación revela en efecto su participación previa en este trámite en calidad de presentante (sic) del Ministerio Público, de modo que se configura así la causal de inhibición prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004”

De conformidad con la precitada disposición, hay lugar a separar del conocimiento al funcionario judicial cuando ha participado dentro del proceso, supuesto fáctico que se verifica en este caso habida cuenta que el ahora Magistrado (…) intervino entonces como delegado del Ministerio Público y en esa condición formuló alegaciones en relación con la demanda sustento del recurso que ahora resuelve la Sala, luego en ese contexto ciertamente comprometió su imparcialidad frente al recurso extraordinario interpuesto” (Subrayado original)

Para finalizar sostuvo que la aceptación del impedimento que presentó “permitirá erradicar, además, la prevención que podría generar en los demás sujetos procesales, y en la comunidad en general, el hecho de que integre la Sala encargada de poner fin al proceso y dictar el fallo que corresponde”.

CONSIDERACIONES

A la Sala concierne conocer de este asunto, con arreglo a lo normado por el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2018, y el Acuerdo PCSJA18-11037 de 5 de julio de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura.

Los impedimentos y las recusaciones están estatuidos constitucional y legalmente para la preservación y defensa del derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derechos fundamentales porque hacen parte del derecho al debido proceso con todas las garantías y, asimismo, está establecido en los artículos 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York.

Por los derechos y las garantías fundamentales en juego, en esta materia rige el principio de taxatividad según el cual, solo constituyen motivos de impedimento y de recusación aquellos expresamente señalados en la ley, excluyéndose la analogía. Los jueces no pueden separarse discrecionalmente de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido elegir a su arbitrio su juez, de manera que las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un asunto a un funcionario judicial no pueden deducirse por similitud ni ser materia de interpretaciones subjetivas o analógicas, en tanto se trata de reglas de garantía de independencia e imparcialidad judiciales.

Con el fin de que las decisiones que se adopten durante el curso de los procesos respondan a principios como la independencia de la administración de justicia y el derecho fundamental de los asociados a obtener una decisión proferida por un juez o tribunal imparciales, se han instaurado los impedimentos y las recusaciones por cuya virtud el juez debe separarse del conocimiento de los asuntos en los que entran en conflicto sus propios intereses o en los que ha intervenido anticipadamente, a fin de no soslayar los principios y valores indicados que se hallan estrechamente relacionados con la recta administración de justicia.

La Ley 906 de 2004 ha determinado causales impedientes que se refieren a relaciones del funcionario judicial con el objeto del proceso, como por ejemplo, el juez que cumpla funciones de control de garantías está impedido para conocer del fondo del asunto (arts. 39 y 56, numeral 13, Ley 906 de 2004), el juez que niega la solicitud de preclusión queda inhabilitado para conocer del juicio (art. 56, numeral 14, y art. 335 ibidem), o los Magistrados que intervengan en la decisión objeto de la acción de revisión están impedidos para conocer de esta últim.

A los impedimentos y recusaciones como garantía de independencia e imparcialidad judicial, y a éstas, la Corte Constituciona les ha reconocido el carácter de principios constitucionales fundamentales, por ser parte de la órbita de protección de los derechos al debido proceso y a la defensa, pilares de la administración de justicia, así:

“3.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que la independencia e imparcialidad son atributos de los funcionarios judiciales, que están orientados a salvaguardar los principios esenciales de la administración pública. La imparcialidad judicial es un principio constitucional fundamental determinante en el ejercicio de la administración de justicia Es parte de la órbita de protección del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa. Encuentra su fundamento en tres disposiciones constitucionales a saber: (i) art. 29, CP, que plantea la necesidad de que los ciudadanos sean juzgados con base en las leyes preexistentes al acto que se le imputa, por un juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio; (ii) art. 228, CP, que establece la independencia de las decisiones de la administración de justicia, y ordena la publicidad de las actuaciones de quienes las ejercen; y (iii) art. 230, CP, que en aras de erradicar las actuaciones judiciales arbitrarias, somete las decisiones de los jueces al imperio de ley, e identifica en la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los únicos criterios auxiliares de la actividad judicial. A la luz de estas normas, la Corte Constitucional ha destacado el régimen de impedimentos y recusaciones como un mecanismo jurídico idóneo para garantizar el principio de imparcialidad del funcionario judicial y para hacer efectivo el principio de igualdad de trato jurídico consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política a favor de todos los ciudadanos”.

También reconoció que el juez imparcial es una garantía de la existencia del Estado de Derecho, respetuoso del debido proceso y de un orden justo.

“3.1.1. En este sentido, la Corte en la Sentencia C-037 de 1996, al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 señaló que son principios básicos de la Administración de Justicia la imparcialidad e independencia del juez que conoce un asunto De ahí, que el derecho a un juez imparcial sea una garantía para la existencia de un Estado de Derecho en la medida que brinda al ciudadano un juicio justo y con respeto al debido proceso. Esta Corporación en la Sentencia T-657 de 1998, manifestó que hace parte del orden justo y del Estado Social de Derecho, la existencia de un tercero imparcial que dirima los conflictos: “La convivencia pacífica y el orden justo, consagrados en la Constitución como principios que rigen la relación entre las personas y el ordenamiento constitucional colombiano, reposan sobre la institución del tercero imparcial. (...) La actuación parcializada de este funcionario daría al traste con cualquier posibilidad de lograr una decisión justa, y convertiría al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercaran a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia.

En esa misma oportunidad destacó que el fin de la institución de los impedimentos y recusaciones esencialmente consiste en preservar la independencia y la imparcialidad del operador judicial, apartándolo de aquellos procesos en los que surge alguna de las circunstancias impeditivas prevista en la ley.

“3.1.2. En la misma línea, en la Sentencia C-573 de 1998, al declarar inexequibles unas expresiones del artículo 110 del Decreto 2700 de 1991 (sobre la improcedencia de los impedimentos y recusaciones en el proceso penal, que impedían que el juez a cuyo cargo estaba la resolución de un impedimento o una recusación de otro juez se declarara, a su vez, impedido), la Corte estableció que el objetivo perseguido por las instituciones procesales de impedimentos y recusaciones consiste en asegurar la imparcialidad del juez, obligándolo a marginarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura alguna de las causas taxativamente señaladas en la ley Además, estableció que la imparcialidad se asegura dejando en cabeza de funcionarios distintos la definición de la prosperidad del impedimento o de la recusación”

Sobre el carácter excepcional y taxativo de los impedimentos y las recusaciones, y su interpretación restrictiva, indicó esa Corporación:

“3.1.4. A su vez, la Sentencia C-881 de 2011 señaló el carácter excepcional de los impedimentos, y sobre cómo, para evitar que se conviertan en un vía para limitar de forma excesiva el acceso a la administración de justicia, 'la jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida' Lo anterior, supone que al verificar si está incurso en una causal de impedimento, el juez deberá atenerse a lo previsto sobre el particular en las normas procesales aplicables para el caso sometido a su consideración”.

En punto de la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y, en particular, de la circunstancia de haber participado el juez en el proceso, en armonía con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló el alto Tribunal constitucional, lo siguiente:

   “4.2. Respecto a la causal 6ª alegada por el peticionario, en relación con que el funcionario recusado participó dentro del proceso, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:  

'Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal, sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente forma, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general.

En este sentido, teniendo en cuenta el grado y la forma de participación en el proceso, la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar que esta causal no se aplica por ejemplo en los jueces de ejecución que previamente participaron en el procedimiento en calidad de falladores de conocimiento ni a los funcionarios que han evaluado preacuerdos con otros sujetos procesales por los mismos hechos que le corresponde juzgar En todo caso, como la afectación del principio de imparcialidad depende del grado de intervención y del contacto del funcionario judicial con los medios de juicio, siempre debe examinarse en cada asunto antes de separar al juez de su conocimiento, “porque el instituto de los impedimentos y las recusaciones se rige por los principios de taxatividad y excepcionalidad” (Subrayado agregado)

Precisamente el motivo invocado por el Magistrado CALDAS VERA está descrito en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, así:   

“Son causales de impedimento:

(…)    

6. “Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, o civil, o segundo de afinidad del funcionario que dictó la providencia a revisar”. (Destaca la Sala)

En referencia a la concreta hipótesis de impedimento invocada, debe señalarse que la ley busca con ella apartar del conocimiento de un asunto al funcionario judicial, en el que previamente ha tomado parte, en orden a dotar de transparencia e imparcialidad su función jurisdiccional. Empero, como lo ha entendido la Sala de Casación Pena y la Corte Constitucional en la sentencia referida, la participación anterior en el proceso no debe entenderse en su tenor literal sino en su dimensión teleológica, es decir, desde la perspectiva de los fines del instituto de los impedimentos y recusaciones, en especial los de garantizar la independencia e imparcialidad del juez y evitar se afecten éstas.

En otras palabras, la intervención previa que impide al funcionario conocer del asunto, es aquella que va al fondo de éste y compromete ostensiblemente el criterio sobre su resolución, en especial, la que anticipa un juicio de responsabilidad, que es a la postre el aspecto central sobre el que recae el juicio oral, como lo explicó la Sala de Casación Penal de la Cort:

“Cosa distinta sería que en la intervención inicial el servidor público o corporación judicial hubiera anticipado un claro juicio de responsabilidad, pues en tal caso ese criterio sí podría incidir al abordar el estudio de la sentencia de primera instancia, en la medida que es precisamente la responsabilidad el tema sobre el que gravita la decisión de instancia; en este supuesto, sí podría materializarse la causal de impedimento: pero es bien distinto a la situación que se deriva del hecho de haber el mismo funcionario de segundo grado intervenido anteriormente para resolver, bajo el imperio de la Ley, un asunto determinado. CSJ AP2690-2016”.

En suma, la afectación del principio de imparcialidad como garantía de los derechos al debido proceso y a la defensa que ampara la causal impediente invocada depende, al decir de la jurisprudencia, del grado de intervención y del contacto del funcionario con los elementos de juicio.

En el caso concreto, ha señalado el Magistrado CALDAS VERA, que su intervención como delegado de la Procuraduría cumple los fines de esta causal, porque ejerciendo en dicha calidad participó en las sesiones de audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, a tal punto que en esta última opinó sobre circunstancias “relacionadas con la necesidad de imposición de medida de aseguramiento en contra del imputado dirigidas a que se accediera a tal petición por encontrar satisfechos los requisitos que exige la ley para ello”.

Ciertamente, intervino en el presente asunto durante la audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en condición de agente del Ministerio Público, pudiéndose verificar de la revisión del registro de la audiencia, que además de exponer las razones que permitían inferir la autoría del indiciado en los punibles investigados, consideró los motivos por los que en su opinión se hacía necesaria la imposición de medida de aseguramiento al ex-Gobernador.

Sin embargo, analizada dicha intervención de cara a los principios de taxatividad y excepcionalidad y a los principios fundamentales de independencia e imparcialidad, estima la Sala que carece de la connotación suficiente para configurar la causal impeditiva invocada.

En efecto, artículo 286 de la Ley 906 de 2004 define la formulación de imputación como “(…) el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”

De conformidad con el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación procede “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”

Sobre el contenido y alcance de la diligencia de formulación de imputación el artículo 288 ibidem, establece:

“ARTÍCULO 288. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente:

1. Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. (Subrayado agregado)

3. Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.”

Para la Corte Constituciona, la formulación de imputación implica el comienzo de la actuación procesal penal. A través de ella, la Fiscalía comunica a un individuo su condición de imputado, mediante un acto que debe contener:

“(i) la individualización concreta del imputado que incluye nombres, datos de identificación y domicilio para citaciones, y (ii) la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes; por lo que el imputado sí tendrá conocimiento de unos hechos que le permitirán diseñar su defensa con la asesoría de su defensor, que puede incluir allanarse a la imputación o celebrar preacuerdo con la fiscalía para obtener rebaja de pena”

Si bien a pesar de que esta diligencia se produce en los albores de la actuación, exige un “mínimo” de elementos de convicción, “que no implica descubrimiento de elementos materiales probatorios”, a partir de los cuales sea posible verificar la presencia de motivos suficientes que permitan inferir razonablemente su autoría o participación en la comisión del hecho punible materia de investigación.   

Pero ese mínimo no involucra un nivel elevado de conocimiento que exija al Fiscal realizar valoración probatoria, sino una sucinta mención de los elementos de convicción apenas necesarios para sustentar el grado de conocimiento de “inferencia razonable de autoría”, es decir, de un nexo causal entre el presunto autor y la conducta, sin que esto implique un juicio de responsabilidad, pues el proceso penal oral está construido en etapas del conocimiento que van desde la inferencia razonable (formulación de imputación), pasan por la probabilidad verdad (formulación de acusación), hasta llegar a la certeza más allá de toda duda (sentencia), lo que conlleva distintos niveles de conocimiento y a su vez mayores exigencias probatorias en la medida de su avance a fases ulteriores.

Además, en dicho sistema procesal no rige el principio de permanencia de la prueba, ya que tal connotación solo la alcanza la que es producida en el juicio oral, es decir, que en la audiencia de imputación no se cuenta con pruebas en sentido estricto y los elementos materiales allí utilizados por la Fiscalía para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento, pueden no convertirse en prueba, si el Ente Acusador no los descubre, enuncia, solicita y practica finalmente en audiencia de juicio oral; de modo que no se puede aseverar que los valorados por el Magistrado CALDAS VERA en esa etapa procesal inicial contengan un juicio anticipado de responsabilidad del enjuiciado.

En el caso particular, se tiene que el Magistrado que declara su impedimento intervino en calidad de Ministerio Público durante la audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento. Ahora, si bien efectuó una intervención oral en la que respaldó la postura de la Fiscalía en cuanto a la existencia de los presupuestos para la formulación del cargo y la solicitud de medida de aseguramiento, en sentido estricto, no implicó una valoración probatoria o, en términos de la Corte Constitucional, no tuvo un verdadero “contacto con los medios de juicio” que pudiera ahora alterar su imparcialidad como Juez, en primer lugar, porque, por tratarse la diligencia de formulación de imputación de un acto de “mera comunicación”, no encierra ninguna actividad probatoria; y, en segundo lugar, porque no hubo descubrimiento de medios de convicción, –no lo podía haber por la naturaleza de la formulación de imputación–, sino una referencia a los mínimos necesarios para establecer la inferencia razonable de autoría y así cumplir el objetivo de la diligencia.

En fin, en este caso el debate probatorio brilló por su ausencia, al punto que ni la defensa, ni la víctima, ni el Magistrado de garantías, y menos el Ministerio Público, tuvieron la posibilidad de abrir un debate sobre los medios de juicio aludidos por la Fiscalía para sustentar su solicitud de imputación que haga razonablemente suponer que la intervención previa del Magistrado anticipó un juicio de responsabilidad y que, consecuencialmente, su imparcialidad e independencia se encuentren afectadas para adelantar la fase de la causa, para separarlo del conocimiento del asunto.  

Esta conclusión tiene mayor relevancia si se considera que el abandono del sistema de permanencia de la prueba por el de concentración e inmediación, a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, permite reafirmar que en la fase de formulación de imputación en la que intervino el hoy Magistrado no se practicaron “pruebas”, y que la imputación y la solicitud de medida de aseguramiento se soportaron en una simple alusión a elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y no en pruebas, que serán practicadas y valoradas en el desarrollo del juicio oral.

En referencia a los principios de “permanencia de la prueba” y de “concentración e inmediación”, que operan en los procedimientos procesales penales del país, señaló la Corte Constituciona:

“En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías. De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser el fundamento de una sentencia condenatoria, decisión que debe estar soportada en pruebas practicadas durante el juicio oral”. (Énfasis original)

“En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías procesales”.

