SEGUNDA INSTANCIA JUSTICIA Y PAZ Rad.

 

51802

Hernán Giraldo Serna y Rubén Giraldo Giraldo

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente

AP3618-2019

Radicación nº 51802

Aprobado Acta nº 217  

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Ayslen Pardo Vives, en contra de la decisión del 15 de noviembre de 2017, emitida por la Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual mantuvo las medidas cautelares impuestas en el proceso transicional, al apartamento 301 de la Torre A, ubicado en la Calle 14 # 20-104, del Conjunto Residencial Jaqueline de Santa Marta, matriculado bajo el número 080-67985.  

SITUACIÓN FÁCTICA y ANTECEDENTES

En el trámite de la Ley 975 de 2005, surtido en contra de Hernán Giraldo Serna (postulado) «alias «El patrón», «El Taladro» o «El señor de la Sierra Nevada» y Rubén Giraldo Giraldo[1] «Germán», ex miembros del Bloque Resistencia Tayrona, se identificaron[2] algunos bienes para la reparación de las víctimas, entre ellos, el apartamento objeto de esta actuación.   

La Fiscalía 35 de la Unidad Nacional de Justicia y Paz solicitó a la Magistratura de Control de Garantías respectiva del Tribunal Superior de Barranquilla, la imposición de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del referido inmueble.

Esa petición se atendió favorablemente el 31 de marzo de 2014, al acreditarse los dos elementos necesarios para ello, es decir, la relación entre el predio y la organización criminal, así como la vocación reparadora del mismo. Se notificó a la propietaria inscrita Ayslen Pardo Vives, quien, junto con Hernando Peña Cárdenas, promovieron el incidente de oposición a las medidas cautelares.  

LA PETICIÓN

resentante de los incidentantes sustentó la pretensión con fundamento en lo siguiente[3]:

Ayslen Pardo Vives es un tercero de buena fe exenta de culpa porque adquirió ese apartamento mediante la escritura pública 1008 de 3 de julio de 2003, de la Notaría 1ª del Círculo de Santa Marta, por venta que le hiciera su prima Lizeth Isabel Sierra Pardo, quien actúo como apoderada de Rubén Giraldo Giraldo, es decir, el negocio no fue directamente con el desmovilizado.

Los vendedores adquirieron ese predio el 11 de junio de 2001, por compraventa a la constructora del Conjunto Residencial. Posteriormente, lo hipotecaron y después lo pusieron en venta, en razón a los problemas financieros que les impedían solventar la obligación y estaban ad portas de perderlo.

En esas condiciones, Ayslen Pardo Vives compró y, aunque la escritura pública dice que pagó totalmente el precio, lo cierto fue que únicamente entregó $25'000.000 y quedó debiendo $40'000.000, para completar el valor comercial de la propiedad. Más adelante, ante la imposibilidad de obtener un crédito bancario, consiguió uno personal, con su amigo Hernando Peña Cárdenas, quien, ante los incumplimientos de la deudora, incoó demanda ejecutiva por la última cuantía indicada.

El asunto le correspondió al Juzgado 4° Civil del Circuito de Santa Marta, que libró el mandamiento de pago que se notificó a la demandada Ayslen Pardo Vives. Al no solventar la deuda dentro de la oportunidad dispuesta en la orden de apremio, el despacho dictó sentencia el 26 de mayo de 2005. En septiembre siguiente, las partes solicitaron la terminación de la actuación por acuerdo extraprocesal debido al cual el inmueble se dio al acreedor en dación en pago, y reclamaron del despacho judicial, el levantamiento del embargo y la terminación del ejecutivo.

El Juzgado atendió la petición y dio por concluido el trámite, pero las partes no retiraron los oficios que materializaban lo pedido, porque pactaron que Ayslen Pardo Vives continuaría con la posesión del predio y pagaría cuotas de $500.000 pesos mensuales al acreedor, lo cual ha venido cumpliendo, al punto que, a la fecha de la audiencia, tiene cubierta la mitad de la obligación.

En 2013, varios años después de la terminación del asunto civil, Hernando Peña Cárdenas pidió al referido despacho judicial los oficios para el levantamiento de las medidas cautelares que también se decretaron sobre un lote de propiedad de la demandada, para que ella lo vendiera y, con su producto, le pagara el saldo de la deuda objeto del contrato de mutuo.

Ayslen Pardo Vives se mudó a vivir al aludido apartamento desde enero de 2003, es decir, antes de comprarlo y nunca se ha trasladado de ahí, al punto que allí vivió con sus dos hijos, uno de ellos aún menor de edad. Además, adquirió un parqueadero en el mismo condominio, poco después de la primera compra.

La peticionaria es trabajadora y devenga ingresos, razón por la cual tiene vida crediticia, estudió estética, montó un negocio, ha laborado como distribuidora de agua, lo que la hace poseedora de la buena fe, y víctima de todo lo que ha sucedido, puesto que se ha perjudicado debido a que Jesús Antonio Giraldo Serna, el padre de sus hijos, fue extraditado y la dejó como madre cabeza de familia, desprotegida económicamente y afrontando sola la manutención de sus descendientes.

DECISIÓN IMPUGNADA

Una vez practicadas las pruebas decretadas, la togada de garantías de Barranquilla negó las pretensiones con base en los siguientes argumentos:

  Quien se opone a unas medidas cautelares sobre bienes dentro del proceso de Justicia y Paz, debe acreditar que actuó con buena fe exenta de culpa, en razón a que esa forma de conducta es la única generadora de derechos.

de forma preliminar, que como Hernando Peña Cárdenas no acreditó el interés que alegó para actuar, se tendrá como única incidentante a la propietaria inscrita[4]. Ello porque se dijo que Ayslen Pardo Vives le hipotecó el apartamento al referido, pero no se demostró, dado que esa anotación no obra en el certificado de matrícula inmobiliaria.  

caso de la especie, se llevaron algunas pruebas, pero de ellas no se infiere la consolidación de la exigencia en razón a que, los testimonios principales fueron los de Rubén Giraldo Giraldo y Lissete Isabel Sierra Pardo, vendedores del inmueble, quienes entraron en contradicciones en aspectos fundamentales que no permiten darles credibilidad[5].

Aunque Rubén Giraldo Giraldo dejó de formar parte del proceso de Justicia y Paz, ello no impide que los bienes adquiridos con dineros de sus actividades ilícitas en las autodefensas, conserven su vocación reparadora. Al respecto se resalta que siete desmovilizados declararon que aquel ostentó un puesto importante dentro de la empresa delincuencial como líder de finanzas en Santa Marta, justamente para el tiempo en que adquirió el inmueble objeto de las cautelas.  

En cuanto a la buena fe exenta de culpa, se adujo que Ayslen Pardo Vives compró con dineros fruto de su trabajo, no obstante, es imposible que ella desconociera las actividades a las que se dedicaba Rubén Giraldo Giraldo, para la época, marido de su prima Lissete Isabel Sierra Pardo, puesto que aquel era sobrino tanto de Jesús Antonio Giraldo Serna (su compañero permanente) como del comandante del Bloque Resistencia Tayrona – Hernán Giraldo Serna y en el comercio en Santa Marta, era conocido como el jefe de finanzas de las AUC.

En suma, para acreditar la buena fe exenta de culpa la opositora no aportó elementos demostrativos de la diligencia con que obró al hacer la compra del apartamento; es más, lo que se percibe es que no le importó el origen de los fondos con que se adquirió el inmueble por parte de sus vendedores, el cual era conocido por ella, lo que conlleva a no acceder a sus pretensiones.

   

EL RECURSO

oderado de Ayslen Pardo Vives sustentó el recurso de apelación[6], con base en los siguientes fundamentos:

Desconocer que su cliente actuó de buena fe es negarle su condición de víctima. La adquisición por ella efectuada no fue simulada, sino que compró con ahorros fruto de su trabajo. Exigirle que averiguara el origen de los fondos con los que sus vendedores compraron el apartamento es excesivo porque el interesado no puede meterse en la economía de terceras personas.

Frente a la contradicción de los testimonios presentados en favor de su acudida, adujo que son hechos de hace más de quince años, por lo que no es extraño que incurran en contradicciones. De otra parte, no hay elementos de prueba que demuestren que el inmueble se adquirió con dineros producto de la delincuencia.

Por último, insistió en que la compra fue legal, no hay testaferrato, Ayslen Pardo Vives actuó con buena fe exenta de culpa, que es la creadora de derechos, y, finalmente, ella debió hipotecar el predio, precisamente por la escasez de recursos económicos con que hizo el negocio, por lo que solicitó revocar la decisión y ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que se le impusieron.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 69 de la Ley 975 de 2005, y 32 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto.

Asunto en debate

De acuerdo con la impugnación, corresponde determinar si la solicitante demostró que fue diligente en la compra del apartamento 301 de la Torre A, de la calle 14 # 20-104, del Conjunto Residencial Jaqueline de Santa Marta, y, por lo tanto, tiene derecho a que se levanten las medidas preventivas impuestas sobre el mismo.

El incidente de levantamiento de medidas cautelares dentro del proceso de Justicia y Paz  

La oposición a las cautelas decretadas sobre bienes en un asunto transicional, es una gestión autónoma, pues su dinámica está regulada por el artículo 17C de la Ley 975 de 2005, con las modificaciones que le introdujo la Ley 1592 de 2012, pero se encuentra vinculado con el proceso dentro del cual se han denunciado, ofrecido o entregado los caudales, así como con el trámite incidental a través del cual se impusieron las medidas cautelares que se pretende levantar.

De conformidad con precepto mencionado, el incidente es promovido por un tercero que se considera de buena fe exenta de culpa, quién debe presentar una solicitud que genera la convocatoria a una audiencia en la que presentarán las pruebas con las que demuestre su pretensión.

El régimen jurídico corresponde al del derecho privado, donde es del resorte de quien promueve el levantamiento de las medidas provisionales, demostrar que fue diligente en la indagación sobre la procedencia del objeto del negocio y que su derecho es de mayor entidad que el que puedan ostentar las víctimas de los grupos ilegales a los que pertenecieron los postulados.  

Lo anterior se infiere del contenido del artículo 17 C, que al respecto expresa:

ARTÍCULO 17C. INCIDENTE DE OPOSICIÓN DE TERCEROS A LA MEDIDA CAUTELAR. En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollará así:

Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5 días siguientes en la cual el solicitante aportará las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término e magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

(...)

Lo anterior enseña que, quien pretende oponerse a una determinación cautelar, debe acompañar a la petición, las pruebas con las que demostrará el supuesto de hecho que le permite aspirar a que la justicia declare en su favor la consecuencia jurídica perseguida.

La buena fe exenta de culpa

En relación con la exigencia normativa aludida, no basta con que el tercero acredite que obró dentro de la denominada «buena fe simple», sino que su actuación debe haber ido más allá de la referida presunción legal y constitucional, pues, para lograr el éxito de sus aspiraciones, debe demostrar que fue acucioso en procura de obtener de forma lícita el bien de que se trate.

Sobre el particular, el máximo órgano constitucional sostiene en CC C330 – 2016:

86. Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil, han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta. Esta "equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. El Código Civil, al referirse a la adquisición de la propiedad, la define en el artículo 768 como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Esta buena fe se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento jurídico, estos sólo consisten en cierta protección que se otorga a quien así obra. Es así que, si alguien de buena fe adquiere el derecho de dominio sobre un bien cuyo titular no era el verdadero propietario, la ley le otorga ciertas garantías o beneficios, que si bien no alcanzan a impedir la pérdida del derecho si aminoran sus efectos. Tal es el caso del poseedor de buena fe condenado a la restitución del bien, quien no será condenado al pago de los frutos producidos por la cosa (C.C. art. 964 párr. 3º); o del poseedor de buena fe que adquiere la facultad de hacer suya la cosa poseída (C.C. arts. 2528 y 2529)."[7]

87. De otra parte, en diferentes escenarios, también opera lo que se ha denominado buena fe cualificada o exenta de culpa. Al respecto, este Tribunal ha explicado:

"Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: 'Error communis facit jus', y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que 'Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa'."[8]

88. De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla. Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada.?Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza.

En ese orden de ideas, la buena fe exenta de culpa consiste en actuar con la conciencia recta y honesta, empleando diligencia y el máximo cuidado al hacer un negocio por medios legítimos, evitando incurrir en vicios, errores o fraudes.

 De lo expuesto se colige que dentro del ordenamiento jurídico colombiano el concepto de buena fe, es previsto desde el punto de vista constitucional y legal y, en todo caso, se presume el actuar recto de las personas, en tanto que, cuando se aspira a que se generen derechos, además, debe probar conciencia de obrar correctamente, y, que ello se exteriorizó en actos positivos encaminados a minimizar los riesgos de error, es decir, tiene la carga probatoria de su aserto.

Permanencia del postulado en el proceso de Justicia Y Paz.

el particular, el artículo 1° de la Ley 975 de 2005 establece como uno de los fines del proceso transicional la reparación de las víctimas de los grupos al margen de la ley[9]ello, se previno que los postulados debían denunciar u ofrecer los bienes que se adquirieron con el producto de las actividades delincuenciales de la organización[10], lo cual se instituyó como condición para obtener la sustitución de la medida de aseguramiento y como causal para la exclusión del proceso transicional.

Frente a los bienes para reparar a las víctimas, se parte del presupuesto de ser obtenidos con fundamento en las acciones ilícitas de la organización criminal cometidas por sus integrantes durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado ilegal, por ejemplo, extorsiones, secuestros, narcotráfico, comercio de armas, exacciones, entre otros.  

Además, un postulado puede salir del proceso de Justicia y Paz, ya sea por voluntad propia, por exclusión del trámite e incluso por fallecimiento[11], pero ello no elimina per se los elementos que dieron lugar a la imposición de las medidas cautelares sobre los bienes denunciados, entregados u ofrecidos, puesto que aquellas se imponen cuando se prueba: i el vínculo entre el bien y un postulado o la organización criminal;  y, ii) la vocación reparadora del mismo.

En consecuencia, el trámite respecto de los bienes que van al Fondo de Reparación de las Víctimas de las empresas delincuenciales, es independiente de la permanencia del postulado en el proceso transicional, pues tal medida es más favorable al cumplimiento de los fines esenciales de Justicia y Paz.  

El caso concreto

Previamente a abordar la resolución de la alzada, se recuerda que la Fiscalía 35 de Justicia y Paz solicitó a la magistratura de Control de garantías de Justicia y Paz de Barranquilla la imposición de medidas cautelares sobre el apartamento 301 de la Torre A del Conjunto Residencial Jaqueline de Santa Marta.

En audiencia de 31 de marzo de 2014 se decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que Ayslen Pardo Vives ejercía sobre el mencionado predio en razón a que se demostró el cumplimiento de las exigencias legales para proceder de esa forma.

Luego de notificarse las medidas cautelares decretadas, la titular inscrita del derecho de dominio se opuso a las mismas, para lo cual promovió el incidente de levantamiento dentro del que se tomó la decisión que se revisa.

  De acuerdo con los argumentos presentados, la opositora adquirió el apartamento en el año 2003, por $65'000.000 que pagó a los vendedores en dos contados, el primero por $25'000.000, fruto de sus ahorros, y el saldo con dineros obtenidos de un préstamo personal que le hiciera su amigo Hernando Peña Cárdenas, a quien, adujo, le hipotecó el inmueble. Los vendedores fueron Lissete Isabel Sierra Pardo y Rubén Giraldo Giraldo, compañeros permanentes entre sí, y la primera prima de la adquirente.

acreditar la buena fe exenta de culpa, se decretaron, a petición de la opositora, los testimonios de los vendedores, el de Hernando Peña Cárdenas y el de la misma Ayslen Pardo Vives[12].  

Como pruebas documentales: copia de un diploma en cosmetología obtenido por la incidentante; un extracto bancario de la anterior que data de 2005; certificación de vínculo laboral de la interesada con el Grupo Mizu S.A.S.; planilla del pago de parafiscales de la anterior empresa; copia del registro civil de nacimiento del hijo menor de edad de la propietaria inscrita; y, certificado de matrícula mercantil de Cámara de Comercio de Ayslen Pardo Vives.

Por su parte, la magistrada de control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Barranquilla decretó de oficio las siguientes probanzas:

Informe de la Fiscalía 9ª de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, encargada de documentar el Bloque Resistencia Tayrona, que contenga: i) identificación y hoja de vida de Rubén Giraldo Giraldo; ii) antecedentes judiciales del anterior; iii) información del proceso por el que se mantiene privado de la libertad al mencionado; iv) elementos que acrediten su pertenencia a la referida organización criminal; y, v) elementos que demuestren su desmovilización.

También decretó el testimonio del representante legal de la Constructora que vendió el apartamento y el de Consuelo Torres Riso, persona a quien se hipotecó el inmueble por parte de Lissete Isabel Sierra Pardo y Rubén Giraldo Giraldo.  

Frente a la apreciación del acervo probatorio practicado, la Magistrada de Control de Garantías de Justicia y Paz concluyó que la opositora no probó la buena fe exenta de culpa, puesto que los vendedores fueron contradictorios en sus versiones; en cambio, el informe de la Fiscalía 9ª ofrece certeza en relación con la vinculación de Rubén Giraldo Giraldo con las autodefensas para el tiempo en que compró el predio cautelado; las declaraciones de Hernando Peña Cárdenas y Consuelo Torres tampoco contribuyeron al propósito con el que se solicitaron, por lo tanto, no se aportaron medios de conocimiento para probar la buena fe exenta de culpa.

El apoderado de la incidentante reclamó que: i) al valorar los testimonios, debe tenerse en cuenta que han pasado 15 años desde la compra; ii) no se probó que los vendedores adquieran el inmueble con dineros provenientes del delito; iii) no hay testaferrato; y, iv) Ayslen Pardo Vives debió hipotecar el inmueble, precisamente, porque compró con exiguos recursos económicos.

Desde ya la Sala anuncia que confirmará la decisión recurrida porque atinó la primera instancia cuando afirmó que no se aportaron medios de conocimiento para acreditar la buena fe exenta de culpa, como pasa a verse:

Con las declaraciones de Ayslen Pardo vives, Rubén Giraldo Giraldo y Lissete Isabel Sierra Pardo se intentó demostrar el origen de los dineros con los que la adquirente pagó el precio del apartamento y la forma en que lo compraron los vendedores, pero sus versiones no solo fueron contradictorias entre sí, sino poco creíbles.

Rubén Giraldo Giraldo, que a lo largo de su exposición insistió en que recordaba perfectamente el negocio porque fueron hechos que vivió, adujo que el abogado de las herederas del constructor del Conjunto Residencial Jaqueline le ofreció el apartamento en $32'000.000 millones de pesos que debía pagar así: $7'000.000 entregados al aludido profesional y el saldo tenía como propósito levantar una presunta hipoteca que soportaba el inmueble y por cuenta de la cual «estaba a punto de perderse». Dijo que el monto del primer pago lo aportó su compañera Lissete Isabel y que se levantó el gravamen con los $25'000.000 que dio Ayslen Pardo Vives.

No obstante, lo evidente es que, antes de la compra del apartamento el bien no soportaba hipoteca alguna, seguía a nombre de la constructora y los citados compradores fueron los primeros propietarios, pues con esa anotación se abrió el folio de matrícula inmobiliaria. En cambio, una vez adquirido el apartamento por Giraldo Giraldo y Sierra Pardo, (2001) se hipotecó sin límite de cuantía a Consuelo Torres Riso, pero se deshipotecó a los cuatro meses. Es decir, que cuando compró la incidentante, (2003) el inmueble estaba libre de gravámenes.  

Tampoco es creíble que este declarante sostuviera que él, si bien trabajaba en el comercio de compra y venta de carros, motos y oficios varios, no tenía recursos económicos y que todo el precio del inmueble lo pagó su excompañera, quien, a pesar de ello, aceptó que quedara a nombre de los dos, cada uno con un 50%. En esas expresiones se percibe un afán por demostrar que él no aportó dinero para adquirir el inmueble, es decir, eliminar toda atadura entre sus actividades y el pago del precio.

Por su parte, en su testimonio, Lissete Isabel Pardo Vives se reveló como una mujer autosuficiente, independiente y con cierta solvencia económica, proveniente de una familia sólida en ese campo. Manifestó que su relación con Rubén Giraldo Giraldo era precaria, que él iba y venía; sí es el padre de sus hijas, pero ella asumía de forma mayoritaria los gastos familiares. Para la Corte es muy extraño que con la personalidad que mostró en su declaración, aceptara que el apartamento les fuera escriturado por parte iguales, solo porque su excompañero tuvo «la oportunidad de adquirirlo a bajo precio».

De la confrontación de esas dos pruebas se infiere la intención de establecer que Rubén Giraldo Giraldo no aportó dinero para comprar el inmueble, lo que resulta completamente inverosímil si se tiene en cuenta que para el 2001 –cuando se efectuó la compra– aquel era el jefe financiero[13] del Bloque Resistencia Tayrona en Santa Marta, que comandaba su tío Hernán Giraldo Serna, por lo que ostentaba el «poder» económico, social y familiar que para aquella época tenían quienes hacían parte de esas organizaciones criminales como comandantes o con posiciones de privilegio.

Aunque Rubén Giraldo Giraldo se retiró del proceso transicional, ello no es obstáculo para que los bienes que hubieren estado a su nombre, adquiridos con el producto de los ilícitos de la organización criminal, mantengan la vocación reparadora en favor de las víctimas de ese accionar delincuencial, tal como lo afirmó la togada que resolvió la primera instancia.

En cuanto a la versión de Ayslen Pardo Vives, tampoco aportó más información en relación con sus actividades encaminadas a establecer la licitud con la que sus vendedores adquirieron el apartamento objeto de las medidas cautelares. Su declaración se encaminó a confirmar que el negocio jurídico existió, que no se trató de un testaferrato, que el precio lo pagó con dineros producto de sus ahorros y de un préstamo, entre otros aspectos.

Para la Sala sus aseveraciones intentan acreditar la buena fe simple, es decir, la conciencia de haber obrado dentro de lo que consideró adecuado, pero en modo alguno se extienden a probar la «calificada» porque no se mostró que fue proactiva en la indagación respecto de la licitud con que se llevó a cabo el negocio jurídico.

En el caso de la especie, tales actividades resultaban indispensables para quien quiere hacer un negocio legítimo, puesto que, para la opositora, era imposible ignorar que el marido de su prima Lissete Isabel Pardo se dedicaba a actividades delincuenciales con las autodefensas debido a los lazos familiares entre su compañero Jesús Antonio Giraldo Serna[14] Hernán Giraldo Serna[15] y Rubén Giraldo Giraldo.  

Contrario a lo afirmado por el impugnante, quien consideró excesivo pedirle a su clienta que averiguara sobre el origen de los dineros con que se adquirió el predio, uno de los deberes de quien celebra un contrato es verificar que el objeto y la causa sean lícitos, puesto que, de no hacerlo así, podría verse incurso en un asunto de lavado de activos, en  la medida en que una de las conductas que configuran ese tipo penal consiste en «adquirir» un bien que tenga origen en ciertos delitos, entre ellos, el concierto para delinquir[17].

Cuando se pretende que un bien con vocación reparadora sea excluido del acervo destinado a indemnizar a las víctimas, debe demostrarse que se actuó con la máxima diligencia, esto es, que el adquirente agotó una serie de actividades encaminadas a establecer la forma en que su vendedor obtuvo la titularidad del predio, que es el dueño legítimo, que no proviene de ilícitos, entre otros aspectos, y que, a pesar de ello, no logró establecer lo irregular del negocio y por ello obtuvo la propiedad debidamente.

En este asunto, de los medios de prueba practicados no se infiere que Ayslen Pardo Vives cumpliera con la carga señalada, es más, lo que se colige es que ese aspecto no fue relevante para efectuar la compra, puesto que le bastó ver una «oportunidad» y, sin más actividad, hizo el negocio jurídico, a pesar del conocimiento que debía tener sobre las actividades de su marido, cuñado y sobrinos de estos.  

Los demás elementos de conocimiento aportados tampoco contribuyen a la estructuración de la referida exigencia normativa. Lo que se cuestiona es que la propietaria inscrita no se preocupó por establecer la licitud con que sus vendedores solventaron el apartamento 301 de la Torre A de la Calle 14 # 20-104 de Santa Marta, pues ni siquiera se dijo que, como mínimo, solicitara un certificado de tradición y libertad del predio que pretendía obtener; sin embargo, lo que se intentó probar fue que no se incurrió en testaferrato, o que los dineros con que ella pagó el precio no provenían de una actividad ilícita.  

Nótese que la apoderada inicial se esforzó por demostrar que Ayslen Pardo Vives ejercía como cosmetóloga, que vendía ropa, que laboraba en la distribución de agua, aspectos que no tienen relevancia en este trámite cuyo único propósito es determinar si la compradora cumplió con las cargas públicas de su resorte para, con fundamento en ello, levantar las medidas cautelares impuestas.

Es más, con el material de conocimiento aportado surgen dudas en relación con la verdadera forma en que Ayslen Pardo Vives llegó a inscribirse como propietaria del apartamento en disputa, pues resulta extraño que para 2003, tuviera ahorrados $25'000.000, producto de su trabajo que atesoró, en efectivo y en su casa, no en una entidad bancaria; menos clara quedó la forma en que, presuntamente, adquirió el préstamo con que pagó los $40'000.000 del saldo, ya que adujo que hizo una hipoteca que nunca se registró.

Además, más insólito resulta que cuando Ayslen Pardo Vives se atrasó en los pagos, el acreedor promovió un ejecutivo, frente al que ella no presentó oposición, pues de forma inmediata el Juzgado emitió la sentencia de seguir adelante con la ejecución; y, sin importar esa decisión, que benefició al ejecutante, el proceso culminó por petición de las partes, quienes celebraron un pacto en el que se entregó el inmueble en dación en pago de la deuda, no obstante, la deudora siguió viviendo en el inmueble y el demandante, en vez de hacer valer lo acordado, le permitió pagar la deuda en cuotas de $500.000 mensuales.

Sin embargo, se adujo que, a noviembre de 2014, fecha de la audiencia, aún se debe el 50% de la deuda inicial, luego no se entiende cómo, de 2005 a 2014, ha debido solventar 108 cuotas que superan los $50'000.000 y solo ha pagado $20.000.000, Tampoco es claro por qué Hernando Peña Cárdenas celebró el acuerdo después de la sentencia del ejecutivo y nunca lo materializó y ni siquiera pidió los oficios para levantar las medidas cautelares que soportaba el inmueble a lo cual procedió hasta 2013.

En suma, de los medios probatorios practicados no se logra extraer el conocimiento necesario para declarar que Ayslen Pardo Vives adquirió el apartamento con buena fe exenta de culpa, por lo que habrá de confirmarse integralmente la determinación cuestionada.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

Primero. CONFIRMAR la providencia objeto de impugnación por las razones expuestas.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Tercero. Devuélvase la actuación al Tribunal del origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Rubén Giraldo Giraldo, se desmovilizó el 3 de febrero de 2006, aportó sus datos personales, se postuló por escrito el 1° de abril de 2006, lo que fue atendido positivamente por el Gobierno Nacional; se fijó su nombre para ser oído en versión libre pero no compareció; finalmente, el 26  de   diciembre  de 2012, renunció a los beneficios de la ley de Justicia y Paz, para lo cual adujo que él no formó parte de la organización ilegal pero que se presentó con el ánimo de obtener unos beneficios que se prometían a los desmovilizados.  

[2] En el presente asunto, el inmueble objeto de las determinaciones judiciales no fue denunciado por los procesados, pero, la Fiscalía en cumplimiento de su tarea, identificó el mismo al haberse adquirido por uno de los postulados al trámite transicional.

[3] Cfr. Audio de 21 de julio de 2014, record 15' 34''.

[4] Esta decisión no fue cuestionada por ninguno de los asistentes a la audiencia.

[5] Por ejemplo: número de hipotecas que soportó el apartamento, precio, adquisición de una casa en el mismo conjunto residencial, entre otros aspectos, que hacen poco creíbles las dos declaraciones.

[6] Cfr. audio de 16 de noviembre de 2017, record 3'36'' a 16'32''.

[7] Corte Constitucional, C-740 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño) reiterada en la C-795 de 2015 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).

[8] Ibid.

[9] Artículo 1°. OBJETO DE LA PRESENTE LEY. La presente ley tiene por objeto facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.

[10] Desde luego que esa obligación solo es exigible si el postulado tiene bienes a su nombre, o de terceros o conoce de bienes que sean parte de la organización, pero si no está en esas condiciones, se le releva del cumplimiento del requisito, en aplicación del principio según el cual: «nadie está obligado a lo imposible.»

[11] En CC C694-2015 se dijo: «... permitir la continuación del proceso luego de la muerte del procesado cuando ya haya entregado bienes resulta una medida más favorable que la contemplada en el sistema ordinario, pues facilitaría su reparación en el mismo proceso.» cuando se estudió la constitucionalidad del parágrafo 3° del artículo 5° de la Ley 1592 de 2012. (Negritas fuera del texto original).

[12] Aunque la opositora solicitó, además, las declaraciones de Tatiana Ayala González y Erika Vilmari Pereira, estas no fueron decretadas por la magistratura al considerarlas impertinentes. Esa decisión no fue recurrida por la interesada.

[13] Así lo afirmaron: alías «Chaparro», Norberto Quiroga (primo hermano de Rubén Giraldo Giraldo), Luis Barreto Mesa, entre otros, quienes eran también miembros de las autodefensas en el Bloque Resistencia Tayrona.

[14] Compañero permanente y padre de los hijos de Ayslen Pardo Giraldo, quien fuera extraditado a los Estados Unidos por narcotráfico.

[15] Conocido como: «el señor de la Sierra» o «el patrón», se desmovilizó al formar parte del Bloque Resistencia Tayrona que ejercía sus actividades delincuenciales en el área de la Sierra Nevada de Santa Marta y en cuanto a sus vínculos familiares con la incidentante, era el hermano de su compañero permanente y el tío de Rubén Giraldo Giraldo, vendedor del inmueble.

[16] Además, en las audiencias se hizo referencia a que los hermanos Giraldo Giraldo, (Nodier, Rubén, Aldemar) hijos de Gloria Giraldo Serna, hermana del Comandante del Bloque Resietencia Tayrona hicieron parte de esa organización criminal.

[17] Código Penal, artículo 323. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de inmigrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.   (Resaltados de la Corte)

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