JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado ponente

AP2062-2020

Radicación N° 53.292

Aprobado acta No. 170

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).

VISTOS

Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de BRAYAN JOSÉ HIGUERA CRUZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de mayo de 2018, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó al procesado como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

Se relacionaron en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera:

El 4 de abril de 2014 aproximadamente a las 9:53 de la mañana, uniformados de la Policía Nacional realizaron labores de patrullaje en vía pública del barrio San Bernardo de esta ciudad a la altura de la calle 3 con carrera 11, cuando observaron un ciudadano que posteriormente se identificó como Brayan José Higuera Cruz, quien al notar la presencia de la autoridad emprendió la huida y arrojó varios elementos al suelo.  Al ser alcanzado no le fueron encontrados elementos extraños en su poder, sin embargo al recoger el paquete previamente lanzado por aquél, se constató que en su interior tenía ocho bolsas plásticas contentivas de sustancia pulverulenta, que al ser sometida a prueba de identificación preliminar -PIPH- arrojó positivo para cocaína con un peso de 6.9 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1.  El 5 de abril de 2014, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebró audiencia preliminar en la que a BRAYAN JOSÉ HIGUERA CRUZ le fueron imputados cargos por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376, inc. 2, del C.P., verbo rector «llevar consigo», cargos que el implicado no aceptó.  Asimismo, la fiscalía optó por no solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

2. Presentado el escrito de acusación, la audiencia para su verbalización tuvo lugar el 7 de octubre de 2014 ante el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, oportunidad en que la fiscalía sostuvo la imputación de cargos formulada en la vista pública preliminar; posteriormente, la audiencia preparatoria se surtió el 9 de marzo de 2015.

3.  El juicio oral y público se desarrolló en sesiones de 4 de abril y 9 de octubre de 2017; fecha última en la que se dio a conocer el sentido condenatorio del fallo.

4.  Mediante sentencia de la última data BRAYAN JOSÉ HIGUERA CRUZ  fue condenado (i) a la pena principal de 64 meses de prisión y multa de 2 S.M.L.M.V., en calidad de autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, «verbo rector llevar consigo», artículo 376, inc. 2, del C.P.; (ii) a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 60 meses; y asimismo (iii) se le negaron los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que, en consecuencia, se ordenó librar la correspondiente orden de captura.

6.  Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído de 30 de mayo de 2018, confirmó integralmente lo decidido por el A quo.

7.  En contra del fallo de segundo grado el defensor del implicado elevó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

Cargo único – Nulidad

Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula el demandante un solo cargo, a través del cual pretende la nulidad de la actuación por ausencia de defensa técnica.

En tal propósito, descalifica la actividad defensiva desplegada por la profesional del derecho que lo antecedió, pues, en desarrollo de la audiencia preparatoria el juzgador accedió, como pretensión probatoria aducida por la defensa, a recibir el testimonio de la doctora Gina Patricia Abella Piraneque, Médico Forense, quien depondría acerca de la valoración efectuada al implicado en relación con la manifestaciones que este último elevó acerca de su adicción a sustancias estupefacientes.

Empero, la abogada, en desarrollo del juicio oral, cuando el juez le dio paso para proceder con la practica probatoria, de manera intempestiva llamó a declarar al acusado, cuyo testimonio no fue autorizado en la vista pública pertinente, procediendo a realizar un interrogatorio desordenado y contrario a los intereses del implicado, a quien le puso de presente un dictamen pericial de medicina legal que resultaba incompatible con su perfil.  

Destaca el libelista que «la falta de diligencia, esmero dedicación en la defensa técnica material con la que asumió este asunto» la anterior defensora, se evidencia cuando:

(i) En la audiencia preparatoria contó con la posibilidad de complementar el haz probatorio, por ejemplo, con otro dictamen médico legal u otros testigos que dieran cuenta de los antecedentes personales o familiares del acusado.

(ii) En el juicio no logró la comparecencia de la referida testigo de acreditación, a pesar de contar con el tiempo suficiente luego de la culminación de la audiencia preparatoria.

(iii) Omitió usar otros mecanismos alternativos de comunicación, como la videoconferencia, para poder interrogar a la testigo.

(iv) No intentó su reemplazo por otro galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal.

(v) Tampoco justificó ante el juzgador el «desistimiento» del referido medio probatorio, así como pasó por alto su comparecencia a través de medios coercitivos, conforme lo prevé el artículo 125 de la Ley 906 de 2004.

(vi) Pasó por alto solicitar el aplazamiento de la diligencia ante la importancia que representaba el medio de convicción.

(vii) En el interrogatorio la abogada le sugirió a HIGUERA CRUZ, que confesara la comisión del ilícito endilgado, sin soporte alguno.

Explica el recurrente que la relevancia de la prueba testimonial dejada de practicar, residía en desvirtuar la tipicidad y antijuridicidad de la conducta delictiva atribuida al procesado, quien dio cuenta de su adicción y el consecuente aprovisionamiento del estupefaciente, que de manera ínfima superó el límite de la dosis personal; ello con apego en la jurisprudencia emanada de esta Colegiatura, que ha decidió casos de similar connotación fáctica y jurídica al presente.

Así las cosas, el actor solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, decretar la nulidad del proceso hasta la audiencia preparatoria, inclusive.

CONSIDERACIONES

De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte examina la demanda de casación interpuesta por el apoderado judicial del procesado BRAYAN JOSÉ HIGUERA CRUZ, con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el citado estatuto, que se refieren, básicamente, a la existencia de interés jurídico, al señalamiento de la causal de casación, al desarrollo de los cargos de sustentación y a la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

La demanda de casación, como reiteradamente lo ha explicado esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia, ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a la motivación razonada de los falladores, a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.

    Por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad, solo quebrantable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No es posible, por lo anotado, acometer la crítica de lo decidido por el Ad quem a partir de particulares apreciaciones, por demás interesadas, que en sí mismas no verifican la materialidad de un yerro que por lo ostensible y trascendente se asume de fácil determinación.

     Además, en aplicación del principio de lealtad, al demandante le es exigido presentar los cargos con plena corrección fáctica, en el entendido que los hechos soporte de lo discutido efectivamente corresponden a lo que contiene el expediente y las decisiones tomadas al interior de este.

         Conforme las pautas generales citadas, la Corte abordará el examen del cargo propuesto por el casacionista.

Cargo único – Nulidad por ausencia de defensa técnica

En relación con ese motivo de censura, ha precisado la Corte que la disparidad de criterios acerca de cuál es la mejor manera de enfrentar la acusación no es suficiente para estructurar un vicio de garantía.

Será necesario, entonces, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que el recurso extraordinario de casación no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

A partir de tales postulados, no advierte la Corte que los reproches efectuados por el censor tengan la virtualidad suficiente para enseñar que la apoderada que lo antecedió haya despojado de una representación idónea y eficaz al implicado y que ello hubiese incidido decididamente en lo fallado.

Lo anterior, por cuanto, si bien es cierto en la audiencia de juicio oral, en uso del escenario previsto para que la defensora procediera con la práctica probatoria, de alguna forma que no se percibe en el desarrollo del acto público, prescindió del único medio de convicción que le fuera decretado en su debida oportunidad, esto es, el testimonio de la Dra. Gina Patricia Abella Piraneque, quien le realizó valoración médico legal al implicado luego de su captura, lo cierto es que, en oposición de la tesis del casacionista, la práctica efectiva de esa prueba no determinaba, necesariamente, una decisión favorable al implicado, pues, la atribución de responsabilidad, confirmada por Ad quem, no se basó de manera exclusiva en la ausencia de acreditación de la condición de consumidor del implicado, aspecto este que pretendía probarse con el medio de convicción que el censor echa de menos.

En efecto, así lo determinó el Tribunal:

Por otro lado, contrario a lo aducido por la Defensa, no se allegó al juicio prueba que permita inferir la condición de farmacodependiente o de consumidor de Brayan José, y de haberse contado con esta, en todo caso no sería de mucha utilidad frente a la cantidad de sustancia incautada, toda vez que llevaba una superior a más de cinco (5) veces a la legalmente prevista como dosis para uso personal, incluso para considerar razonadamente que se trataba de la porción que podía necesitar para su consumo, desde luego, de haberse probado que era consumidor o adicto, lo cual no se acreditó.  (Subrayado fuera de texto).

Es que, además, a instancia de la defensora, si bien en un suceso inusual, como lo refiere el recurrente, el propio implicado en la audiencia de juicio oral renunció al derecho a guardar silencio para ofrecer su testimonio, cuando el mismo no fue decretado en la audiencia preparatoria, situación que para la fiscalía no generó reparo alguno, lo cierto es que aquél contó con la oportunidad de dar a conocer su condición de adicto y las razones que para la época de su captura lo hacían dependiente de sustancias estupefacientes, tal como también lo habría referido en la anamnesis del dictamen forense al que fue sometido,  constituyéndose así, su adicción, en un tópico ventilado en el debate público que para su comprobación, de manera exclusiva, no pendía de la declaración de la profesional de la salud que lo examinó, como equivocadamente lo infiere el censor.

Adicionalmente, que el interrogatorio practicado por la defensora al acusado resultó lesivo de su derecho de defensa, es una afirmación del casacionista que contraría el principio de corrección material, pues, auscultado el contenido del mismo de manera alguna es apreciable que la profesional del derecho haya intentado comprometer la responsabilidad de HIGUERA CRUZ, conduciéndolo a una «confesión», toda vez que las preguntas que la abogada formuló al implicado, esencialmente, giraron en torno a la comprobación de su teoría del caso, esto es la condición de consumidor de estupefacientes de su prohijado, a partir, incluso, de la exhibición y ratificación de lo consignado en el dictamen médico legal que pretendía introducirse al juicio a través de la testigo de acreditación que no compareció al mismo.

 Ahora bien, en relación con el reparo atinente a que la defensora no hizo ninguna otra solicitud probatoria en la audiencia preparatoria, era deber del casacionista determinar, respecto de testigos dejados de solicitar, su objetiva trascendencia en función de sostener la presunción de inocencia frente a la pretensión punitiva del acusador, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproximara al contenido material de las pruebas omitidas, de manera que se evidencie la posibilidad de haber sacado avante una defensa más favorable al procesad, en el caso de haberse aducido por la defensa.

No basta, por lo tanto, para acusar ausencia de defensa técnica por omisión probatoria, con una enunciación abstracta y genérica, como lo hace el demandante, en el sentido de que quien lo antecedió en la defensa, no hizo ninguna otra solicitud probatoria en favor del procesado, pues, ello puede constituir un modo específico de estrategia defensiva que no impidió, en este caso, el despliegue del ejercicio de la contradicción y confrontación frente a los medios de prueba presentados por el acusador en el escenario del juicio oral y público, toda vez que, incluso, en la construcción de la prueba testimonial la defensora participó contrainterrogando al testigo del ente persecutor que fungió como perito químico de la sustancia ilícita incautada.

 En suma, la posición que asume el demandante frente a la actuación de su antecesora en la defensa del procesado, refleja su desacuerdo con la actividad profesional que aquélla desplegó, reprochándole que no actuó según sus propios criterios, desconociendo que, según lo tiene señalado la Corte, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión de los apoderados que precedieron al actor a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues, cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

Nótese, entonces, como el alegato del censor se muestra incapaz de hacer ver que el implicado se halló desprovisto de defensa técnica, en tanto, su argumentación no supera el campo especulativo.

En consecuencia, la Sala inadmitirá la demanda que se examina.

Debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo señalado en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 2432.

Empero, surge imperioso disponer que, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente en orden a examinar, de manera oficiosa, la posible vulneración del derecho al debido proceso frente a la tipicidad del delito endilgado al implicado.

En ese sentido, la Corte ha expresad que, pese a la decisión inadmisoria, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos al libelo y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO.- INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado judicial del procesado BRAYAN JOSÉ HIGUERA CRUZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

SEGUNDO.- Contra este auto procede recurso de insistencia, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

TERCERO.- ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración del derecho al debido proceso, conforme se enunció en la parte motiva de esta decisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria