CASACIÓN 54050

ELSI TERESA MERCHÁN Y OTROS

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

AP2492-2020

Radicación # 54050

Acta 206

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020).

VISTOS:

Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de ELSI TERESA MERCHÁN en contra de la sentencia del 16 de julio de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Bucaramanga por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo, y destinación ilícita de mueble o inmueble, en concurso heterogéneo, mediante la cual se confirmó la negativa de concederle la prisión domiciliaria.

HECHOS:

Durante los meses de junio, agosto, septiembre de 2015 el grupo liderado por Mauricio Rosales Parada, alias "pamplonés", e integrado, entre otros, por ELSI TERESA MERCHÁN, Jennifer Duarte Espinoza y Marlon Arguello Carreño, vendieron a un agente encubierto múltiples dosis de bazuco de 0.2 a 1.7 gramos (cocaína y sus derivados) tanto en la vía pública como en los inmuebles ubicados en la calle 31 No 15-51 y en la carrera 14ª No 24-30 apartamento 201 de la ciudad de Bucaramanga.

ANTECEDENTES PROCESALES:

plimiento de las órdenes emitidas por Juzgado 21 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bucaramanga, los días 27 y 28 de noviembre de 2015 fueron capturados Mauricio Rosales Parada, ELSI TERESA MERCHÁN, Ender García Mercado, Leonilde Combariza Chacón, Yair Rodríguez Mejía, Eduardo Galván Ospino, Gustavo Adolfo García Mejía, Rosario Cárdenas Pedrozo, Carlos Julio García Gelvez, Jennifer Duarte Espinosa, Marlon Arguello Carreño, Carlos Elkin Torres Angarita y Doris Well Fuentes, y se allanaron cuatro inmuebles en los que éstos operaban.[1]

de noviembre se legalizó la captura y el resultado de los allanamientos ante el Juzgado 5° Penal Municipal con función de Control de Garantías de la misma ciudad y se realizó la imputación de cargos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en concurso homogéneo y sucesivo a todos los capturados y, adicionalmente, a ELSI TERESA MERCHAN y Jennifer Duarte Espinosa por el de destinación ilícita de mueble o inmueble, en concurso heterogéneo. Los imputados no aceptaron los cargos. Se les impuso medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario.[2]

e enero de 2016 el Juzgado Tercero Municipal con función de Control de Garantías, sustituyó la medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario a ELSI TERESA MERCHÁN por detención en el lugar de domicilio.[3] De igual manera, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, al resolver la apelación presentada por los demás imputados, el 15 de enero de ese mismo año le concedió detención domiciliaria a Carlos Julio García Gelvez, Ender García Mercado y Jennifer Duarte Espinosa.

de enero de 2016 la Fiscalía acusó a los imputados por los delitos antes referidos, ante el Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Bucaramanga.[5] audiencia preparatoria, llevada a cabo el 29 de agosto siguiente, el ente investigador presentó los preacuerdos suscritos por los acusados Jennifer Duarte Espinosa, ELSI TERESA MERCHÁN y Marlon Arguello Carreño. Ante esto, el Juzgado dispuso la ruptura procesal correspondiente.[6] Los preacuerdos fueron aprobados en la diligencia realizada el 18 de diciembre de 2017.

gado 5° Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria en contra de los tres acusados el 26 de abril del año siguiente. A ELSI TERESA MERCHÁN le impuso la pena principal 52 meses de prisión como coautora del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes en la modalidad de vender, en concurso homogéneo y sucesivo, y autora del delito de destinación ilícita de muebles e inmuebles, en concurso heterogéneo. A Jennifer Duarte Espinosa y Marlón Arguello Carreño, les impuso la pena principal de 37 y 48 meses de prisión, respectivamente, como coautores del primer de los delitos mencionados, pero en la modalidad de almacenar para este último. No les fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.[8]

uacute;ltima determinación fue apelada por los defensores de ELSI TERESA MERCHÁN y Jennifer Duarte Espinosa. El 30 de agosto de 2018, el Tribunal Superior de Bucaramanga revocó parcialmente la sentencia de primera instancia concediéndole la prisión domiciliaria a la segunda más no a la primera.[9]

ensor de ELSI TERESA MERCHÁN interpuso el recurso extraordinario de Casación.[10]

LA DEMANDA:

Con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista formuló un único cargo por violación directa de la ley derivada de la falta de aplicación de los artículos 38 del Código Penal y 314 del estatuto procesal penal.

Afirmó que el Tribunal negó la prisión domiciliaria a ELSI TERESA MERCHÁN al considerar que la pena impuesta excedía los 5 años establecidos como límite para su otorgamiento, "argumentando que el art. 38 del C.P. del 2000 no fue reformado, modificado o derogado por la Ley 906". Señaló, además, que tampoco aplicó el artículo 314 del estatuto procedimental penal que establece que la detención preventiva podrá sustituirse por la detención domiciliaria cuando la persona tenga la condición de madre cabeza de familia. Por consiguiente, negó el beneficio a su defendida argumentando que el progenitor de su hijo podía hacerse cargo de él, sin tener en cuenta que éste fue retirado de la policía en razón a su trastorno bipolar, enfermedad que lo incapacitó para laborar y lo convirtió en un peligro para la comunidad. En sustento de esta última opinión, trascribió varios contenidos de internet relacionados con dicha afectación mental.

Indicó que esta decisión constituye un agravio en contra de su defendida pues le vulneró sus garantías fundamentales. Solicitó casar la sentencia y concederle la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

La Sala advierte, desde ya, que inadmitirá la demanda de casación al no reunir los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, incumplir con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración y no observar que deba superar los defectos de la demanda para atender alguna de las finalidades del recurso.

La demanda de casación es el instrumento dispuesto para que el recurrente demuestre la validez de sus pretensiones y, conforme lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitida cuando el actor carece de interés, no señala la causal ni sustenta los cargos o cuando de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso. Por ende, como lo ha sostenido la Sala, el juicio de admisibilidad comprende los aspectos de idoneidad formal y material, el primero relacionado con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y, el segundo, con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

La idoneidad formal determina que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: (i) acreditar el agravio a los derechos o garantías ocasionado por la sentencia, (ii) señalar la causal de casación sujetándose a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios de la causal invocada, y (iii) determinar la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.[11]

La demanda, igualmente, debe enmarcarse en los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que se destacan, para el presente caso, los de claridad y precisión y el de corrección material. Mientras el primero impone al libelista señalar en forma inteligible y concreta el problema jurídico, el segundo exige que los argumentos esgrimidos se sujeten a la realidad procesal.

Lo anterior, sin embargo, no es obstáculo para que, como lo determina el inciso 3° del artículo 184 del Estatuto Procedimental y atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, la Corte supere "los defectos de la demanda para decidir de fondo» con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia.

Cuando se acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial el casacionista debe orientar sus esfuerzos a demostrar que se cometió un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen, bajo los siguientes términos:

Si se trata de aplicación o exclusión evidente, que el Ad quem erró sobre la existencia de la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. No la estimó existente o válida y, por esa vía, omitió su aplicación.

De referirse a la aplicación indebida, demostrar que el Ad quem se equivocó en la selección del precepto jurídico y decidió aplicar uno que no regula la materia. En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia.

Finalmente, si es por interpretación errónea, orientar sus esfuerzos a demostrar que el Ad quem conocía la norma jurídica aplicable y la seleccionó para el caso de manera correcta, pero le asignó un sentido o un alcance que aquélla no tiene.

Aunque el libelista señaló que la violación directa se derivó de la falta de aplicación de los artículos 38 del Código Penal y 314 de la Ley 906 de 2004, la argumentación presentada vulnera los principios de claridad y precisión y el de corrección material.

En efecto, señaló inicialmente que el Ad quem no aplicó el artículo 38 del Código Penal, pero negó a ELSI TERESA MERCHÁN la prisión domiciliaria allí establecida, argumentando que la pena excedía el límite fijado de 5 años para su concesión ya que la norma no fue modificada por la Ley 906 de 2004. De igual manera, aseveró que tampoco aplicó el artículo 314 de la ley 906 de 2004 y, pese a que su defendida es madre cabeza de hogar, no le concedió la prisión domiciliaria argumentando que el progenitor de su hijo podía velar por él, con lo que desconoció que éste sufre de una enfermedad mental que determinó su retiro de la policía y lo convierte en un peligro para la sociedad.

La Sala advierte que el argumento es contradictorio por cuanto el libelista señaló que el Ad quem no aplicó las normas referidas y al mismo tiempo, que negó la detención domiciliaria argumentando que no cumplía con los requisitos establecidos en las mismas. Si el error consistió en esto último, el libelista debió formular el cargo por violación directa derivada interpretación errónea y no por falta de aplicación.

También observa la Sala que es impreciso al indicar que el artículo 314 de la ley 906 de 2004 regula el instituto de la prisión domiciliaria cuando se trata de infractoras madres cabeza de familia, cuando lo cierto es, de un lado, que este artículo se refiere a los delitos en que se restringe la concesión de la detención preventiva en establecimiento carcelaria por detención domiciliaria y, de otro, que la norma que amplió el instituto de la prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de familia es la Ley 750 de 2002.

Es claro para la Sala, de otra parte, que el libelista contraviene el principio de corrección material pues sus argumentos no corresponden con la realidad procesal ya que la no concesión del mecanismo sustitutivo de la prisión carcelaria obedeció a razones distintas a las señaladas en la demanda. Esta decisión no se basó en el límite de pena fijado en el artículo 38 del Código Penal, norma sobre la que el Ad quem, además, en ningún momento afirmó que no había sido modificada por la Ley 906 de 2004, como lo pretende el defensor.

El Ad quem, como se evidencia en la sentencia, ratificó la decisión de no conceder la prisión domiciliaria a ELSI TERESA MERCHÁN tomada por el juzgado de primera instancia, luego analizar los argumentos de la impugnación y constatar que no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002 para atribuírsele la calidad de madre cabeza de familia. Adicionalmente, al verificar la prohibición de conceder el beneficio cuando se presenta una condena por el por el delito de destinación ilícita de mueble e inmueble.

En efecto, al analizar los requisitos establecidos en la Ley 750 de 2002 para la concesión del beneficio, el Ad quem consideró que el cumplimiento de la condena dictada en contra de ELSI TERESA MERCHÁN en establecimiento carcelario no afectaría o amenazaría el interés superior de su hijo V.F.R.M.–objetivo primordial de protección de la norma en mención–, en razón a la existencia de otros familiares que estaban en capacidad de protegerlo, cuidarlo y brindarle el afecto requerido. Una de ellas es su propio progenitor, respecto del cual, el defensor cuestionó su idoneidad en razón a un trastorno afectivo bipolar. Otra es Yoli Liliana Merchán, hermana de ELSI TERESA MERCHÁN, quien reside en Floridablanca Santander, lugar en donde fue fijada la detención domiciliaria de ésta y al cual fue a vivir junto con su hijo V.F.R.M.

Al efectuar esta comprobación, el Ad quem afirmó que tal situación:

"...permite a la Sala concluir que Elsi Teresa Merchán no reúne los presupuestos necesarios para atribuírsele la calidad de madre cabeza de familia en la medida en que la pena de prisión en establecimiento carcelario a la cual fue condenada no afecta o amenaza el interés superior de su menor hijo pues no supone el total abandono del mismo en su cuidado y afecto dado que existe otra persona que atendiendo el deber de solidaridad que une a los miembros de la familia, se encuentra en la obligación de procurar el cuidado de V.F.R.M..."[13]

Además, al observar que ELSI TERESA MERCHÁN no fue condenada por haber cometido ocasionalmente los delitos sino por dedicarse a dicha actividad en forma permanente, el Ad quem consideró que constituía una influencia negativa para su hijo y debía recibir el tratamiento penitenciario. Así lo señaló:

"No siendo de recibo los argumentos de la defensa en cuanto a que el menor requiere de la presencia de su progenitora para su adecuado desarrollo, pues si bien la Ley 750 de 2002 es obsecuente con la prevalencia de los derechos de los menores, también es categórico y contundente para la Sala que de ninguna manera la condición de cabeza de familia se puede convertir en un blindaje contra la facultad sancionadora del Estado y antes bien, si de la protección a los menores se trata, de lo primero que se deben salvaguardar es de la influencia negativa del comportamiento delictivo de sus progenitores, razón por la cual se hace necesario que la acusada reciba tratamiento penitenciario, de acuerdo a la prevención general y especial como funciones de la pena, contemplados en el artículo 4° del Código Penal. Máxime si se tiene en cuenta que hasta los derechos de los niños tienen límites, y uno de aquellos es cuando se coloca en tela de juicio la seguridad del Estado y la recta aplicación del derecho penal, pues si ciertamente los menores tienen derecho a permanecer con sus padres, a tener una familia y a no ser separados de ella, en el caso sub-lite el hecho de que la procesada hubiera preferido, con absoluta libertad y voluntad, la ejecución de conductas punibles, conlleva a que la separación que ahora padecerá su descendiente no derive en una decisión jurídica injusta o arbitraria, sino que la misma procede de la acción criminal dolosa y que por tanto amerita su reclusión en establecimiento carcelario."[14]

Finalmente, el Ad quem advirtió que uno de los delitos por los cuales no es procedente la concesión de la prisión domiciliaria es el de destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal) por expresa prohibición de los artículos 38G y 68A del Código Penal, y la condena dictada en contra de ELSI TERESA MERCHÁN también fue como autora de ese delito.

En síntesis, la Sala inadmitirá la demanda por falta de idoneidad formal y material, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento.

cisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.[15]

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ELSI TERESA MERCHÁN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cuaderno del Juzgado número 1, folio 8.

[2] Cuaderno del Juzgado número 1, folios 20 al 24.

[3] Cuaderno del Juzgado número 1, folio 124.

[4] Cuaderno del Juzgado número 1, folio 130.

[5] Cuaderno del Juzgado número 1, folios 52 a 81.

[6] Cuaderno del Juzgado número 1, folio 140.

[7] Cuaderno del Juzgado número 1, folio 164.

[8] Cuaderno del Tribunal folios, 219 a 234.

[9] Cuaderno del Tribunal, folios a 269 a 277.

[10] Cuaderno del Tribunal, folios 295 a 318.

[11] AP del 13 de junio de 2007, radicado 27537; AP del 25 de julio de 2007, radicado 27810; AP3637 del 27de agosto de 2019, radicado 53402 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.

[12] Auto del 13 de mayo de 2009, radicado 31148; AP 3439 del 25 de junio de 2014, radicado 41752 y AP4322 del 2 de octubre de 2019, entre otros.

[13] Cuaderno del Tribunal, folio 272.

[14] Cuaderno del Tribunal, folios 271 y 272.

[15] CSJ, AP del 12 de diciembre de 2005, radicado 24322.

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