JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

AP3825-2018

Radicación N° 52589

(Aprobado Acta Nº304)

Bogotá D.C., cinco (05) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

VISTOS

1. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ, en contra de la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla que negó declarar la nulidad del escrito de acusación, en el proceso que cursa por el delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES

2. De conformidad con los elementos fácticos expuestos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el presente asunto se lleva a cabo con el fin de establecer la presunta responsabilidad penal en que incurrió URIBE HENRÍQUEZ en la actuación donde profirió el auto del 25 de agosto de 2014, cuando se desempeñaba como Juez 13 Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías.

3. Dicho pronunciamiento tuvo lugar en el curso de una audiencia preliminar convocada para que fueran restablecidos unos derechos sobre bienes inmuebles, además de la cancelación de registros obtenidos de manera fraudulenta y la entrega material de los mismos. Para la Fiscalía, el funcionario incurrió en la conducta de prevaricato por acción, por cuanto:

(i) Llevó a cabo de manera reservada la audiencia preliminar pese a que la misma debió ser pública, evento que lo obligaba a citar a los interesados, a los terceros de buena fe y a los propietarios del derecho de dominio que pudieran verse afectados con la decisión.  

(ii) Ordenó cancelar las cédulas catastrales de los predios sin tener competencia para ello, concretamente, los identificados con las matrículas inmobiliarias: 040-36182; 040-81712; 040-81713; 040-81714; 040-81716; y, 040-81717.

(iii) Dejó sin efecto un conjunto de resoluciones correspondientes a dichos inmuebles y decretó su restitución mediante una orden perentoria dirigida a la Alcaldía Municipal de Puerto Colombia - Atlántico.

(iv) Extendió las cancelaciones y restituciones a otras matrículas respecto de las cuales no se había otorgado poder por parte de las presuntas víctimas, ni eran objeto de determinada solicitud de restitució.

ACTUACIÓN PROCESAL

4. La audiencia pública de formulación de imputación tuvo lugar el 1º de enero de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, donde le fue comunicado a URIBE HENRÍQUEZ el inicio de la investigación formal por el delito de prevaricato por acción. El imputado no aceptó el cargo.

5. El escrito de acusación lo radicó la Fiscalía el 2 de mayo de 2017, y la audiencia de formulación de acusación, luego de varios aplazamientos, tuvo lugar el 16 de febrero de 2018 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

6. En esa última ocasión, el apoderado de confianza del procesado interpuso la solicitud de nulidad del escrito de acusación, con los argumentos que se extractan en lo sucesivo:

7. La acusación se encuentra en contravía del debido proceso y el derecho a la defensa, pues no se advierte que las actuaciones de su cliente en el curso de la audiencia preliminar hayan transgredido las normas vigentes. Por tal motivo, debe declararse la nulidad, al ser el único remedio para restablecer las garantías quebrantadas.  

8. También hubo violación a los principios de legalidad y tipicidad estricta, pues del sustento fáctico descrito en la acusación no se deduce la existencia de la conducta típica de prevaricato por acción. En concreto, no hubo quebranto de la ley al realizar la audiencia preliminar reservada y no pública, y al ordenar como medida cautelar la cancelación de títulos de inmuebles.

9. Lo anterior se fundamenta en los artículos 155 de la Ley 906 de 2004, sobre la publicidad de las audiencias preliminares, en el cual se incluyen aquellas donde se decreten medidas cautelares; además de los artículos 92 al 101 ibídem que regulan las medidas cautelares, las cuales se ejecutan cuando se ordenan y se notifican a la parte afectada una vez cumplidas.

10. La actuación del procesado tuvo lugar en aplicación de la Constitución y la ley, por lo que la misma no configura la conducta de prevaricato por acción. En consecuencia, existe una trascendencia negativa, pues se estaría sometiendo a una persona a un juicio bajo el presupuesto de unas decisiones que, prima facie, no se advierten irregulares.

11. En el presente caso, se encuentran satisfechos los principios de las nulidades como la instrumentalidad de las formas, pues el objeto del escrito de acusación es dar inicio a la etapa de juicio; taxatividad, ya que no puede haber un uso excesivo de la acción penal; convalidación, al no haber un momento previo más oportuno para invocar la nulidad; y, residualidad, como quiera que la Fiscalía no está obligada a corregir su actuación.

DECISIÓN APELADA

12. El Tribunal decidió negar la solicitud de nulidad invocada por el apoderado de la defensa, con los siguientes argumentos:

tiene vocación de prosperidad el requerimiento de invalidar la actuación, pues como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justici, se trata de una figura cuya aplicación es extrema y cualquier anomalía -si es que existe en el caso concreto-, no conlleva a anular el trámite del proceso.

14. Si bien hubo una exposición teórica de los principios que rigen la figura de las nulidades, los mismos no fueron aplicados de manera adecuada al caso concreto. De todas formas, como la misma no termina la actuación sino que la retrotrae, en nada aporta su decreto pues la Fiscalía repetiría el acto acusatorio, probablemente bajo los mismos presupuestos fácticos.

15. El control a la acusación por parte del juez es exclusivamente formal, cuenta con límites y restricciones, aunque sin desconocer la protección de garantías fundamentales. Por el contrario, debe respetarse el acto de parte proferido por la Fiscalía al momento de acusar, según determinados extremos fácticos, y no es posible discutir su alcance sino hasta el juicio oral.

16. Con la solicitud de la defensa se pretende que el Tribunal efectúe un juicio previo al proceso, pero la calificación de la acusación no se resuelve mediante una nulidad sino cuando se profiere la respectiva sentencia. En ese escenario, no se resolvería el caso, por el contrario se repetirían los actos procesales; mientras que, la defensa sí podría beneficiarse en el juicio si es que la acusación no está debidamente sustentada.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

17. El apoderado judicial de URIBE ENRÍQUEZ sustentó el recurso de apelación, así:

18. Si bien se dice que el control al escrito de acusación es formal, esto no quiere decir que se desconozca la protección de garantías fundamentales. De hecho, la Corte Suprema de Justicia ha estudiado casos donde resulta necesario efectuar un control de extremos en relación con la inmutabilidad fáctica de la acusació.

19. En el presente asunto, aunque el Tribunal argumenta que no es posible realizar un juicio ex ante sobre la responsabilidad penal del procesado, sí es necesario resolver favorablemente la nulidad ante los escenarios procesales posteriores, pues la imputación y acusación son contrarias a los principios de tipicidad estricta y debido proceso.

20. Continuar el proceso es un desgaste para la administración de justicia, pues no se requiere de muchos esfuerzos para contrarrestar la acusación ante la falta de contrariedad entre el ordenamiento jurídico y las conductas desplegadas por su cliente. El delito de prevaricato requiere que exista un dolo y que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley, aspectos que no fueron satisfechos por la Fiscalía en contravía con los derechos del investigado.

21. Se encuentran satisfechos los presupuestos para nulitar la actuación. En cuanto a la trascendencia: porque la defensa se estaría defendiendo de una acusación sin respaldo en el quebranto de determinada norma; el procesado con su actuar no transgredió los artículos 92 y siguientes sobre medidas cautelares o el alcance de las audiencias preliminares de los artículos 154 y 155 del Código de Procedimiento Penal.

icionalmente, se cumple el principio de residualidad, pues no hay otra forma de corregir los errores planteados ni siquiera con la facultad que tiene la Fiscalía de aclarar el escrito de acusación -art. 339 CPP-acute; como el de protección, pues ante la imputación era nulo el margen de acción y el legislador estableció a la acusación como la etapa donde es posible plantearlas -art. 339 CPP-; y, finalmente, el de instrumentalidad de las formas, pues la actividad de la Fiscalía va en contravía de los derechos del procesado.

NO RECURRENTES

23. La Fiscalía como no recurrente solicitó confirmar la negativa de la nulidad, pues considera que el apoderado de la defensa presentó una argumentación parcializada con base en algunas circunstancias, y no atacó los aspectos centrales del escrito de acusación. A su juicio, sí hay tipicidad en las conductas que desplegó el procesado en relación con el desarrollo de la audiencia y con las decisiones que en ella adoptó.

24.  Para que prospere el recurso es necesario que la supuesta irregularidad sea trascendente, requisito que no fue satisfecho, según se evidencia de los alegatos del apoderado. Por el contrario, es posible evidenciar que el procesado transgredió determinadas normas, evento suficiente para proseguir con la acusación.

25. El Ministerio Público consideró que no fue sustentado adecuadamente el recurso de apelación, además, que la decisión de instancia debe confirmarse, pues en el proceso no se advierte la existencia de las irregularidades anunciadas ni es claro que se haya vulnerado el debido proceso o el derecho a la defensa. Con el recurso interpuesto, se estaría anticipando una discusión propia del juicio oral.

26. Por su parte, para el representante de víctimas, no fue satisfecha la argumentación sobre el cumplimiento de los requisitos que rigen las nulidades. Por el contrario, evidencia que existen elementos suficientes para concluir que el procesado incurrió en la conducta de prevaricato, como consecuencia de las decisiones que adoptó en la audiencia preliminar objeto de investigación.  

27. El procesado también intervino como no recurrente, para referir que era adecuada la argumentación que presentó su representante judicial. Igualmente, hizo alusión a las decisiones por las cuales se dio inicio al proceso penal en su contra, y afirmó que las mismas se encontraban ajustadas a las normas vigentes sobre la materia.

CONSIDERACIONES

28. La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla concedió el recurso de apelación a la decisión de negar la nulidad que interpuso el apoderado de la defensa. No obstante, de entrada se advierte que la argumentación de la nulidad gira en torno a discutir los elementos materiales del escrito de acusación que fue presentado por el delegado de la Fiscalía General de la Nación.

29. Según se extrae de la diligencia en la cual se sustentó el recurso, todo inició con posterioridad a que se le reconociera poder al nuevo abogado de URIBE HENRÍQUEZ en la instalación de la audiencia de acusación, para que lo representara en las etapas sucesivas del proceso. Al tratarse de un apoderado contractual, desplazó la asistencia que venía prestando la defensoría públic.

30. Los argumentos para solicitar la nulidad y que reafirmó en el recurso de apelación, se pueden sintetizar de la siguiente manera: si bien la Fiscalía presentó el escrito afirmando la responsabilidad penal del procesado por el delito de prevaricato por acción, los elementos de dicho injusto penal no tienen cabida en las actividades que desarrolló su cliente cuando se desempeñaba como juez de control de garantías.

ahí que la sustentación del recurso, el traslado del mismo a los intervinientes, la apelación, y los argumentos de los no recurrentes, estuvieron enfocados principalmente en discutir si el funcionario judicial había transgredido o no las disposiciones normativas que regulan la publicidad de las audiencias preliminares y las facultades del juez -en sede de control de garantías-anto a las medidas cautelares y la cancelación de registros de inmuebles -arts. 92 a 101 y 154 - 155, L. 906/04-.   

32. El hecho de que la parte defensiva cuestionara en ese momento procesal el fundamento de la acusación, terminó por convertirse en un tema subsidiario, no obstante, se trata del punto de partida para cualquier determinación que se adopte en el caso concreto, pues con la nulidad invocada se busca que la judicatura efectúe un control material a la acusación, asunto que está proscrito por regla general en nuestro ordenamiento jurídico.

33. Ahora bien, aunque el Tribunal advirtió la circunstancia descrita en el auto mediante el cual negó el recurso extraordinario de nulidad, no tuvo presente la consecuencia jurídica cuando resolvió la concesión o no del recurso de apelación, evento que deberá corregirse en esta oportunidad.

sde ya se anticipa que, de no tratarse de una circunstancia excepcional que evidencie la afectación de garantías fundamentales, como consecuencia de la acusación, el funcionario a quien se le presenta la solicitud debe rechazarla de plano -como lo prevé el artículo 139 de la Ley 906 de 2004-, pues se estaría frente a maniobras dilatorias o manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluas.

i. El control material de la acusación

35. Como bien se expuso en la sentencia SP14191-2016, la jurisprudencia de la Corte no ha sido pacífica en este tema, al punto de identificarse tres líneas que dan respuesta a la pregunta jurídica de si el juez de conocimiento cuenta o no con la facultad controlar la acusación que presenta la Fiscalía.

36. En un primer momento se dijo que las labores del ente investigador estaban atadas a los principios de legalidad de la pena y tipicidad, según la calificación jurídica que corresponda a las circunstancias fácticas de cada caso. De ahí que, el juez no efectuaba un control formal sino que debía “ir más allá” en aras de garantizar la legalidad de la actuación, la estricta tipicidad y el debido proces.   

37. Luego de esto se optó por indicar que la acusación, al ser un acto de parte, carecía de cualquier tipo de control judicial, pues el mismo era incompatible con la imparcialidad que debe guardar el juez en el sistema con tendencia acusatoria de la Ley 906 de 200. Por ende, los hechos y delitos que fije la Fiscalía, vinculan al juzgado.

