PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

AP1446-2020

Radicación N.º 53881

Acta 142

Bogotá D. C, ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020)

VISTOS

Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por el procesado JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y la defensa del encartado JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO.

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Fácticos.

El abogado JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO representó a 33 pensionados de la empresa Puertos de Colombia, a quienes los Juzgados 1º, 2º, 3º, 4º, 7º y 8º Laborales del Circuito de Barranquilla beneficiaron, a través de mandamientos ejecutivos de pago, con la entrega de sumas de dinero derivadas de acreencias laborales, primas de servicios y otras prestaciones a las que no tenían derecho, bien porque tales prestaciones no contaban con sustento normativo en la legislación laboral o los pactos convencionales de la empresa, ora porque las prestaciones ya habían sido canceladas a los trabajadores al momento de su retiro de la entidad.  

LOBO SPARANO sustituyó los poderes a JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA para que, en virtud del mandato, suscribiera el acta de conciliación 030 del 6 de mayo de 1998 con el apoderado de Foncolpuertos, acto que comprometió a la última a cancelar la suma de $2.354.600.000 a sus poderdantes.

Para el cumplimiento del acuerdo, la empresa demandada le entregó a JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO $2.052.300.000 a través del acto administrativo 2070 del 20 de mayo de 1998.  El valor restante, es decir, $302.300.000, no se giró por instrucciones del Ministerio de Hacienda.

2. Procesales.

El 13 de octubre de 2004, la Fiscalía 6ª de la estructura de apoyo para Foncolpuertos decretó la apertura de investigación, la cual fue clausurada el 4 de julio de 2006.

El 28 de febrero de 2011 calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación en contra de JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO como determinadores del delito de peculado por apropiación agravado.  El pliego de cargos fue apelado, y la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó íntegramente el 27 de septiembre de ese mismo año.

La fase del juicio correspondió al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Bogotá, quien la adelantó hasta la audiencia preparatoria.  

Posteriormente, asumió el conocimiento del trámite el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, que el 14 de octubre de 2016 dictó sentencia.  Condenó a LOBO SPARANO y LÓPEZ AROCA por el delito objeto de acusación y les impuso pena de prisión de 100 meses.  En el mismo plazo fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La de multa la tasó en 8.415,55 salarios para JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO y 10.068,93 para JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA.  Los inhabilitó para el ejercicio de la profesión de abogado por 8 meses y 14 días y les negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Los defensores de los condenados apelaron ese pronunciamiento y la Sala Mayoritaria del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 7 de junio de 2018, lo confirmó integralmente.

Contra lo decidido por el ad quem, JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y el apoderado judicial de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO instauraron el recurso extraordinario de casación.  

LAS DEMANDAS

1. Del procesado JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA.

Postula dos cargos:

El primero, de nulidad por violación de la garantía del debido proceso.

Lo soporta en la afectación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia.  Dice al respecto, que la Fiscalía le endilgó el delito de peculado por apropiación en calidad de determinador, pero fue condenado por ese injusto en su modalidad agravada, sin que en momento alguno el ente Fiscal variara la calificación jurídica de la conducta bajo las pautas del art. 404 de la Ley 600 de 2000.

Agrega que ese yerro se vio reflejado también en el pliego de cargos.  En su parte considerativa se afirmó que el valor de lo apropiado había superado los doscientos salarios mínimos, sin que tal circunstancia se plasmara bajo la modalidad agravada del delito, en el resuelve de ese proveído.

El cargo es trascendente, porque el desconocimiento de la congruencia entre acusación y sentencia incidió en la pena que finalmente le fue impuesta, pues «aumentaron el mínimo y el máximo».

Con ocasión al yerro, pide casar la sentencia de segundo grado para que se ordene rehacer la actuación a partir de la resolución de acusación.

El segundo cargo, postulado de manera subsidiaria, lo funda en la causal primera de casación.

Afirma que el fallo del Tribunal violó de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del inciso segundo del art. 30 del Código Penal y, además, porque dejó de aplicar el inciso final del mismo canon.

Alega que no podía condenársele en calidad de determinador del injusto de peculado por apropiación agravado, porque no es servidor público, no tenía la disponibilidad jurídica de los bienes estatales de los cuales se le reprochó haberse apropiado y tampoco se verificaron los elementos estructurales de ese delito.

Adiciona que, como su actuación en punto de la conducta objeto de reproche se limitó a conciliar con Foncolpuertos en calidad de apoderado sustituto, no se le podía atribuir la calificación que exige el tipo para el sujeto activo.  De ahí que el precepto verdaderamente aplicable era el inciso final del art. 30 del Código Penal, por cuenta del que ha debido atribuírsele la calidad de interviniente, que por esa vía implica una disminución de la pena, pero, además, la materialización del fenómeno prescriptivo de la acción penal.

Pide que se case el fallo objeto de ataque para decretar la cesación del procedimiento por prescripción.

2. Del defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO.

A manera de un alegato de instancia, dice que la Corporación ad quem no se ocupó de resolver cabalmente el recurso de apelación propuesto.  Particularmente, porque no abordó la petición de nulidad que había postulado, primero, ante el despacho de conocimiento y después, en sede de apelación, donde dijo que su prohijado no suscribió el acta de conciliación 030 con el apoderado de Foncolpuertos.

Esa situación genera una «nulidad constitucional» que solo se puede subsanar a través del recurso extraordinario.

Afirma, de otro lado, que la acción penal prescribió.  Para sustentar esa afirmación sostiene que, si se contabiliza el 6 de mayo de 1998 como fecha de ocurrencia de los hechos, cuando se suscribió el acta de conciliación 030 objeto de controversia, y a partir de ahí se sigue el plazo de 20 años al que se refiere el art. 83 del Código Penal, la prescripción se materializó el 6 de mayo de 2018, esto es, con anterioridad a la emisión de la sentencia que en segunda instancia dictó el Tribunal Superior de Bogotá, el 7 de junio de 2018.

Agrega que, si se toma el plazo desde la formulación de la acusación, esto es, «el día 28 de febrero de 2011», hasta la fecha en que el Juzgado de Primera Instancia emitió su decisión – el 14 de octubre de 2016 –, también «operó la prescripción de los 5 años».

También dice que el término prescriptivo debe contabilizarse, incluso, desde una fecha aún más lejana, esto es, desde los años 1993 y 1994, cuando los Juzgados Laborales emitieron los mandamientos ejecutivos de pago.

Por otra parte, postula una segunda petición de nulidad.  La funda en que la acusación no se refirió de manera expresa a la circunstancia de agravación del delito de peculado por apropiación por razón de la cuantía, pero el juez de conocimiento la añadió en la sentencia de primer grado y el Tribunal pasó por alto ese yerro.

La destacada irregularidad también genera la anulación del trámite, porque ese es un error insubsanable y lesivo de la garantía fundamental del debido proceso.

Pide, ante la violación de garantías fundamentales, que se case el fallo impugnado y se absuelva a LOBO SPARANO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo previsto en el art. 212-3 de la Ley 600 de 2000, la admisión de la demanda de casación supone su debida sustentación.  

En esa labor, el censor está obligado a consignar en el libelo, de manera clara y precisa, tanto las causales invocadas como sus fundamentos.  Ello implica acreditar la necesidad del fallo de casación, de cara al cumplimiento de alguno de sus fines, que según el art. 206 ídem son la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

Ese propósito no se consigue de cualquier manera. A voces del art. 213 del Código de Procedimiento Penal, el libelo será inadmitido cuando el demandante carezca de interés o la demanda no reúna los requisitos formales de rigor. Tampoco es admisible la demanda si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Tales exigencias derivan de la naturaleza extraordinaria y rogada del recurso de casación, características enraizadas en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia.  A partir de esta presunción, se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley (art. 207 del CPP).

En ese entendido, el libelo debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí mismo para demostrar, tanto la existencia del yerro planteado, como su trascendencia.

Además, en conexión con la exigencia de acreditación de la afectación de garantías fundamentales, la idoneidad sustancial de la demanda significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde la perspectiva formal. Los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación total o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra habría sido la decisión, o mostrarse idóneos para convocar a la Corte a asumir una postura jurisprudencial unificada alrededor del tema debatido, en cuanto logren evidenciar la violación de una norma sustancial o una garantía procesal.

2. La Sala advierte que las demandas que ocupan su atención presentan múltiples deficiencias argumentativas, que permiten anticipar su necesario rechazo.

2.1. El cargo primero de la demanda propuesta por JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y una de las alegaciones contenida en el libelo que formula el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO guardan identidad fáctica y, por ende, serán abordados de manera conjunta.

Afirman los censores que el fallo de segundo nivel se profirió en un juicio viciado de nulidad, en tanto la parte resolutiva de la resolución de acusación no hizo alusión a la circunstancia de agravación del delito de peculado por apropiación, que se refiere a la cuantía de lo apropiado, circunstancias que, sin embargo, fue objeto de reproche en el fallo recurrido, con lo que se generó una supuesta lesión al principio de congruencia.

A la luz de los arts. 207-3 y 306 núm. 2 y 3 del C.P.P., en el ámbito de la casación es causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o la violación del derecho a la defensa.  El adecuado planteamiento de la censura por esta vía supone cumplir con las exigencias legales (art. 310 ídem) y jurisprudenciales pertinentes.

Adicionalmente, la Corte ha precisado, que la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes – no alternativos – de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (cfr., entre otros, CSJ AP4249 – 2018; CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298).

Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal y material de ese puntual reclamo que fue planteado en las demandas que presentaron JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO. Los cuestionamientos tendientes a que se anule la actuación por afectación del principio de congruencia no acatan los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que los reclamos se advierten manifiestamente infundados.

En efecto, los impugnantes invocan, sin distinción alguna, argumentos propios de las causales 2ª y 3ª de casación, para reclamar la nulidad de lo actuado por falta de congruencia entre la calificación jurídica que se fijó en la resolución de acusación, y aquella por la que fueron condenados LOBO SPARANO y LÓPEZ AROCA, aduciendo que fue el fallador de primer grado quien agregó la causal específica de agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 397 del Código Penal, referida al aumento de pena cuando el monto de lo apropiado supera los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Pero ese planteamiento de los demandantes es desatinado, no solo en la postulación formal del cargo, sino en la errada concepción de la consonancia de la sentencia con los cargos de la acusación.  El reproche limita el desarrollo del principio a la simple formalidad, dejando de lado el examen acerca de si la omisión de relacionar en la parte resolutiva de la acusación la circunstancia que agrava el peculado, afecta la consonancia que debe existir entre estos dos actos procesales.

Tampoco demuestran los demandantes que dicha omisión constituya una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso o vulnere el derecho de defensa.

eñalar que, el imperativo de que la resolución de acusación contenga una imputación plena o completa del delito que se atribuye, e igualmente todas las circunstancias genéricas y específicas que lo determinan y la consecuente consonancia que en relación con la misma debe tener la sentencia, se concibe como garantía del derecho de defensa, en el sentido de que la defensa – material y técnica –e con todos los elementos de juicio para lograr el pleno ejercicio defensivo (CSJ AP4249 – 2018).

bien, en este caso el Tribunal se ocupó de responder reparo en idéntico sentido al propuesto en las demandas. En los argumentos plasmados por esa Colegiatura al resolver la apelación invocada contra la sentencia de primer grado, destacó que no tenía fundamento alguno la supuesta falta de congruencia entre acusación y sentencia, por cuanto la Fiscalía, en la resolución de acusación, registró explícitamente las circunstancias fácticas que estructuran el delito de peculado y consignó, igualmente, el monto que fue reconocido en el acta de conciliación 030 de 1998 para cada beneficiario, el total acordado, la suma abonad'saldo que finalmente no se debit'.  A partir de esa descripción indicó que, por cuenta de tales guarismos, el detrimento del patrimonio estatal superó los doscientos salarios mínimos legales mensuales.

demás esa Corporación que, al tipificar los comportamientos, la resolución acusatoria reprodujo el injusto previsto en el art. 133 del anterior Código Penal (Decreto 100 de 1980) class="Letra14pt">modificado por la Ley 190 de 1995, incluyendo el inciso relacionado con el aumento de la sanción cuando lo apropiado supera los 200 S.M.L.M..

Por ende, el punible contra la administración pública materia de acusación fue el de peculado por apropiación en su modalidad agravada, porque, como se dejó sentado en el pliego de cargos, el valor de lo apropiado superaba con creces el monto de 200 salarios, teniendo en cuenta que, al menos la suma abonada a los procesados, rebasó los dos mil millones de pesos.

Y si bien en la parte resolutiva de la resolución de acusación la Fiscalía acusó a JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO y JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA como coautores en calidad de determinadores del delito de peculado por apropiación, sin mencionar la circunstancia agravante, de ese solo hecho no se deriva una afectación al debido proceso o al derecho de defensa.  Ello, porque la motivación del calificatorio no deja duda en punto de que la conducta típica endilgada a los procesados se agravó en razón de la cuantía de los dineros apropiados, es decir, la defensa conoció los alcances de la acusación y, consecuente con ello, ejercitó esas garantías.

Al respectó, el ad quem señaló:

… la acusación contiene la narración del suceso delictivo atribuido con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar con la correspondiente calificación jurídica, incluida la causal de agravación de la pena por razón del monto objeto de apropiación, a partir de lo cual los apoderados de cada enjuiciado plantearon su estrategia defensiva en el juicio.

Ahora, en las indagatorias aceptaron la comprensión plena del convenio y sus pormenores.  JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO admitió conocer el acta 030 y las órdenes de pago emitidas por la entidad, documentos que la Fiscalía le puso de presente en la diligencia, al tiempo que LÓPEZ AROCA señaló que “el monto global del acta estuvo en el orden de DOS MIL TRECIENTOS MILLONES de los cuales cancelaron creo que aproximadamente unos DOS MIL MILLONES DE PESOS quedando pendiente un saldo de TRECIENTOS MILLONES DE PESOS”.

Es evidente entonces, la salvaguardia en esta causa del principio de congruencia

Bajo las anteriores premisas, salta a la vista la inadmisibilidad del cargo formulado por vía de la nulidad, toda vez que ninguno de los recurrentes demostró que, con la omisión en la parte resolutiva de la resolución de acusación, de la palabra “agravado”, se configurara una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, o impedido el ejercicio al derecho a la defensa.  

Tampoco acreditaron que dicha omisión sea de tal trascendencia que se enmarque en el supuesto de la falta de consonancia entre la sentencia y los cargos deducidos en el pliego de cargos, toda vez que, como se consignó en el fallo recurrido, el proveído acusatorio determinó en la parte motiva la circunstancia de agravación referida al monto de lo ilícitamente apropiado por vía del acta de conciliación 030 y las órdenes de pago emitidas por la entidad y que cobraron los abogados ahora procesados, sin que esa suma fuese objeto de discusión por los recurrentes.

Entonces, ante la falta de demostración de la pretendida trasgresión, el cargo de nulidad propuesto en ambas demandas, será inadmitido.

2.2. Segundo cargo de la demanda formulada por el procesado JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA.

Como introducción al cargo que por vía de la causal primera de casación postuló el procesado, ha de recordarse que las previsiones del art. 207-1 del Código de Procedimiento Penal y el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia exponen, que la causal primera de casación procede por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma sustancial llamada a regular el caso.

La disposición en cita estatuye la modalidad de infracción directa o inmediata de la ley.  Ello supone, que el error denunciado por esa senda ha de contraerse a una mera oposición entre la sentencia y ley, sin que tenga cabida la intermediación de aspectos probatorios, con base en los cuales el juez fija la premisa fáctica del silogismo jurídico.

Al atacar la decisión de segundo grado por vía de esa causal, el recurrente debe aceptar tanto la corrección de los enunciados fácticos fijados en la sentencia como el correspondiente escrutinio probatorio que los soporta, obligándose a dejar de cuestionarlos, so pena de desbordar la unidad lógica del reproche.  Al respecto, en CSJ AP, 25 de abril de 2007, rad. 26.9238, la Sala expuso:

Por abundante doctrina jurisprudencial se sabe que cuando el censor elige… la violación directa de la ley se halla en el deber de aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, y en tales circunstancias, no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea.

En el presente caso, al amparo de la causal primera de casación, afirma JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA que la decisión de segundo grado violó de manera directa la ley sustancial al aplicar indebidamente el inciso 2º del art. 30 del Código Penal y dejar de aplicar el apartado final de ese canon.

Ello, en tanto no podía ser condenado como determinador del injusto de peculado por apropiación agravado si no tenía la calidad de servidor público que exige el tipo penal.

Además, por su condición de apoderado sustituto, ha debido declarársele responsable en calidad de interviniente pues su actividad en la comisión del injusto se limitó a la de suscribir el acuerdo conciliatorio con Foncolpuertos.  Por esa vía, la degradación de la modalidad de participación implica una reducción de la pena, pero, además, la prescripción de la acción penal.

Se advierte, sin embargo, que el cargo por violación directa no es admisible, pues la prosperidad de la censura no se soporta en el análisis de la comprensión – general y abstracta – del art. 30 del C.P., sino que se hace depender de otro reproche, basado en referentes fácticos diversos a los apreciados por el ad quem.   En lugar de aceptar las premisas de hecho fijadas en la decisión impugnada – como lo exige la jurisprudencia –, la censura discute la supuesta ausencia de elementos probatorios y la incorrecta valoración de otros, con los que se ha debido ajustar el comportamiento del procesado al de un interviniente y no al de un determinador, como en verdad sucedió.

En adición, pese a que el libelista escogió como vía de impugnación la violación directa de la ley sustancial, el reclamo, como se observa, no se basa en meros aspectos de oposición entre la sentencia y la ley aplicables a la construcción de la premisa jurídica de la decisión.  La sustentación se desenfoca de la modalidad de error planteada y, en lugar de argumentar por qué el ejercicio de selección normativa o la hermenéutica aplicada por los falladores es equivocada, denuncia la omisión de enunciados fácticos que, en criterio del demandante, habrían conducido a conclusiones diversas en punto de los mencionados antecedentes.

Además de que no cumplió con dicha exigencia argumentativa, el censor no enfrenta que junto con JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO fueron acusados en grado de determinadores del delito de peculado por apropiación, porque, en su condición de particulares, «propiciaron de funcionarios públicos, la entrega arbitraria de recursos de Foncolpuertos por el reajuste de prestaciones sociales y mesada pensional de los poderdantes.

Además, tergiversa el contenido de las decisiones de instancias para afirmar que no podía calificársele como determinador del injusto, en tanto esa atribución «se finca en el fenómeno de la disponibilidad jurídica de los bienes estatales».  

Por el contrario, el Tribunal reconoció que ninguno de los procesados contaba con la posibilidad de direccionar los dineros de la Nación, en razón a que no ostentaban la calidad que el tipo penal exige al sujeto activo del delito.  Pero si dijo el ad quem, que ellos indujeron «a servidores del Estado en la comisión del injusto contra el erario a través de la formulación de solicitudes de reajuste pensional abiertamente improcedentes, «lo que generó en los autores – jueces y funcionarios de Foncolpuertos – la idea criminal de esquilmar los recursos a su cargo.

Tampoco es cierto, según la sentencia, que su contribución en el delito se haya limitado al mero hecho de haber suscrito el acta de conciliación para exhibir que la Fiscalía incurrió, por ello, en una defectuosa adecuación de la conducta y, por esa vía, sea viable la degradación del grado de participación a la modalidad de interviniente.  El reclamo sobre este cuestionamiento fáctico fue abordado y descartado por el Tribunal en la decisión de segundo grado, así:

Como bien lo señaló la primera instancia, el obrar de los enjuiciados obedeció al designio de apropiarse del patrimonio del Estado, canalizado en acciones judiciales y administrativas ejecutadas por los procesados en común, así LÓPEZ AROCA insista en que solamente suscribió la conciliación, situación desvirtuada en el plenario, incluso por su propia versión, suficientes en todo el andamiaje que desplegaron para su consumación, única forma de entender que se accediera al otorgamiento de prebendas laborales y su retribución en dinero, con fundamento en conceptos como la denominada “prima sobre prima” evidentemente inexistente o fruto de sucesivas y sistemáticas reclamaciones.

(…)

Por manera que, fueron tales acciones judiciales, incluida la conciliación, los medios inductivos que llevaron a que los servidores estatales, dentro de sus respectivos roles dispusieran, sin ningún sustento legal, de fondos a favor de los enjuiciados y sus representados, de modo que, a pesar de conocer la inviabilidad de sus pretensiones, accedieron a las mismas, incitados por el actuar de aquello.

Se aprecia, entonces, que los jueces de instancia admitieron que los condenados no contaban con la calidad del sujeto activo a la que se refiere el peculado por apropiación – servidor público –.  Concluyeron, de todas maneras, que debían responder como coautores en calidad de determinadores del injusto, según lo propuso la Fiscalía, básicamente porque indujeron a los funcionarios públicos de Foncolpuertos a la ejecución material del ilícito por cuenta del cual se apropiaron de las sumas de dinero pactadas en el acta de conciliación 030 del 6 de mayo de 2008.  

Ese análisis, en su conjunto, es el que no se ve refutado con suficiencia por la censura, que, en lugar de acreditar la incorrección de los fundamentos normativos aplicados por el Tribunal para decidir de esa manera, propone un escenario diverso de valoración, fundado en la apreciación de aspectos fácticos distintos a los considerados por esa Colegiatura.

Naturalmente, si no tiene vocación de admisibilidad el cargo en punto de la variación de la modalidad del grado de participación de LÓPEZ AROCA de determinador a interviniente, menos podría decirse que aconteció el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

De acuerdo con lo anterior, el cargo será rechazado.

2.3. Respuesta a los reproches contenidos en la demanda de casación formulada por el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO.

2.3.1. Dejando de lado el adecuado planteamiento y sustentación de los cargos bajo las pautas inherentes a la extraordinaria sede de casación, el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO afirma que las instancias no se pronunciaron sobre la solicitud de nulidad que postuló dentro del proceso penal fundada, básicamente, en alegaciones relacionadas con la prescripción de la acción penal, la vulneración del principio de congruencia y la falta de respuesta a distintos alegatos que fueron expuestos en la vista pública.

Ello, dice, hace necesario nulitar la actuación para que se remedie esa falencia.

Bien se dijo en páginas precedentes, que en sede de casación procede la nulidad ante la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o la violación del derecho a la defensa.

Una alegación de esa naturaleza no puede hacerse a manera de un alegato de libre factura propio de las instancias.  Además de los requisitos de técnica propios del recurso extraordinario, ha de ajustarse la postulación a los principios concurrentes – no alternativos – de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

Pero en el caso salta a la vista la deficiente postulación del reproche.  Además de que el defensor de LOBO SPARANO no muestra la trascendencia de la irregularidad alegada en punto de la vocación de admisibilidad del cargo, el mismo aspecto fue abordado por el Tribunal, en idénticos términos a los propuestos en la demanda de casación y definido en sede de segunda instancia de la siguiente manera:

Los defensores de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO y JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA alegan para sustentar la nulidad que solicitan, que en el proveído refutado no se mencionan los argumentos que presentaron en audiencia pública en los que señalaron que la acción se hallaba prescrita, las reclamaciones se hicieron con fundamento en las convenciones colectivas y la norma que cobija la actuación de estos es la del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 no la Ley 190 de 1995 que aumentó la pena para el peculado; además, porque modificó la resolución de acusación al emitir condena con la circunstancia de agravación – por la cuantía – no imputada en el pliego de cargos.

Pues bien, se advierte que el juez, previo a efectuar la respectiva valoración probatoria, abordó el tema del fenómeno extintivo, el de la “preceptiva sustancial que gobierna este asunto” y de la violación al principio de congruencia, para señalar que la discusión al respecto se encontraba zanjada por pronunciamientos emitidos dentro del expediente “con agotamiento de la doble instancia”, razón por la que, dijo luego de transcribir segmentos del interlocutorio de esta Sala Penal en la que en forma expresa se alude a tales tópicos cuyos fundamentos consideró suficientes el a quo para no ahondar al respecto, que, “lo pertinente es ceñirse a lo resuelto sobre el particular”.

Así las cosas, desde este punto de vista, no se observa irregularidad alguna con vocación de anular la causa.

(…)

En cuanto a la omisión de respuesta a los argumentos expuestos por la defensa de LOBO SPARANO en la intervención de la vista pública, la censura obedece a la lectura sesgada del proveído apelado.

En efecto, si bien el juez en el resumen correspondiente transcribió solamente “los 3 puntos” enunciados en las conclusiones del escrito que aquél presentó, es evidente que a lo largo de la parte motiva de la providencia concretó las razones por las cuales no acogió los alegatos presentados por los sujetos procesales, específicamente en torno a las exigencias salariales que dieron lugar a la conciliación, las que estimó ilegítimas, tras contrastar en extenso las pretensiones allí incoadas con las normas de la Convención Colectiva del Trabaj.

Queda claro de la anterior reseña, que tanto el Juzgado como el Tribunal, abordaron la totalidad de los puntos propuestos por el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO.  Además, la improcedencia de la pretensión de nulidad postulada encuentra respaldo en que, incluso, el mismo demandante la convalidó en la demanda de casación.  En el libelo, como bien se sintetizó en páginas precedentes, ataca como aspectos sustanciales de la sentencia de segundo grado los temas que, dice, las instancias dejaron de abordar.

En adición, se equivoca el censor al postular la anulación del trámite por una eventual readecuación de los términos fácticos y jurídicos contenidos en el pliego de cargos o la materialización del fenómeno prescriptivo de la acción penal, porque ante la eventual prosperidad de alguno de tales reproches, lo que procedería es la degradación de la pena correspondiente o la cesación del procedimiento por prescripción, mas no la invalidación del trámite.

Así las cosas, además de las falencias de técnica en que incurre el cargo propuesto, los motivos también mencionados sobre su contenido impiden que el reproche tenga vocación de admisibilidad.

2.3.2. Sin invocar alguna causal de casación, dice el apoderado de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO que la acción penal prescribió el 6 de mayo de 2018, si se contabiliza el término de 20 años al que se refiere el Código Penal desde el 6 de mayo de 1998, esto es, cuando se suscribió el acta de conciliación 030.  Precisa que la citada fecha – 6 de mayo de 2018 – es anterior a la sentencia que dictó el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de junio de 2018.

Agrega que, si se cuenta el plazo desde el 28 de febrero de 2011, cuando se profirió resolución de acusación y hasta la emisión del fallo de primera instancia, también se superó la «prescripción de los 5 años».

Además de la deficiente postulación del reproche, ajeno a la debida argumentación de las causales propias del recurso extraordinario, es evidente el desconocimiento que el demandante en casación tiene de las reglas que para la contabilización del término de prescripción de la acción penal rigen a la luz del Código Penal y la Ley 600 de 2000.

Como bien se dijo en páginas precedentes, los procesados fueron acusados como determinadores del delito de peculado por apropiación.  Ese injusto, según lo previsto en el art. 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, comporta una pena de 6 a 15 años que se incrementan hasta en la mitad por la circunstancia de agravación que se les endilgó en la resolución de acusació, para un total de 22 años y 6 meses.

atendiendo al contenido del artículo 83 del Código Pena , dicho plazo se reduce al límite máximo de 20 años, que se contabilizan desde el mes de mayo de 199

La acción penal prescribiría entonces, en mayo de 2018, pero ha de tenerse en cuenta que ese plazo se interrumpió, según lo previsto en el art. 86 del Código Pena

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, con la ejecutoria de la resolución de acusación, el 27 de septiembre de 2011, fecha en que la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la apelación propuesta contra el pliego de cargos.

Y a partir de esa nueva fecha – 27 de septiembre de 2011 – no ha transcurrido aún el plazo de 10 años previsto en el canon 86 ejusdem, para que se materialice el fenómeno prescriptivo.

Por ende, ese reproche, dada su defectuosa postulación, tampoco puede ser admitido por la Corte.

3. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se impone inadmitir las demandas de casación propuestas por JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y el defensor de JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO, pues tampoco se observa la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Sala, en los términos del artículo 216 del C.P.P.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL

RESUELVE

1.  INADMITIR las demandas de casación presentadas por el procesado JUAN EVANGELISTA LÓPEZ AROCA y la defensa del encartado JUSTO ROBERTO LOBO SPARANO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. Contra lo aquí decidido no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNANDEZ

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria