Segunda instancia No. 53630

Lucila Esther Padilla Pérez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP127-2020

Radicación N° 53630

(Aprobado Acta Nº 9)

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por Luis José Escorcia León –quien adujo la condición de víctima-, en contra del auto proferido el 29 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio fue decretada, a solicitud de la Fiscalía, la preclusión de la indagación adelantada por prevaricato por omisión contra LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ en su calidad de Fiscal Veintinueve Seccional de la misma ciudad.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

l 26 de abril de 2010 Luis Escorcia León denunció por intervención en política (artículo 422[1] del C.P.) al alcalde de Barranquilla Alejandro Char Chaljub.

La notitia críminis fue asignada el 11 de mayo de 2010 a la Fiscalía Veintinueve Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública. Su titular, Juan Carlos Pérez Núñez, estableció el programa metodológico y dispuso actos de investigación tanto el 11 de junio de 2010 como el 4 de mayo de 2011.  

LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ, después de asumir el cargo de Fiscal Veintinueve Seccional, el 27 de agosto de 2012 requirió al organismo de policía judicial para que diera cumplimiento a la última de las órdenes atrás mencionadas, cuyo informe fue rendido el 18 de septiembre de 2012, y el 29 de enero de 2013 decretó lo siguiente:

Convertir a formato de fotografía las imágenes de los CDs, -referidos por el denunciante- en las que se observa al Alcalde Alejandro Char Chaljub en compañía -del- candidato a la Presidencia de la República para la fecha de la ocurrencia de los hechos, Germán Vargas Lleras.

Establecer si en los CDs aportados por el denunciante se observan imágenes de manifestaciones públicas relacionadas con la campaña política del candidato (...) en las que se registre (...) –al- Alcalde de esta ciudad (...) para la fecha de la ocurrencia de los hechos.

En respuesta de lo anterior, el servidor de policía judicial Edwin Aldana Lavao elaboró informe FPJ del 26 de abril de 2013, recibido en la Fiscalía el 7 de mayo del mismo año con los correspondientes anexos, en el que se describe la diligencia, el lugar donde se llevó a cabo, la forma, técnica e instrumentos utilizados, así como los resultados de la misma.

tora PADILLA PÉREZ, sustentada tanto en los elementos de convicción recaudados en la indagación, como en el artículo 79 del C.P.P., comprendido en armonía con jurisprudencia de esta Corporación -del año 2007-, dispuso el archivo de la actuación.

1.3. La denuncia, de la cual se ratificó Escorcia León en entrevista del 7 de abril de 2015, se dirige a cuestionar la inactividad o morosidad de la indiciada. Aquél aseguró que para la mencionada fecha no tenía conocimiento de algún pronunciamiento de fondo proferido por la funcionaria PADILLA PÉREZ en relación con "las investigaciones" que le correspondía adelantar contra Alejandro Char Chaljub para determinar su responsabilidad penal.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE

2.1. En consideración de la notitia críminis la Fiscalía adelantó indagación por posible prevaricato por omisión contra PADILLA PÉREZ y, concluida esta fase preprocesal, solicitó la preclusión por "atipicidad del hecho investigado" en sesión de audiencia surtida el 11 de mayo de 2018.

2.2. La solicitud está fundada en que la denuncia presentada por Escorcia León contra PADILLA PÉREZ carece de sustento, por cuanto, no obstante haber indicado que el expediente de la indagación adelantada contra Char Chaljub por posible participación en política se encontraba inactiva en los anaqueles de la Fiscalía, se verificó que realmente estaba surtiendo diligencias de investigación, producto de lo cual posteriormente la funcionaria decretó el archivo.

Precisó que la fiscal indiciada impartió órdenes al organismo de policía judicial, porque las emitidas por su antecesor no habían sido cumplidas cabalmente. Fue así como dispuso: (i) adelantar inspección judicial en las oficinas del director del canal Telecaribe, medio por el que se transmitió la noticia en la que se apoyó Escorcia León para denunciar a Alejandro Char Chaljub por intervención en política y (ii) establecer si, a partir de las imágenes obtenidas, éste se encontraba realizando manifestaciones públicas relacionadas con la campaña política del entonces candidato presidencial Germán Vargas Lleras.

Fue así como, rendidos los correspondientes informes de investigación, la doctora PADILLA PÉREZ determinó que Char Chaljub no intervino en manifestaciones políticas, pues consideró que éste se limitó a acompañar al candidato Vargas Lleras por un recorrido que hizo en la ciudad; motivo por el que dispuso el archivo de las diligencias.

Concluyó que, si bien la denuncia fue formulada por prevaricato por omisión, no se satisfacen los elementos del tipo, toda vez que la funcionaria no omitió, retardó, rehusó o denegó algún acto propio de sus funciones en calidad de Fiscal Veintinueve de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública al conocer de la investigación contra el alcalde Char Chaljub, pues adelantó diligentemente las pesquisas, ordenando lo que correspondía a la policía judicial para recaudar los medios de convicción que pudieran esclarecer los hechos indicados en la denuncia.

Además, tampoco se advierte en el actuar de la funcionaria, que su voluntad hubiese estado dirigida a contrariar las funciones de su cargo.

III. DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior de Barranquilla, tras precisar que la denuncia por prevaricato por omisión, formulada contra LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ, se centró en que ésta incurrió en "dilaciones injustificadas" o "inacción en las actividades pesquisatorias"e correspondía adelantar para verificar la responsabilidad penal de Alejandro Char Chaljub en el delito de intervención en política; resolvió precluir la indagación, por cuanto consideró demostrada la causal invocada por la Fiscalía –atipicidad del hecho investigado-.

Lo anterior por cuanto con una simple verificación de la actuación que suscitó la denuncia contra el entonces alcalde de Barranquilla, refulge ostensible que la funcionaria desempeñó su cargo conforme lo demanda la ley y la Constitución, toda vez que (i) insistió a la policía judicial el desarrollo de las órdenes dictadas por el fiscal que la antecedió, conforme con el programa metodológico y (ii) dispuso, según los resultados, otros actos de investigación, "pero, sobre todo, con marcado interés en obtener los elementos de prueba relacionados con las grabaciones de una visita que –hizo- un candidato presidencial acompañado por el indiciado -Char Chaljub- y que había sido transmitida por un canal local del que no recibió oportuna colaboración".

ó cómo, frente a la dificultad en la que se halló la fiscal PADILLA PÉREZ, al contar con evidencias aportadas por Escorcia León que no habían sido sometidas a cadena de custodia, se vio obligada a hacer mayor esfuerzo para conseguir -de la fuente directa- las grabaciones.

Fue así que, luego de insistir en la ejecución de las órdenes y no obtener resultados, dispuso establecer si en los discos se observaban manifestaciones públicas relacionadas con la campaña política del candidato a la Presidencia de la República Germán Vargas Lleras, en las que se registren imágenes con el Alcalde de Barranquilla, además de convertir esos instantes a fotografía.

Una vez la funcionaria -el 7 de mayo de 2013- recibió el informe de policía judicial fechado 26 de abril del mismo año, dispuso el archivo de la actuación, el cual fue sustentado "con criterios claros de oportunidad", con respeto y garantía de los derechos de los interesados, a quienes le fueron remitidas las respectivas comunicaciones como consta en el marconigrama visible a folios 106 y 107 del cuaderno.

Aclaró que no se detendría en cuestionamientos relacionados con la precisión o no de la orden de archivo, porque no era objeto de su competencia esa disertación, por cuanto, destacó, la indagación y solicitud de preclusión se centró en la posible comisión del delito de prevaricato por omisión, mas no por acción.

IV. SÍNTESIS DE LA APELACIÓN

Luis José Escorcia León manifiesta su desacuerdo con la decisión, con el argumento de que en la investigación adelantada por la doctora PADILLA PÉREZ no hubo un debido análisis probatorio del contenido del video por él aportado, ni de su registro de audio, en el cual se observa a Alejandro Char Chaljub acompañado de Germán Vargas Lleras, quien para entonces era candidato a la Presidencia de la República por Cambio Radical, a cuyo partido también pertenecía el primero de los mencionados.

Precisa que en aquel documento a Vargas Lleras se le ve con una "gran cantidad de ciudadanos" así como con "la fuerza pública", quienes lo acompañaron al Paseo Bolívar y a actividades proselitistas llevadas a cabo en un centro comercial y en el centro de la ciudad.

Agrega que la funcionaria indiciada tampoco hizo un análisis sucinto de lo que había manifestado quien coadyuvó la denuncia por él formulada.

Situaciones por las que, concluye, le fue vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, máxime que no fue enterado de la orden de archivo, a pesar de que la fiscal contaba con su dirección.

V. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

5.1. El representante de la Fiscalía señala que los argumentos expuestos por el apelante no guardan identidad fáctica con la providencia impugnada, toda vez que la discusión no es sobre la valoración de uno de los elementos de prueba considerados por la fiscal PADILLA PÉREZ, sino sobre la posible omisión en la que pudo haber incurrido para adelantar los actos de investigación que en ejercicio de sus funciones le correspondía.

5.2. El representante del Ministerio Público indica que el comportamiento de la fiscal PADILLA PÉREZ no permite estructurar el tipo de prevaricato por omisión, porque, a pesar del cúmulo de investigaciones que están a cargo de cada despacho fiscal, "fue diligente en la investigación despachando las correspondientes órdenes a policía judicial y al momento de tomar la decisión" los elementos recaudados fueron por ella valorados.

Agrega que la Fiscalía ha debido analizar, no un prevaricato por omisión, sino por acción, "porque cuando la fiscal adopta la decisión de archivar hay un mínimo de elementos para predicar la tipicidad objetiva, –lo cual le imponía- acudir ante un juez de la República a pedir la preclusión, porque estamos ya en el campo de la tipicidad subjetiva".

Sin embargo, aclara que la orden de archivo no reúne las exigencias del delito de prevaricato por acción, "porque el elemento que exige el legislador para que se tipifique es el que –la- decisión no sea producto del error o una apreciación equivocada, sino que sea manifiestamente contraria a la ley, es decir que sea producto de una decisión esperpéntica, ;lo cual- no se da en este caso" (sin exponer más razones sobre el punto).

5.3. El defensor señala que el apelante no debatió los argumentos en los que se sostiene la preclusión decretada.

Indica que su defendida fue indagada por el posible delito de prevaricato por omisión, más no por acción, como equivocadamente lo plantea el representante del Ministerio Público.

Además, Escorcia León aportó a la Fiscalía direcciones erradas, de manera que si no se enteró del archivo decretado por la doctora LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ, esa situación sólo es a él imputable.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.

6.2. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercitar la acción penal y a adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de sus funciones, el fiscal puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y (ii) en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 -después de proferida la sentencia C-591 de 2005 por la cual fue declarada inexequible la expresión "a partir de la formulación de imputación"-, dispone que "en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar", lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación.

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las siguientes causales que, estando acreditadas, permiten la preclusión de la investigación:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

3. Inexistencia del hecho investigado.

4. Atipicidad del hecho investigado.

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión.

Dada la trascendencia del decreto de preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta "no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas". (CSJ AP 8 de febrero de 2008, Rad. 28908; AP 15 de julio de 2009, Rad. 31780; AP 18 de mayo de 2011, Rad. 35826 y AP 5 de octubre de 2016, Rad. 45851, entre otras providencias).

Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que "sus componentes estructurales (...) así lo determinen".[2]

6.3. Estructura jurídica del delito de prevaricato por omisión.

El artículo 414 del Código Penal, establece:

"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión (...)".

El supuesto de hecho objetivo de esta norma se compone de: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que el mismo omita, retarde, rehúse o deniegue, en el entendido que omitir es abstenerse de hacer o pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct 2008, rad. 26243); ) que alguno de estos verbos rectores recaiga sobre algún deber jurídico –de origen constitucional o legal- que haga parte de las funciones del cargo que desempeña (CSJ AP, 21 feb 2007, rad. 24053).

Es así como el prevaricato por omisión es uno de aquellos tipos penales en blanco (CSJ SP, 28 feb 2007, rad. 19389), en los que es necesario integrarlo con la norma que claramente impone el deber funcional, para completar y concretar el sentido de la conducta reprimida.

Ahora bien, el ingrediente subjetivo de la conducta penal descrita, exige que el infractor –quien tiene el deber legal de ejecutar el acto-, (i) sea consciente del imperativo que le asiste y (ii) en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento (CSJ SP, 6 sep. 2019, rad. 53976).

6.4. Análisis del asunto concreto.

6.4.1. Los hechos en los que se sustentó la solicitud de preclusión de prevaricato por omisión, y que fueron objeto de averiguación en este caso, hicieron referencia a la posible inactividad de la fiscal LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ, en orden a no cumplir su deber de disponer los actos de investigación necesarios para definir la fase de indagación originada en la denuncia formulada en el año 2010 contra el entonces alcalde de Barranquilla Alejandro Char Chaljub por intervención en política.

6.4.2. En consonancia con la solicitud, el Tribunal examinó los medios de conocimiento contentivos de la indagación adelantada contra Alejandro Char Chaljub, constituida por las siguientes actuaciones:

A partir de las cuales advirtió cómo la funcionaria PADILLA PÉREZ (i) insistió a la policía judicial el desarrollo de la orden dictada por el fiscal que la antecedió, conforme con el programa metodológico y (ii) ordenó, acorde con los resultados, otras actividades de investigación, de las que se evidencia un "marcado interés en obtener los elementos de prueba relacionados con las grabaciones de una visita que –hizo- un candidato presidencial  acompañado por el –entonces- indiciado y que había sido transmitida por un canal local del que no recibió oportuna colaboración".

Por lo anterior consideró acreditado que la funcionaria desempeñó su cargo conforme lo demanda la ley y la Constitución, toda vez que dispuso los actos de investigación que correspondían para esclarecer el hecho denunciado.

6.4.3. El motivo de inconformidad del apelante se centra en que la fiscal indiciada resolvió archivar la indagación adelantada contra Char Chaljub, en su sentir, sin llevar a cabo un debido análisis del contenido del video por él aportado, en el cual se observa a éste acompañado del candidato a la Presidencia de la República Germán Vargas Lleras, ni un análisis sucinto de lo manifestado por quien coadyuvó su denuncia contra el mencionado burgomaestre.

Como puede observarse, ningún argumento ofrece el apelante para derruir el fundamento fáctico de la decisión de preclusión, ni la calificación jurídica por la que se consideró estructurada la causal invocada por la Fiscalía.

Ciertamente el impugnante abandonó toda discusión relacionada con el motivo de la denuncia -la aducida inactividad de la fiscal PADILLA PÉREZ-, para ahora quejarse de una cuestión diferente –la posible ilegalidad de la orden de archivo por incorrecta o deficiente valoración de los medios de conocimiento recaudados-. Esto último, sin embargo, no fue objeto de indagación en este trámite, como tampoco la Fiscalía pidió preclusión por ese aspecto y, por lo mismo, la decisión de preclusión no lo cobija.

Además, el referente jurídico a partir del cual el titular de la acción penal invocó atipicidad del hecho investigado y el Tribunal verificó su estructuración, no fue el de prevaricato por acción, sino exclusivamente "prevaricato por omisión"osición esta respecto de la cual se hizo especial énfasis en la providencia impugnada –a folio 22-.

Lo expuesto deja por fuera de este trámite, cualquier discusión relacionada con la legalidad de la decisión de archivo emitida por la fiscal PADILLA PÉREZ.    

a parte, de los elementos de conocimiento allegados por la Fiscalía, la Corte verifica que las órdenes de investigación -emitidas por LUCILA ESTHER PADILLA PÉREZ- referidas por el Tribunal, tuvieron real ocurrencia en las circunstancias señaladas en la decisión impugnada, es decir, estuvieron encaminadas a recaudar elementos de convicción para definir la indagación adelantada contra Char Chaljub, con lo cual ciertamente se corrobora que la funcionaria no permaneció inactiva.

Consecuencia de lo anterior, los fundamentos del auto apelado no fueron removidos y, por lo mismo, la decisión que se impone es su confirmación, sin perjuicio de que la Fiscalía considere indagar sobre la presunta ilegalidad de la orden de archivo por las razones alegadas por el impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Confirmar la decisión apelada.

Comuníquese y cúmplase.

Contra este auto no procede recurso alguno.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

[2] CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891.  

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