38. Finalmente, como postura jurídica vigente, se establece que por regla general el juez no puede efectuar un control material de la acusación, sino que excepcionalmente puede hacerlo “cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.

39. La Corte no advierte que la tesis vigente deba ser objeto de un nuevo examen, porque si bien se ha permitido en casos excepcionales el control material de la acusación, así sea de forma oficios, lo cierto es que se trata de eventos excepcionales donde únicamente la intervención del juez puede restablecer los derechos de rango constitucional conculcados.

40. Esto implica reconocer que el ejercicio de la acción penal también cuenta con algunos límites en el marco de las facultades persecutoras de la Fiscalía General de la Nación establecidas en el artículo 250 de la Constitución Política. Aunque su existencia, no implica la pérdida de rigurosidad al momento de validar la intervención del juez.

41. Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte al denominar este asunto como “intromisión exceptiva”, escenario en el cual, la transgresión de derechos de rango constitucional “…debe ser objetiva, manifiesta, patente, evidente, y no responder a una postura subjetiva, ni a una valoración distinta del caso, ni a una opinión contraria a la de la fiscalía, ni a la aplicación de un criterio dogmático diferente” (CSJ SP14191-2016 y SP, 6 feb. 2013, rad. 39892 -entre otras-).

42. Lo anterior tiene sustento en que el diseño del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004 prevé la discusión de la acusación que ejerce la  Fiscalía General de la Nación exclusivamente en la audiencia de juicio oral -ibíd., art. 366 y ss.-, y no en etapas previas, como cuando se corre traslado de las pruebas con las cuales la persona procesada está llamada a defenderse.

43. Aunque cabe agregar que los jueces no son completamente ajenos al acto de acusar, pues si bien no pueden incidir en las labores de parte sobre la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, sí corresponde a sus labores el velar por que la acusación los contenga, porque de ello depende la existencia misma del proceso. Es decir, al juez le corresponde velar porque en efecto exista una acusación, so pena de invertir los escasos recursos oficiales en trámites inviables.

44. En últimas y en cuanto al caso concreto, es claro que el ejercicio de la acción penal cuenta, por naturaleza, con la oposición legítima de la parte defensiva junto con la procura por abogar el respeto de los derechos y garantías fundamentales del procesado; pero no quiere decir que sea aceptable invocar este tipo de consideraciones en todos los eventos y evitar así que el ente investigador ejerza adecuadamente sus funciones legales y constitucionales.

ii. Control judicial a la actividad de las partes en el caso concreto

45. En el presente asunto el apoderado de la defensa solicitó la nulidad del escrito de acusación, para lo cual refirió a la supuesta violación del debido proceso, el derecho a la defensa, y el principio de tipicidad o de legalidad estricta. Como se vio, bajo estos postulados cuestiona que la acción penal no debió adelantarse en esta actuación, por lo menos no en los términos descritos por la Fiscalía.

46. Ante este panorama, y en relación con la solicitud expresa de realizar un control material de la acusación, la Corte advierte (i) que se trata de una solicitud  abiertamente improcedente, pero además, (ii) que en el curso del proceso y, por esa misma vía, se dio lugar a la discusión sobre asuntos que corresponden a la audiencia de juicio oral.

47. Del primer tema, no se encuentra manifiesta la supuesta irregularidad que reclama el apoderado de la defensa al ejercicio de la acción penal. Lo que se expuso en el escrito de acusación fue una relación de determinadas situaciones fáctica, de las cuales, el ente investigador considera que tienen relevancia penal en relación con el delito de prevaricato por acción.

48. Esos mismos hechos le fueron comunicados al procesado en la audiencia de formulación de imputación que se llevó a cabo el 1º de enero de 2017 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquill. En un inicio, la Fiscalía consideró que era posible inferir razonablemente la responsabilidad penal del investigado y, posteriormente, con base en los mismos presupuestos fácticos, que podía afirmar esa misma situación pero con probabilidad de verdad.

n sustancialmente distintos los niveles de conocimiento ente la formulación de imputación -art. 287, L. 906/04-acusación -ibíd., art. 336-. Su examen de fondo es una característica propia del ejercicio de la acción penal a cargo de la Fiscalía, con la particularidad de no ser una facultad renunciable y tampoco se administra bajo criterios subjetivos.

50. De ahí que, el presente caso no cumpla con los criterios de excepcionalidad con los cuales podrían valorarse los alcances del acto acusatorio y si el mismo transgredió o no garantías fundamentales. Lo que ocurrió fue una actuación bajo criterios legales y constitucionales, cuyo escenario para discutirse debe ser el juicio oral.

anterior acarrea necesariamente el segundo tema, pues la carga acusatoria del ente investigador se define necesariamente en la audiencia de juzgamiento, donde, con sujeción a dichos razonamientos, opera la práctica probatoria de manera pública, con inmediación, concentración y con el respeto de todas las garantías -Const. Pol., art. 250.4-.

52. El resultado de la oposición de tesis entre la Fiscalía y la defensa en dicha etapa procesal, culmina con una sentencia que dará cuenta de si fue o no posible desvirtuar la presunción de inocencia que durante toda la actuación le asiste al procesado. De hecho, ante la imposibilidad de probar la responsabilidad penal a cargo del ente investigador, la consecuencia necesariamente será una sentencia absolutoria.

53. Entonces, las discusiones sobre las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y sus consecuencias jurídicas, no corresponden efectuarse en el curso del escrito de acusación, tal como ocurrió en el presente asunto. Permitir este tipo de escenarios, sería tanto como contrariar la esencia propia del sistema acusatorio que establece un evento procesal específico para realizar tales debates.   

54. La nulidad planteada resulta abiertamente inconducente, como se dijo en el auto AP5563-2016, “más aun cuando se dirige contra un acto procesal incompleto” que “solo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia, no solo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el contenido del pliego de cargos” 339, L. 906/04-.

55. Ahora bien, según se planteó en las recientes decisiones AP2266-2018 y AP3098-2018, el ordenamiento jurídico le asigna a los jueces la labor de controlar el curso de los procesos a efectos de garantizar, entre otras cosas, la eficacia del ejercicio de la justicia -art. 10, L. 906/04-. De ahí que se imponga el rechazo de planos maniobras dilatorias y de todo acto que pueda identificarse como manifiestamente inconducente, impertinente o superfluo -ibíd., art. 139-.

56. A juicio de la Corte:

“Cuando se omiten esos obligados controles, a las irregularidades de la parte suelen sumarse las del funcionario judicial, como cuando se le da trámite a una solicitud impertinente y, peor aun, se conceden recursos improcedentes, con la consecuente dilación de la actuación, sin perjuicio de otras consecuencias, como el pronunciamiento extemporáneo del funcionario judicial frente a los aspectos que deben resolverse en la sentencia.

En síntesis: (i) la presentación de solicitudes impertinentes constituye un acto irregular de la parte; (ii) el “rechazo de plano” es el instrumento jurídico para corregir esta clase de irregularidades; y (iv) este tipo de control es obligatorio, para evitar dilaciones injustificadas de la actuación y otras consecuencias que afecten la recta y eficaz administración de justicia.

control del juez en relación con las solicitudes impertinentes, es más recurrente cuando -como en el caso concreto- se produce un cambio de apoderado judicial y el nuevo representante del procesado inicia cuestionando las labores adelantadas hasta ese momento, o simplemente, planteando determinada solicitud de nulidad en relación con las etapas precedentes a su reconocimiento en el proceso.

58. Pueda que existan casos donde únicamente la prosperidad del recurso de nulidad enmiende afectaciones de garantías fundamentales, pero no quiere decir que cualquier irregularidad se convierta en un requerimiento a retrotraer la actuación, pues se deben cumplir ciertas cargas so pena del rechazo de plano de la solicitud.

l caso objeto de estudio, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad y la resolvió mediante un auto de trámite, respecto del cual procedería el recurso de apelación -art. 177, numeral 3, L. 906/04- la improcedencia de la petición, la consecuencia jurídica debió ser la de rechazo de plano, contra la cual, no procede recurso alguno -art. 139, L. 906/04-.

60. En atención a lo previsto en el inciso final del artículo 10º de la Ley 906 de 2004, para corregir esta irregularidad la Sala declarará improcedente el recurso de apelación objeto de análisis, para que se continúe cuanto antes y sin dilaciones la audiencia de formulación de acusación que se vio truncada por la referida solicitud de nulidad y la indebida dirección del proceso por parte del Tribunal.

61. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado RAFAEL DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ en contra del auto del 16 de febrero de 2018 que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para que, sin dilaciones, continúe el trámite de la audiencia de formulación de acusación.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria