Definición de Competencia Rad. No. 50385

Óscar Enrique Gaitán Hurtado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado ponente

AP3971-2017

Radicación No. 50385

Acta   198

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017).

ASUNTO

La Corte define cuál es la autoridad judicial competente para conocer de la audiencia de imputación dentro del proceso que se adelanta contra ÓSCAR ENRIQUE GAITÁN HURTADO.

ANTECEDENTES

1. De acuerdo a lo expuesto en audiencia, el 17 de enero del 2017, Óscar Enrique Gaitán Hurtado tomó posesión del cargo de Magistrado de la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira ante el Gobernador de Risaralda, con fundamento en el nombramiento efectuado mediante Acuerdo 932 del 24 de noviembre de 2016, de la Corte Suprema de Justicia.

El 19 siguiente, el prenombrado acudió a las instalaciones del citado Tribunal y exhibiendo original y copia autenticada del acuerdo de nombramiento, exigió se le asignara una oficina. Por la misma vía compareció al departamento de Talento Humano de la Dirección Seccional de la Administración Judicial para que se le incluyera en nómina, dependencia en la cual se constató previa comunicación con la Alta Corporación, que el nombramiento era apócrifo.

2. El 27 de marzo de 2017, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia radicó solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación en contra de ÓSCAR ENRIQUE GAITÁN HURTADO, por la posible comisión de los delitos de falsedad material en documento público, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

3. El 24 de mayo siguiente, un Magistrado con función de Control de Garantías de Bogotá instaló audiencia de formulación de imputación, en la cual la defensa impugnó su competencia para conocer el asunto toda vez que el indiciado no ostentó la calidad de servidor judicial, petición que no acompañó la Fiscalía General de la Nación al predicarse del señalado la calidad de funcionario de facto o de hecho, reseñada por la Corte Suprema de Justicia en decisiones emitidas bajo los radicados 41800, del 9 de octubre de 2013, y 43424 (AP728-2015).

4. Dado lo anterior y según lo consagrado en los artículos 341 y 54 de la ley 906 de 2004, el director de la audiencia, remite la actuación a esta Corporación para definir competencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En ejercicio de la atribución consagrada en los artículos 32, numeral 4º, y 341 de la Ley 906 de 2004, la Corte entra a resolver la impugnación de competencia promovida por el defensor de Óscar Enrique Gaitán Hurtado en contra del Magistrado con función de Control de Garantías del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

2. El artículo 54 del Estatuto Procesal Penal de 2004 regula el trámite del incidente de definición de competencia señalando que "...cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa...". De manera que aun cuando es la audiencia de formulación de acusación el escenario natural para discutir la competencia del juez legitimado para dirimir el asunto, también puede cuestionarse en audiencia de imputación como ocurrió en el presente asunto.

3. En consecuencia, la Corte determinará cuál es la autoridad llamada a conocer de la audiencia de imputación solicitada dentro de la actuación surtida en contra de Óscar Enrique Gaitán Hurtado.

3.1. El artículo 32 de la Ley 906 de 2004, numeral 9, establece a favor de los Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial el fuero legal para su juzgamiento en cabeza de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, del cual se desprende la competencia para ejercer la función de control de garantías en un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, según lo indica el parágrafo 1º del artículo 39 del mismo estatuto. De allí que en principio, quienes ocupen tal dignidad, están cobijados por la prerrogativa de orden legal.

No obstante, en el presente caso no se puede afirmar que el indiciado este cobijado con la referida garantía, ya que como lo sugieren los hechos narrados por el Delegado de la Fiscalía, éste tomó posesión del cargo de Magistrado del Tribunal Superior de Pereira sin haber sido designado en el mismo, luego no estaba legitimado para ejercer dicha investidura.

Así las cosas, si lo que se pretende con la garantía del fuero es que determinadas personas por razón del cargo o de la función que desempeñen sean investigadas y juzgadas por funcionarios a quienes de manera especial se les asignó la competencia, no resulta admisible que se active a favor de quien de manera ilícita asumió tal condición, pues eso sería tanto como validar la situación irregular advertida y desconocer que es «el cargo, la investidura o las funciones discernidas los factores que determinan la aplicación del fuero y la autoridad competente para conocer del asunto, independientemente de la persona individualmente considerada»[1]

Es por lo anterior, que la Corte ha indicado que «la prerrogativa del fuero corresponde a una decisión política que busca preservar no la inmunidad del servidor desde una visión personal, sino desde la función, lo cual explica que el Fiscal General de la Nación o la Corte, según sea el caso, puedan retener la competencia sólo en aquellos eventos en que se demuestre que el funcionario ejecutó una conducta que tiene una relación de imputación concreta con el cargo o con la función realizada, pese a  que esa condición en la actualidad no la ostente (...)". (CSJ AP 11 Jun. 2009, Rad. 29220, reiterada en AP 6 Dic. 2012, Rad. 39863)

Lo antes reseñado con independencia de la validez de los actos judiciales que hubiese evacuado como "funcionario de facto o de hecho", frente a los cuales la Sala sí ha reconocido eficacia, pero no por originarse del ejercicio legítimo del cargo o investidura, sino en razón de la ficción de legalidad que reflejó en los destinatarios de aquéllos que obliga a mantener a salvo la seguridad jurídica de las diligencias que se hubiesen efectuado. Así lo sostuvo la Corte en proveído AP6433-2014 (Rad. 43449), que citó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia.

La doctrina, así como la jurisprudencia de esta Sección han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular[2], desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado[3] y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública. 

Los doctrinantes y la Jurisdicción Contencioso Administrativo han aceptado la validez de los actos proferidos  por los funcionarios de facto, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre administración y administrados.[5]

Consideran además que el funcionario de hecho existe en los casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público,  y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional. [6]

En similar sentido, se expresó en AP 18 Dic. 2013, Rad. 42404, cuando se indicó:

Es que, en definitiva, la carencia de requisitos legales para el desempeño de un cargo o el ejercicio de un servicio público a partir de una condición, si bien puede afectar el acto mismo de vinculación, nombramiento, elección o incorporación, dejan absolutamente a salvo los actos realizados durante su desempeño y las irregularidades administrativas creadoras de dichas situaciones, así como no alteran la competencia para el juzgamiento de las conductas realizadas, comprometen igualmente la responsabilidad de los funcionarios, quienes no se pueden excusar en los vicios que se han presentado originariamente y que afectarían la funcionalidad, para oponerse a las consecuencia de las acciones cumplidas, en la medida en que así no se cuente con una investidura regular, en estos casos la teoría de la apariencia legítima la estabilidad frente a situaciones generadas. (Subrayas fuera del texto)

La anterior cita en su aparte subrayado fue traído por el Delegado de la Fiscalía para plantear su postura, no obstante revisados los antecedentes en los cuales está fincada, esto es, la decisión del 12 de diciembre de 2006, radicado No. 26405, que a su vez remite la sentencia del 14 marzo 2002, radicado 9921, no se concluye que la condición de "funcionario de facto o de hecho" imponga la aplicación del fuero legal anunciado al inicio de este acápite, porque en estos asuntos no se estaba analizando el factor competencia del funcionario llamado a conocer del juzgamiento lo cual convierte tal dicho en obiter dicta, sino que si se repara en la génesis de la afirmación, ésta respondía a la posibilidad de incurrir en el delito de deserción de quien alegó que fue incorporado ilegalmente a las filas de las Fuerzas Públicas la para efectos de la prestación del servicio militar no obstante «asumió a través del acto de incorporación a la Fuerza Pública, todos y cada uno de los derechos y obligaciones que la investidura militar le otorga y exige y en este sentido no puede exonerarse de sus responsabilidades en ejercicio de una condición que voluntariamente aceptó», lo cual dista del problema jurídico abordado en esta ocasión.

4. Así las cosas, una vez expuesto lo anterior, no es el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá el llamado a ejercer como Juez de Control de Garantías dentro del proceso seguido en contra de Óscar Enrique Gaitán Hurtado, sino un Juez Penal Municipal con función de Garantías con jurisdicción en la ciudad de Pereira-reparto, acorde con el factor territorial.

* * * * * *

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar que la competencia para conocer de la audiencia de formulación de imputación le corresponde a un Juez Penal Municipal con función de Garantías con jurisdicción en la ciudad de Pereira-reparto, a donde se remitirá la actuación para los fines pertinentes.

2. Enviar copia del presente proveído al despacho del Magistrado con función de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, que envió el asunto.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Comuníquese y Cúmplase

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] CSJ AP 6 Dic. 2012, Rad. 39863

[2] Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273.

[3] Sentencia de la Sección Segunda  de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886.

[4] Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453.

[5] Sentencia de la Sección Segunda de 96/11/28, radicación 13846, sentencia de septiembre 26 de 1991, Exp. 1453

[6] Sentencia de Sala Plena 01/09/18, radicación S-472

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