Sobre la naturaleza de la evidencia y medios de convicción que recauda la Fiscalía en las fases preliminares de la actuación, antes del juicio oral sostuvo Tribunal Constitucional en la misma providencia:

“En efecto, durante la etapa preprocesal de indagación, al igual que en el curso de la investigación, no se practican realmente 'pruebas', salvo las anticipadas de manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la Fiscalía como por el indiciado o imputado, elementos materiales probatorios, evidencia física e información, tales como las huellas, los rastros, las armas, los efectos provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre otros. En el escrito de acusación, el cual se presenta ante el juez de conocimiento en el curso de una audiencia de formulación de acusación, el fiscal deberá descubrir las pruebas de cargo, incluyendo los elementos favorables al acusado. A su vez, podrá solicitarle al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. Posteriormente, en el curso de la audiencia preparatoria, la Fiscalía y la defensa deberán enunciarle al juez de conocimiento la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral, pudiendo solicitársele la aplicación de la regla de exclusión. Finalmente, en virtud del principio de inmediación de la prueba en el juicio oral, se practicarán las pruebas que servirán para fundamentar una sentencia”.

En efecto, el principio de inmediación de la prueba, es definido por Pfeiffer como aquella posibilidad 'que tiene el juez de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal. De tal suerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio, según Roxi, el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantías procesale.

Además, no se puede desconocer la naturaleza epistémica de la investigación penal, por medio de la cual se va construyendo en distintos niveles de conocimiento: desde la ignorancia hasta la certeza, lo que significa que en la medida de su avance y del acopio de nuevos elementos de conocimiento pueden resultar variaciones radicales en punto a la calificación de los hechos o el hallazgo de otros que permiten incluso formular nuevos cargos. Circunstancia que sumada al carácter no permanente de la prueba, impide que en los albores de la investigación (indagación e investigación) y en particular en la imputación, pueda formarse un juicio suficiente de responsabilidad, hasta el extremo de afectar su independencia e imparcialidad que haga presumir que los intervinientes en ellas quedan impedidos para conocer en condición de jueces las etapas ulteriores del proceso penal.

Sobre el particular sostuvo la Sala de Casación Penal

“Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostració; (ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar “los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; (iii) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más relevante; (iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser debidamente autenticada; (v) por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al Juez, salvo los casos de admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio.

De otro lado, el legislador facultó a la Fiscalía General de la Nación para determinar “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida” se puede “inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. A partir de esa constatación, debe decidir si formula o no imputació. En idéntico sentido, el artículo 336 dispone que “el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verda, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.

En ese orden de ideas es plausible concluir que, a pesar de la intervención del Magistrado en condición de Ministerio Público durante la audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, el hecho de la ausencia de una verdadera valoración probatoria la torna insustancial de cara al juicio de responsabilidad que es en últimas el eje central en torno al cual gira la audiencia oral, en la cual se definen los aspectos esenciales del proceso.

Sobre la preponderancia del juicio oral en el sistema acusatorio, la Corte Constituciona señaló:

“3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificación considerable a través del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que:

(a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distinción entre la fase de investigación –encaminada a determinar si hay méritos para acusar– y la fase de juzgamiento, pero se otorgó una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a ésta última; ya se vio cómo el Constituyente derivado de 2002 caracterizó el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediación de las pruebas, la contradicción, la concentración y el respeto por todas las garantías fundamentales. La etapa del juicio se constituye, así, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conservó la importancia de la etapa de investigación.

En conclusión, la Sala declarará infundado el impedimento expresado por el doctor JORGE EMILIO CALDAS VERA.

En mérito de lo expuesto, la SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, integrada por Magistrado Ponente y Conjuez,

R E S U E L V E

DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado JORGE EMILIO CALDAS VERA.

 Esta decisión es inimpugnable, según lo normado por el artículo 65 de la Ley 906 de 2004.

Comuníquese y cúmplase.

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RAFAEL VELANDIA MONTES

Conjuez

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario