FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente

AP2418 - 2020

Casación No. 55257

Acta No. 201

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020).

La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Procuradora 53 Judicial Penal II de Bucaramanga, dentro del proceso seguido en contra de ARLOVICH DUDICOFF MONTAÑEZ OSORIO, por inasistencia alimentaria.

H E C H O S

Fueron expuestos por el ad quem, en estos términos:

«Desde agosto de 2012 hasta mayo de 2016, ARLOVICH DUDICOFF MONTAÑEZ OSORIO se sustrajo injustificadamente de cumplir con la obligación alimentaria respecto de su menor hijo E.D.M.O».

A N T E C E D E N T E S

1. En audiencia preliminar celebrada del 22 de febrero de 2016, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga, la Fiscalía formuló imputación en contra de ARLOVICH DUDICOFF MONTAÑEZ OSORIO, como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria (artículo 233, inciso 2°, del Código Penal), a la cual no se allanó.

2. El 26 de agosto de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, se llevó a cabo la formulación de acusación. La audiencia preparatoria, se celebró el 19 de enero de 2017.

3. Culminado el juicio oral se anunció que el fallo sería condenatorio. Consecuente con esta decisión, el 11 de septiembre de 2018, el juzgado condenó a MONTAÑEZ OSORIO a las penas principales de prisión por treinta y dos (32) meses, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, por el referido delito. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria

4. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad -Sala Penal- el 21 de febrero de 2019

5. Contra esta providencia, el Ministerio Público interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

La Procuradora 53 Judicial Penal II de Bucaramanga postula un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1°, del Estatuto Procesal Penal, «por aplicación indebida del artículo 193 No 6° de la Ley 1098/2006, y la consecuente falta de aplicación de los artículos 63 y 65 de la Ley 599/2000, y 474 de la Ley 906/2004». Lo anterior, porque, a su juicio, es equívoca la hermenéutica del Tribunal respecto de la prohibición de suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

En criterio de esa Corporación, la viabilidad del instituto está sujeta a la actitud del acusado durante el transcurso del proceso frente al cumplimiento de su obligación alimentaria. Consideró que es únicamente viable la concesión del subrogado, si éste ha estado atento a ella, para permitirle continuar con la consecución de los recursos necesarios para el sostenimiento de su prole, lo que no ocurrió en este evento.

No obstante, sostiene que el «alcance real de la norma» fue precisado por la Corte en la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida dentro del radicado 49712, concluyéndose de la exposición de motivos de la Ley 1098 de 2006, que dicha restricción solo opera para crímenes atroces y la ilicitud por la que se procede no hace parte de esa categoría.

En la misma providencia, se enfatizó que en este tipo de casos la concesión del beneficio se soporta en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes con miras a la reparación de los perjuicios ocasionados, so pena de ser revocado.

Por lo tanto, la decisión del sentenciador de segundo grado «erró […] al considerar como requisito sine qua non […] que obre previa indemnización», e imposibilita a MONTAÑEZ OSORIO «cumplir con su débito alimentario, dado que se le alejaría de su fuente de ingresos, aunado al hecho de que además de ello se le privaría de tener contacto y comunicación con sus consanguíneos».

Para la demandante la postura del ad quem es contraria al principio de interpretación pro homine y vulnera la garantía fundamental a la libertad personal. Pide casar el fallo para que se otorgue la suspensión condicional de la pena, supeditada al compromiso de reparación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala inadmitirá la demanda presentada. Los motivos son los siguientes:

1. El artículo 184 de la Ley 906 de 2004 prevé varias situaciones que determinan que la demanda no sea seleccionada a trámite, siendo una de ellas, que el demandante carezca de interés, eventualidad que se presenta cuando la decisión no le ha causado a la parte agravio o afectación.

2. Para efectos de la procedencia de la casación, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad, debe haber sido expuesto previamente en la apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado, frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).

3. En tratándose de la Procuraduría General de la Nación, no hay lugar diferenciaciones o salvedades, «pues el interés general que representa o su reconocida condición de imparcialidad, no trastocan la calidad de sujeto procesal que debe actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás, sin privilegios que no se hayan reconocidos por la propia ley» (CSJ SP, 6 sep. 2007, Rad. 24460). Esto, con independencia de que el casacionista sea un funcionario diferente al llamado a intervenir en la fase de juzgamiento, toda vez que la exigencia de legitimación, referida al interés, no se reclama a título individual, sino institucional (CSJ AP 5290-2018, CSJ SP 195-2019).

incumplimiento de esta regla, solo encuentra excepción cuando, (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso, (ii) cuando el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación, y (iii) cuando la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad (CSJ AP, 03 Julio 2013, Rad. 41054).

5. En este caso, se observa que la delegada del Ministerio Público no interpuso apelación en la audiencia de lectura de la sentencia de primer grado, donde se negó la condena de ejecución condicional, diligencia a la que no asistió, pese a haberle sido comunicada en debida forma la fecha y hora de su celebración En su contra, solo recurrió en apelación la defensa, por razones distintas de las que ahora se plantean en casació, siendo el fallo confirmado en su integridad por el Tribunal.

6. Entonces, el no haber cuestionado la decisión por vía de la apelación, se presenta ausencia de interés para exponer su inconformidad en esta sede, por no haberla exteriorizado oportunamente, y porque el cuestionamiento, además de tardío, se ofrece disímil con relación al marco teórico definido en aquel entonces.

poco se observa la configuración de alguna de las hipótesis referenciadas que habilite intentar el recurso, no obstante haber guardado silencio frente a la decisión de primer grado. Ni su condición especial le otorga esta prerrogativa, pues, en tanto representa a la sociedad, le asiste mayor responsabilidad en el ejercicio oportuno de sus funciones de vigilancia y defensa (CSJ AP 1274-2018).

8. Importante es anotar que la casacionista no asistió a ninguna de las audiencias realizadas en el trámite, sin justificar su ausencia por razones de fuerza mayor o caso fortuito (artículo 169 de la Ley 906 de 2004). Y omitió hacerse presente en la diligencia del 11 de septiembre de 2018, en la que se surtió traslado para que los intervinientes se pronunciaran acerca de lo expresado por la Fiscalía y la defensa en relación, entre otros temas, con «la concesión de algún subrogado», (artículo 447 ibidem).

9. Por las referidas razones, la Sala, como ya se anticipó, inadmitirá la demanda y ordenará la devolución del proceso al Tribunal de origen, no advirtiendo violaciones a garantías fundamentales que esté en el deber de proteger de manera oficiosa.

10. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos indicados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E

INADMITIR la demanda de casación presentada por la Procuradora 53 Judicial Penal II de Bucaramanga contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 21 de febrero de 2019.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia

Cópiese, comuníquese y cúmplase

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria