HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente

AP1593-2020

Radicación n°. 54426

(Aprobada por acta n°. 149)

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).

CSJ_SCP_AP1583-2020(54436)_2020

VISTOS

Estudia la Sala el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión promovida, por intermedio de apoderado, por el condenado WILMER ARENAS MARÍN contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que confirmó con modificaciones la dictada el 7 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado 3º Penal del Circuito de esa ciudad.

HECHOS

El episodio fáctico, fue descrito por el Tribunal de la siguiente manera:

Del escrito de acusación se extracta que los hechos tuvieron ocurrencia el día 26 de junio de 2013, en el sector del barrio Restrepo, de la ciudadela Cuba de esta ciudad, cuando a las 16:30 horas aproximadamente, los efectivos de la Policía Nacional que realizaban labores de control y patrullaje son alertados de la presencia de un sujeto que se encontraba expendiendo sustancias estupefacientes, de quien describieron las características físicas y las prendas de vestir que poseía. El sujeto al percatarse de la presencia [de] policía, emprende la huida y arroja al suelo 24 papeletas de sustancia al parecer estupefaciente, recuperadas por la Policía, sustancia que sometida a la prueba de P.I.P.H., dio resultado positivo para cocaína, en un peso neto de 3.2 gramos. Al ser capturado el individuo, se identifica como WILMER ARENAS MARÍN y fue dejado a ordenes de la autoridad competente.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Según se extrae de la sentencia de primera instancia, por estos hechos, el 27 de junio de 2013, la Fiscalía General de la Nación imputó a ARENAS MARÍN la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, cargo que éste aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento por lo cual el imputado fue dejado en libertad.

  2. El 7 de febrero de 2014, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, profirió sentencia mediante la cual condenó a WILMER ARENAS MARÍN por el citado delito a 57 meses, 21 días de prisión, multa equivalente a 1.75 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena

Inconforme con la dosificación punitiva, el defensor del condenado interpuso recurso de apelación contra el fallo, que el Tribunal Superior de Pereira, con providencia de 14 de octubre de 2014, confirmó, aunque modificó la pena de prisión que fijó en 56 mese.

Contra esta decisión, según constancia secretarial de fecha 22 de octubre de 2014, no se interpuso recurso extraordinario de casació.

LA DEMANDA

A pesar de que en la presentación del libelo se indica que la acción de revisión se promueve contra el fallo de segunda instancia atrás mencionado, que confirmó con modificaciones la dictada el 7 de febrero de 2014 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira, el actor, al amparo de la causal séptima del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, depreca la revisión de tres sentencias más de primera instanci, proferidas por distintas autoridades judiciales de esa misma ciudad, contra WILMER ARENAS MARÍN por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo.

Como fundamento de la pretensión adujo que dentro del proceso 660016000035201302282 que adelantó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, la defensa alegó que el procesado tenía la condición de consumidor de sustancias estupefacientes, circunstancia que el juzgador desestimó para conceder la disminuente por marginalidad.

Añadió que la Sala de Casación Penal ha variado el criterio jurídico para determinar la ilicitud de la conducta relacionada con el tráfico de estupefacientes, cuando lo que se investiga es la posesión de narcóticos en cantidad que supera lo que la Ley 30 de 1986 determina como dosis personal.

Por tanto, con apoyo en los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal del 12 de noviembre de 2014, radicado 42617, SP2940-2016 de 9 de marzo de 2016, radicado 41760, de 17 de agosto de 2011, radicado 35978, el 6 de abril de 2016 radicado 43512, el 15 de marzo de 2017, radicado 43725, SP3605-2017, rad. 43725, SP9916- 2017 de 11 de julio de 2017, y otras determinaciones de segunda instancia del Tribunal Superior de Pereira, solicitó se revisen dichas sentencias, entre las que se encuentran, las proferidas en primer y segundo grado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad y dicha Corporación contra ARENAS MARÍN, en lo que atañe a la tipicidad del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que fue condenado.

Agregó, que en una interpretación “más amplia”, en estos casos se debía aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para hacer efectivos los derechos allí reconocidos.

Con base en lo anterior concluyó que: i) se deben aplicar normas convencionales, ii) la carga de la prueba incumbía al acusador, y iii) la interpretación de conformidad con el principio pro homine es, más allá de todo debate, si era o no consumidor, y en este caso el Estado colombiano no probó que el destino de la droga era diferente al consumo, por lo tanto “éste debe presumirse” y emitir un fallo absolutorio.

Para finalizar, afirmó, que el ánimo del porte de los estupefacientes, componente subjetivo implícito en el tipo penal, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta.

Con esos fundamentos, pidió se revoquen y se dejen sin efecto las sentencias impugnadas y en su reemplazo se profiera fallo absolutorio; se ordene la libertad inmediata de su prohijado y elimine cualquier anotación negativa derivada de dichas condenas.

En subsidio, pidió se redosifique la pena con una rebaja del 50%, dada la aceptación de cargos en la imputación con referencia a la sentencia de tutela STP14140 del 31 de octubre de 2018, radicado101256.

Como pruebas y anexos aportó, además del poder para promover la acción, copia de las sentencias de primera y segunda instancia mencionadas con antelación.

CONSIDERACIONES

I. Competencia.

De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la demanda de revisión interpuesta contra el fallo del 14 de octubre de 2014 mediante el cual el Tribunal Superior de Pereira, confirmó con modificaciones el dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, el 7 de febrero del mismo año.

No así para pronunciarse sobre la pretensión del libelista de dejar sin efecto, las restantes tres sentencias de condena proferidas por diferentes juzgados penales del circuito de Pereira (Risaralda) en contra de WILMER ARENAS MARÍN por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; o, de manera subsidiaria, redosificar las penas allí impuestas, cuyo conocimiento se reservó, por competencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira mediante del 29 de noviembre de 2018.

II. Naturaleza y finalidad de la acción de revisión y la causal invocada.

1. La acción de revisión ha sido prevista como mecanismo extraordinario para remover los efectos de la cosa juzgada de una decisión jurisdiccional ejecutoriada, cuando pueda probarse en contra que ha producido una situación de injusticia material.

Por esta razón, el legislador ha dispuesto como condición de admisibilidad de la demanda presentada con ese propósito, el cumplimiento de específicos requisitos y la obligación de acudir a las causales taxativamente previstas en la ley, con indicación de los elementos probatorios que se allegan y los fundamentos de hecho y de derecho para demostrar los supuestos en que se soporta la petición.

Así mismo, la ley exige legitimidad para actuar porque, según el artículo 193 de la Ley 906 de 2004, pueden acudir a la acción de revisión el fiscal, el Ministerio Público, el defensor y demás intervinientes, siempre que ostenten interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación materia de revisión.

2. Los presupuestos mínimos que debe contener la demanda de revisión y los anexos que deben acompañarla están señalados en el artículo 194 ejusdem, dentro de los cuales se debe allegar copia o fotocopia íntegra de las providencias de única, primera y segunda instancias cuya revisión se pretende, junto con la respectiva constancia de su ejecutoria, por cuanto la acción procede únicamente contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), tal como expresamente lo exige su último inciso: «Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de primera y segunda instancia y constancia de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda.» (Subrayado fuera de texto).

Por consiguiente, la falta de cumplimiento de alguno de estos requerimientos deriva en la inadmisión de la demanda, porque su omisión resulta insubsanable dado el carácter rogado de la acción, la autoridad cognoscente no está obligada a requerirlo.

3. La causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, invocada por el autor de la demanda, se estructura cuando la Corte, mediante pronunciamiento judicial, ha cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la decisión que se somete a revisión.

En este sentido, se exige que el actor acredite que la postura argumentativa en virtud de la cual se dictó la sentencia objeto de reproche fue posteriormente variada por la Corte, a través de un pronunciamiento que contiene razonamientos cuya aplicación al caso concreto, benefician al condenad.

Tal imperativo, implica para el accionante, llevar a cabo una labor de constatación en la que enseñe de manera objetiva que los presupuestos de la decisión contentiva del nuevo juicio jurídico son aplicables a los de aquella que se cuestiona por vía de revisión.

Es decir, el demandante debe acreditar como mínimo los siguientes requisitos: i) que la demanda se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundado en un criterio jurisprudencial específico de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; ii) que el referente jurisprudencial de la Sala Penal se cambió mediante un fallo proferido con posterioridad a la providencia que se revisa; iii) que a través de un análisis comparativo se pueda demostrar que fundamentado en el nuevo razonamiento jurídico, el proveído atacado habría sido mas beneficioso para el demandant.

III. El caso concreto.

1. Del examen de los anexos al libelo que aquí se califica, se advierte que el demandante si bien allegó copia de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, respectivamente, omitió presentar la constancia de su ejecutoria, de modo que ab initio se advierte la inobservancia de las exigencias formales para acceder a la acción.

sentación de la constancia de ejecutoria de los fallos que se exige para promover la acción de revisión es obligatoria, como quiera que tan solo a través de ese informe es posible establecer con certeza que las sentencias cuestionadas han hecho tránsito a cosa juzgada.

Entonces, por mandato legal, se debe adjuntar certificación expresa y directa en la que se haga una declaración en este sentid, a fin de tener certidumbre en torno a la firmeza material de la decisión que se reclama examinar para habilitar el ejercicio de la acción de revisión, que tiene como objetivo remover la cosa juzgada cuando se advierta la injusticia de la decisión que ha puesto fin a la actuación en un caso determinado.

No es posible acudir en revisión presumiendo la cosa juzgada, de manera que allegar la constancia de ejecutoria del fallo atacado no es un mero formalismo sino un requisito esencial y consecuente con que la acción procede únicamente contra decisiones en firme.

Si bien el libelista allegó constancia del Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en la que se señala que en el traslado para interponer recurso de casación no se allegó escrito alguno, junto con auto del 22 de octubre de 2014 mediante el cual el magistrado ponente ordena devolver la causa al juzgado de conocimient, tal información no satisface el requerimiento señalado en la ley para disponer el trámite de la acción, pues, como se explicó, se exige es el aporte de la constancia de ejecutoria que contenga una declaración expresa y directa al respecto, mas no que, en gracia de discusión, con piezas procesales como las referidas sea posible inferir ese fenómeno.

 La Corte sobre esta materia ha dich, en reiteración de su jurisprudencia, lo siguiente:

La Sala sobre tal aspecto, tiene decantado que esta exigencia legal, lejos de ser novedosa o de simple rigor formal, se relaciona con la esencia de ésta especialísima acción, ya que no se pretende revivir un debate jurídico concluido, sino reparar los actos de injusticia material siempre y cuando se compruebe alguna(s) de las causales que el legislador ha definido en un evento determinado.

(…)

Y, en lo que atañe a la omisión de la constancia de ejecutoria -razón fundamental de la inadmisión-, dice la memorialista que ello se "infiere" de los documentos aportados, pues, allegó copia de la notificación por edicto y de la remisión del proceso al juzgado de origen.

Empero, contrario a lo aducido por la impugnante, si bien los documentos que ella refiere certifican que el fallo fue notificado, no demuestran que cobró ejecutoria, y aunque le asiste la razón cuando afirma que la ley no establece un formato especial para ello, lo cierto es que sí se precisa de una constancia judicial, expresa y directa, en la que se haga una declaratoria en tal sentid.

2. No obstante lo anterior y aun de obviarse la falencia, la causal propuesta por el actor para promover la acción en este caso no estaría llamada a prosperar porque los planteamientos del apoderado de WILMER ARENAS MARÍN no colman los requisitos que, desde la perspectiva de la causal deprecada, deben satisfacerse para la admisibilidad de la acción rescisoria.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que la pretensión del accionante se encuentra encaminada a que, al amparo de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal que cita de 12 de noviembre de 2014, radicado 42617, SP2940-2016 de 9 de marzo de 2016, radicado 41760, de 17 de agosto de 2011, radicado 35978, el 6 de abril de 2016 radicado 43512, el 15 de marzo de 2017, radicado 43725, SP3605-2017, rad. 43725, SP9916- 2017 de 11 de julio de 2017, y otras determinaciones de segunda instancia del Tribunal Superior de Pereira, se revisen, entre otras, las sentencias de primer y segundo grado proferidas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad y dicho Tribunal contra ARENAS MARÍN, en lo que atañe a la tipicidad del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por el que fue condenado.

El actor se limita a anunciar que hubo un cambio favorable de la jurisprudencia y a realizar un alegato común respecto de las varias sentencias de condena que afirma han sido proferidas en contra de ARENAS MARÍN por el mismo delito, sin referir a los fundamentos concretos de la declaración de responsabilidad que se pretende rebatir, ni efectuar un análisis comparativo de estos con el nuevo razonamiento jurídico de la Corte que resultaría beneficioso al condenado. Simplemente alude a las conclusiones adoptadas en una de aquellas decisiones y, sin más razonar, lo hace extensivo a las restantes.

Es decir, desconoce el libelista las circunstancias específicas que dieron lugar a las decisiones objeto del presente examen, que permitieron desligar la sustancia hallada cuando se dio captura al penado de su destinación para el consumo propio, a pesar de que la Fiscalía imputó a ARENAS MARÍN la mera “tenencia” de estupefacientes, aspecto que, en todo caso, ameritó llamado de atención al ente acusador, consignado en los siguientes términos en la sentencia de segunda instancia:

«Como se dijo con antelación, se extracta del encuadernado que dentro del investigativo se tuvo acceso a unos registros fílmicos en los cuales al señor ARENAS MARÍN se le observaban actos de distribución del alcaloide, sin que los mismos hayan sido objeto de utilización -sin conocerse las causas de tan protuberante dilate-, lo que originó como consecuencia que el capturado  haya sido dejado en libertad ante el retiro de la medida por el ente acusador por no reunir los requisitos necesarios para la imposición de una medida restrictiva de la libertad, por ello, en aras de preservar el correcto desempeño de las funciones que ejerce la Fiscalía como director de la acción penal, se debe de realizar un fuerte y copioso llamado de atención a los funcionarios encargados de la cardinal tarea de focalizar las investigaciones para que presten delicada, dedicada y analítica atención a los casos que se les presenta, con el propósito que los esfuerzos investigativos no se tornen en sentencias absolutorias por falta de esmero investigativo y acusatorio o que no se puedan cumplir por la evasión del declarado responsable. Se debe recordar que la función de administración de justicia compete de forma directa y correlacionada a la Fiscalía como ente persecutor de la criminalidad y a la Rama Judicial como órgano imparcial, pero ante el desapego a las labores de investigación y enjuiciamiento los resultados no podrán ser exitosos».

Evidente, por ende, que la situación fáctica registrada en las sentencias objeto de examen, no es idéntica a la contemplada en los referentes jurisprudenciales en que se sustenta la pretensión revisora, dado que, aun cuando WILMER ARENAS MARÍN fue condenado por el delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en la modalidad de tenencia, dicha calificación no impidió verificar que la sustancia a él incautada no era para su consumo personal según las circunstancias fácticas que dieron lugar a su aprehensión por parte de los agentes del orden.

Así las cosas, es cierta la existencia de un criterio jurisprudencial posterior a la emisión de las sentencias cuestionadas, relativo a que el consumidor ocasional, recreativo o adicto no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad que se lleve consigo, según SP9916-2017. Sin embargo, esa doctrina no es incompatible con la simultaneidad de circunstancias de consumidor y expendedor que pueden confluir en no pocas ocasiones. Así las cosas, aquella doctrina no es aplicable al condenado ARENAS MARÍN porque, se reitera, los hechos con relevancia jurídico penal materia de juzgamiento en el caso examinado no se relacionan en manera alguna con la condición de consumidor de sustancia estupefaciente de la clase que fue incautada en las conocidas circunstancias.

3. Finalmente, se referirá la Sala a la impropiedad técnica que, en materia de la acción de revisión, representa acudir a los lineamientos plasmados en el fallo de tutela STP14140-2018 proferida por esta Corporación el 31 de octubre de 2018, dentro del proceso con radicación 101256, a partir de los cuales el actor solicita que se modifique la dosificación punitiva determinada en los fallos cuya revisión se demanda, concediendo una rebaja del 50%, por el allanamiento a cargos, bajo los parámetros de la Ley 1826 de 2017.

En ese sentido, baste decir, no solo, que son sustanciales las diferencias que revisten las acciones de revisión y de tutela, por cuanto la primera tiende a remediar los actos de injusticia cometidos al proferir una providencia judicial definitiva siempre y cuando se demuestre la concurrencia en específico evento de alguna de las eventualidades previstas en las causales del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Mientras que la segunda busca la protección de los derechos fundamentales de las personas, amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares, en los términos que prevén el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, incorporado este último al Decreto 1069 de 2015, Reglamentario Único del Sector Justicia y del Derecho.

En ese contexto, aunque una interpretación exegética del enunciado gramatical de la causal 7ª de revisión del artículo 192 puede conducir a entender que dentro de la frase “mediante pronunciamiento judicial” con el que “la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria” puedan caber, incluso, los fallos de tutela, tal posibilidad se muestra remota en tanto la función de unificación de la jurisprudencia que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria la ejerce como finalidad expresa de la casación como control “constitucional y legal” de las sentencias que conoce en virtud de ese recurso extraordinario.

En ese orden de ideas, si esa es la finalidad de la demanda de revisión, es de la carga procesal del demandante en revisión demostrar, ab initio, que el fallo de tutela de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es el “pronunciamiento judicial” que sirvió de fundamento de la sentencia condenatoria cuya  cosa juzgada pretende remover. En esa tarea debe demostrar con precisión cuál fue la incidencia que ese “pronunciamiento” tuvo en la estructura de la sentencia cuya cosa juzgada pretende derrumbar y en las consecuencias que allí se hayan declarado en contra de su defendido, ya sea porque en el se sustenta la responsabilidad, la exclusión de un beneficio o la dosificación punitiva.

Naturalmente nada de ello logra el aquí demandante que lo que finalmente pretende reclamar es una aplicación favorable de la Ley 1826 expedida el 12 de enero de 2017, que creó el título VIII de la Ley 906 de 2004, que establece un procedimiento especial abreviado para la investigación y juzgamiento de los delitos relacionados en su artículo 10°, que corresponde al nuevo artículo 534 del estatuto procesal penal. Y si esa es su pretensión, que tampoco deja clara, es de la competencia exclusiva del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad “la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal.

4. Corolario de lo expuesto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos formales y sustanciales de la demanda, por lo cual será inadmitida.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E

1. INADMITIR la demanda de revisión presentada, a través de apoderado, por WILMER ARENAS MARÍN.

2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria