Segunda Instancia  N. 55388

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

 

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Conjuez Ponente

AP4212-2019

Radicación No. 55388

Aprobado acta No. 250

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS

Procede la Sala de Conjueces a decidir sobre los recursos de apelación interpuesto por el señor defensor del procesado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia calendadas el pasado 13 de mayo mediante la cual resolvió la situación jurídica del procesado imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y de 14 de mayo mediante la cual se niega decretar las nulidades invocadas por la defensa y se niega la práctica de algunas de las pruebas solicitadas.

ANTECEDENTES

1. Refiere la actuación que la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corporación dispuso a través del auto de 13 de mayo del corriente año, resolver la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación y mediante decisión calendada el día 14 de mayo, decidió entre otras determinaciones, negar las nulidades invocadas por la defensa y negar la práctica de algunas pruebas solicitadas por este sujeto procesal como por el Ministerio Público.  Contra estas determinaciones el señor defensor interpuso y sustentó en debida forma el recurso de apelación, en sede de la Audiencia Preparatoria adelantada el día 15 de mayo del corriente año.

2.- Con fecha 20 de mayo fue remitido el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corporación para efectos de resolver los recursos anotados.

3.- Luego de planteados unos impedimentos por los señores Magistrados de la Sala de Casación Penal y por un señor Conjuez, la presente Sala de Conjueces dispuso con auto calendado el 30 de julio aceptarles el impedimento y separarlos del conocimiento del presente asunto a los antes referidos.

4.- Corresponde en consecuencia resolver los dos recursos ordinarios interpuestos, a la presenta Sala de Conjueces en los siguientes términos.

HECHOS:

  Tal como aparecen referidos en decisiones anteriores y se desprende de la actuación, se le sindica a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el haber concertado con los exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte y con el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso y a cargo de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, o impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de las órdenes de captura, a cambio de cuantiosas sumas de dinero.

Como parte de ese acuerdo criminal y en aras de materializar esos ilícitos propósitos, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librara una orden de captura en su contra dentro del radicado 27700, seguido por sus presuntos vínculos con organizaciones paramilitares, canceló la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000,oo), para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, llevaba aparejada la afectación de su libertad personal.

Similar actividad ilícita se siguió con el ex Senador Álvaro Antonio Ashton Giraldo quien pagó la suma de Mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000, oo) a cambio de archivo de la indagación preliminar 39768, que se adelantaba por sus presuntos vínculos con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que –ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura formal.

Se indica igualmente que con tal propósito, la organización delictiva referida, hacía uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO FERNÁNDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia, dada su condición de magistrado en ejercicio de la Sala de Casación Penal de la Corte.

ACTUACIÓN PROCESAL

  Las providencias objeto ahora de los recursos de apelación interpuestos por la defensa del sindicado, refieren en detalle las circunstancias que rodearon los albores de esta investigación, como el trámite adelantado en sede de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes, célula legislativa que dispuso con fecha 22 de septiembre de 2017 la apertura de instrucción y la vinculación formal de MALO FERNÁNDEZ a la actuación mediante diligencia de indagatoria, la que se llevó a cabo el 3 de octubre de esa anualidad.

  Se dice igualmente que cerrada la investigación, la Comisión de Investigaciones y Acusaciones profirió auto de acusación en contra del sindicado, el cual fue aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes en sesión reservada llevada a cabo el 25 de abril de 2018. Atendiendo el procedimiento legal fijado, se remitieron las diligencias a la Comisión Instructora del Senado de la República, en informe final emitido el 29 de noviembre de 2018 aceptó la acusación formulada por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018.

  Avocada la actuación por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte, mediante auto de 22 de marzo de este año se dispuso adecuar la actuación a lo normado en los artículos 354 y 468 de la ley 600 de 2000 y en consecuencia se procedió a resolver su situación jurídica. En este auto igualmente la Sala dispuso convocar a los sujetos procesales y les otorgó un término de cinco días, para que presentaran sus consideraciones y propuestas sobre el tema, no sin antes anotar que si bien este traslado no se encuentra dispuesto en las normas procesales respectivas, el mismo estuvo "encaminado a reforzar las garantías fundamentales de los sujetos procesales –en especial de la defensa técnica y material-, para que tuvieran la posibilidad de argumentar en torno al cumplimiento de los presupuestos de naturaleza sustancia, procesal y constitucional de la medida de aseguramiento".

Dentro del traslado referido, la defensa como el Ministerio Público hicieron sus respectivas solicitudes a la Sala Especial de Instrucción en el sentido de que se abstuvieran de dictar medida de aseguramiento en contra del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

DE LA PROVIDENCIA DONDE SE DISPONE RESOLVER LA SITUACIÓN JURIDICA

  Luego de referir su competencia atendiendo lo reglado en el artículo 235 de la Constitución Política, y lo indicado en el artículo 468 de la ley 600 de 2000, la Sala Especial de Primera Instancia procedió a resolver la situación jurídica del procesado en los términos de los numerales 2º y 3º del artículo 175 de la C.P. como en lo descrito en el artículo 449 inciso 2º de la ley 600. Para ello la Sala empezó por recordar el mandato normativo que indica que una vez vinculado el sindicado al proceso penal mediante indagatoria o declaración de persona ausente, se debe definir su situación jurídica en aquellos eventos que sean procedentes de conformidad con el artículo 357 del estatuto adjetivo de 2000. Es por lo mismo que la medida de aseguramiento procede cuando el delito tiene prevista una pena mínima de prisión igual o superior a cuatro años, o cuando este se encuentre incluido en el listado previsto en el numeral segundo del mismo artículo, o cuando en contra del sindicado esté vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga adscrita pena de prisión.

  Se requiere además, acota la Sala Especial de Primera Instancia, que aparezca, por lo menos dos indicios de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, siempre y cuando no exista elemento probatorio indicativo de que el procesado pudo haber actuado incurso en alguna de las causales de ausencia de responsabilidad.

Recuerda igualmente el a quo las orientaciones trazadas por la Corte Constitucional en sentencia C-774 de 2001 cuando refiere que la imposición de la medida restrictiva de la libertad está supeditada a la necesidad de garantizar uno cualquiera de los siguientes objetivos: i) asegurar el eventual cumplimiento de la pena o la comparecencia del sindicado al proceso; ii) la preservación de la prueba, evitando que obstaculice la labor de administración de justicia; y iii) la protección de la comunidad, impidiendo la continuación de la actividad delictiva.

En torno a los presupuestos sustanciales y atendiendo lo indicado en el artículo 356 del C.P.P. que rige esta actuación, para la imposición de la medida de aseguramiento se requiere que de las pruebas oportunamente allegadas al proceso, surjan por lo menos dos indicios graves que comprometan la responsabilidad del procesado y que, con fundamento en el mismo acervo probatorio, no sea posible inferir que aquél actuó amparado en una causal excluyente de responsabilidad. Es igualmente importante destacar que en la providencia objeto ahora de impugnación se hizo énfasis en que tal como lo ha destacado esta Corporación en el interlocutorio AP 2398-2017 ( Rad.48965), concluyó que habida cuenta que la acusación proferida en aquél asunto por la Cámara de Representantes requería un grado de conocimiento mucho más exigente que el necesario para dictar medida de aseguramiento, emitida aquella, quedaba relevada la Sala Especial de analizar si concurrían los presupuestos sustanciales para la medida cautelar, limitando así el debate al cumplimiento de los fines constitucionales; lo anterior, además, porque tal como lo indica la Sala Especial de Primera Instancia, en este instante procesal no le es posible discutir si se reúnen los requisitos para acusar, pues de hacerlo, se afectaría el principio de separación de las funciones de instrucción y acusación, asignadas por la Constitución y la ley a la Cámara de Representantes, de las de juzgamiento asignada a la Corte Suprema de Justicia.

  Igualmente hace énfasis la Sala Especial, en advertir que ha tenido en cuenta lo dispuesto por esta Corporación en decisión del seis de abril de 2016 dentro del Rad. 44655 para concluir, que pese a que la actuación se sigue bajo la égida de la ley 600, animado por el principio de favorabilidad se hace procedente aplicar lo reglado en los artículos 307 y ss de la ley 906 de 2004 porque se dan los presupuestos admitidos desde antes para considerar esta norma como más favorable.

  Así entonces invocando el artículo 308 del Código Procesal de 2004 que faculta al juez con función de garantías para imponer la medida de aseguramiento, cuando ésta se muestre necesaria bien para evitar la obstrucción de la justicia, ora cuando la libertad del imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad y la víctima, o resulte probable que no comparecerá al proceso o no cumplirá una eventual sentencia, sin que la calificación jurídica provisional, sea, en sí misma, determinante para inferir la necesidad y urgencia de la medida, en los términos del parágrafo adicionado por el artículo 2º de la ley 1760 de 2015, empieza la Sala Especial a evaluar el primero de los presupuestos, es decir la obstrucción de la justicia, que la entiende como cuando "existen motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación" (artículo 309 de la ley 906 de 2004).

  Con fundamento en este requisito la Sala refiere el episodio de la sustracción de los informes de interceptación ordenada en el proceso contra Álvaro Ashton, en el que el monitoreo de varias líneas celulares utilizadas por el aforado arrojó como resultado conversaciones entre este y Francisco Ricaurte, en las que –al parecer- se evidenciaba la negociación para evitar la apertura de instrucción.

  Dice igualmente la providencia objeto del recurso, que según se ventiló en la audiencia de 21 de septiembre de 2017 dentro del radicado 1100600010201700352, NI 30411 adelantado contra Francisco Ricaurte por estos mismos hechos, el informe que contenía las interceptaciones fue sustraído del cuaderno reservado que hacía parte del expediente 39768. Se acota que esas grabaciones que eran altamente incriminatorias para Ricaurte y por lo mismo, nefastas para el propósito criminal del grupo, aparecen confirmadas por Luis Gustavo Moreno Rivera, quien señaló que por Ricaurte se enteró que José Reyes Rodríguez Casas había mencionado esas conversaciones a otro magistrado de la Sala de Casación Penal, distinto a su entonces jefe, lo que causó gran molestia a Ricaurte y fue uno de los hechos que precipitó la salida del entonces magistrado auxiliar Rodríguez Casas de la Corporación. Este episodio, dice la Sala Especial es confirmado también por el propio ex magistrado auxiliar cuando en su declaración refiere que en el proceso de Ashton había unas interceptaciones en las que Ricaurte se comunicaba con el allí procesado y que, coincidencialmente, por esa misma fecha (segundo semestre de 2014) Malo Fernández le había pedido un informe escrito sobre el estado de ese proceso.

  Con base en lo narrado, la Sala Especial infiere que existe la posibilidad de obstaculización de la actividad procesal y probatoria por cuanto con base en los elementos probatorios referidos "permiten inferir la posibilidad de la desaparición de ese material probatorio lo haya sido a expensas del aquí procesado, debido no solo al vínculo fraternal de MALO FERNÁNDEZ con el allí directamente involucrado (Ricaurte), sino porque de hacerse pública las conversaciones –como pretendió José Reyes Rodríguez Casas- hubieran puesto en riesgo la existencia misma de la organización".

Respecto al segundo aspecto a analizar, el peligro futuro para la comunidad (artículo 310 de la ley 906 de 2004), se dice en la providencia objeto del recurso, que este exige, además del análisis sobre la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponibles, valorar las siete circunstancias que la norma menciona y, con base en ello concluye que los hechos objetos de este proceso, comportan una inusitada gravedad, no solo atendiendo el número plural de los delitos imputados al sindicado, sino por la afectación real, efectiva y tangible que causaron a la administración de justicia y, por esta vía a las bases del Estado de Derecho. Igualmente refiere que los actos de corrupción, se llevaron a cabo durante el tiempo en que el doctor Malo Fernández desempeñaba la máxima magistratura de la jurisdicción ordinaria, habiendo hecho uso también de la información privilegiada a la que tenía acceso en virtud de las funciones que desempeñaba, pervirtiendo el ejercicio de tan alta dignidad para favorecer a quienes tenían la capacidad de pagar altas sumas de dinero que se cobraban para someter a la jurisdicción a los intereses particulares de quienes eran objeto de indagación penal por la Corte Suprema de Justicia. Califica la Sala Especial estos comportamientos, como altamente lesivos para el conglomerad social, que afectaron la justicia y generaron una verdadera crisis institucional por involucrar graves actos de corrupción en las más altas esferas de la rama judicial, lo que conllevó la consiguiente pérdida de confianza del público en la administración de justicia y pusieron en tela de juicio a los funcionarios de todo nivel del poder judicial.

  Se analiza también en la providencia recurrida, el hecho que se trataba de un funcionario al que se le debía exigir, en virtud de la alta dignidad que ocupaba, rectitud, honestidad, honradez y moralidad en todas sus actuaciones públicas como privadas, además de la probidad e idoneidad en el ejercicio del cargo. Otro referente que sobre este acápite trae la decisión recurrida, es la pertenencia o vinculación que tuvo MALO FERNÁNDEZ con organizaciones criminales encargadas de manipular actuaciones judiciales en distintos niveles de la administración de justicia a cambio de la cancelación de importantes sumas de dinero para evitar la apertura de investigaciones formales y la expedición de órdenes de captura en contra dentro de procesos de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, existiendo elementos de prueba que así lo indican.   

  Con posterioridad la Sala realiza el pronóstico que a futuro debe hacerse en punto de poder establecer la continuación de la actividad delictiva, para mencionar que para el caso de MALO FERNÁNDEZ a más de su formación de abogado, existen una serie de factores que no le favorecen pues nada impediría que eventualmente continúe con ese tipo de actividades. Ese riesgo lo enmarca en primer lugar por su calidad de abogado; por los vínculos que conserva en la rama judicial donde prestó sus servicios por muchos años ejerciendo también la actividad nominadora, la cual utilizó para situar en cargos claves a personas de su entera confianza, al punto que tanto MALO FERNÁNDEZ como los restantes miembros de la organización criminal permearon la administración de justicia y otras entidades como la Fiscalía General de la Nación y el Fonade, donde llegaron a tener cuotas burocráticas (folios 35 a 37 de la decisión impugnada); refieren igualmente que la capacidad que tenía esa organización para ubicar personas de su entera confianza en cargos claves del ente Fiscal se demuestran con el compromiso que vino a asumir la propia hija del sindicado, la señora Yara Milena Malo Benítez, "a quien se investiga por cobrar a funcionarios y empleados de la Fiscalía un porcentaje de su salario como contraprestación a sus nombramientos en distintos cargos de la planta de la Fiscalía General de la Nación".   Igualmente su influencia se deja notar con la designación que hizo como colaboradores suyos a un buen número de antiguos empleados y ex alumnos, refiriendo la providencia el nombre de algunos de ellos como por ejemplo Camilo Andrés Ruiz quien fuese Magistrado auxiliar del Despacho de MALO FERNÁNDEZ y que casualmente fue visto en un concurrido restaurante de la ciudad en compañía de Bernardo Elías y Musa Besaile personas sujetas a varias investigaciones en la Corte; pudiéndose establecer también que aquel hubo de proyectar una decisión inhibitoria en favor del segundo de los nombrados, a más de que se encuentra a la fecha investigado por recibir dinero de Nilton Córdoba Manyoma.

  Se indica en el auto que el requisito de impedir la continuación de la actividad delictual, no se limita a que se continúe cometiendo el mismo tipo de delitos por los que se procede, sino que se continúe delinquiendo o atentando contra cualquier bien jurídico y si bien el doctor MALO Fernández ha venido afrontando personalmente la investigación adelantada y mostrado su inalterable voluntad de comparecer al llamado de la justicia, la existencia de una red social y familiar, consolidada, criterios en virtud de los cuales el riesgo de fuga resulta poco probable, para la Sala, la gravedad y modalidad de los delitos por los que se procede y la pena a irrogar en caso de que el doctor MALO resulte condenado, "son indicativas de las gravosas consecuencias jurídicas que el juicio de reproche acarrea en el caso concreto, circunstancias que valoradas conjuntamente con la posibilidad de obstaculización de la actividad probatoria permiten afirmar la necesidad y urgencia de la detención preventiva". (Folio 39 del auto).

  Finalmente se concluye que la medida de aseguramiento decretada se advierte proporcional, idónea, y necesaria. Igualmente en la decisión interlocutoria se descarta la concesión de la detención preventiva en la modalidad domiciliaria porque existe un riesgo para los bienes jurídicos; existe el riesgo de que se siga atentando contra la administración de justicia y por la escala y magnitud del entramado de corrupción aquí investigado, dan cuenta de un riesgo concreto que se cierne sobre el cabal desarrollo procesal y probatorio de esta actuación, riesgos que no se pueden precaver con la detención domiciliaria que la haría más permisiva en relación con la posibilidad de afectación de la prueba y continuación de la actividad delictiva.

Notificada esta decisión es estrados el señor Defensor interpuso el Recurso Ordinario de Apelación contra la determinación tomada por la Sala Especial, procediendo a sustentar dentro de la misma el referido medio de impugnación, en los siguientes términos:

DE LA PROVIDENCIA DONDE SE RESUELVE SOBRE UNAS CAUSALES DE NULIDADES Y PRÁCTICA DE PRUEBAS

  I.- En relación con el primer acápite del que se ocupó la Sala Especial de Instrucción en esta decisión cual es el de resolver sobre la Solicitud de Nulidades, se tiene que la defensa ha presentado las siguientes: i) Nulidad por violación del debido proceso probatorio, por desconocimiento de los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda, valoración conjunta y de los requisitos formales de la acusación de que tratan los artículos 232, 234,2348 y 398 de la ley 600 de 2000; ii) por violación al derecho de defensa técnica y material, al no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite ante el Senado de la República; iii) Porque la Comisión de Instrucción del Senado de la República acusó con sólo cuatro senadores, de siete miembros que la componen; y iv) porque la defensa técnica recusó a un grupo de senadores, entre ellos, el ponente, la cual no fue resuelta conforme al trámite del artículo 467 de la ley 600 de 2000.

II.- En relación con las solicitudes probatorias tanto la defensa como el agente del Ministerio Público y atendiendo el trámite de la ley 600 de 2000, artículo 400, presentaron sus solicitudes oportunamente.  Fue así como la defensa solicitó la práctica de once pruebas testimoniales; el trámite e incorporación a la actuación de once pruebas de carácter documental como la práctica de una prueba pericial y con un escrito posterior pero en término, la defensa igualmente presentó un segundo escrito con el que solicita se tenga como prueba dieciocho (18) documentos que igualmente fueron aportados.

  La señora representante del Ministerio Público igualmente solicitó la práctica de un testimonio; que se ordene el traslado de una prueba testimonial rendida en otro radicado que se adelanta en la Corte y se tramite la obtención de una información de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia.

Ante las solicitudes de NULIDAD PROCESAL presentadas por la Defensa Técnica, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso, luego de efectuar un análisis en torno a las causales previstas en el ordenamiento procesal, a sus principios y a los alcances de estas, que:

  a) En relación con la primera de las planteadas, que tiene que ver con la violación al debido proceso probatorio por desconocerse los principios de necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda y valoración conjunta del caudal probatorio, que atendiendo las voces del artículo 29 de la Constitución, se permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. Comienza la Sala Especial por indicar, que según lo indicado por el artículo 297 de la ley 600 de 2000, para proferir acusación se requiere que esté mostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Señala que la ausencia de valoración de algunos elementos de prueba recaudados a lo largo de la investigación no afecta el debido proceso pues si bien es cierto el artículo 238 del estatuto procesal impone que debe el juzgador valorar las pruebas en su conjunto, no menos cierto es, que el sistema de libre apreciación de la prueba, en concordancia con el principio de libertad probatoria, le permiten fundamentar su conocimiento en cualquiera de los elementos de convicción oportuna y legalmente allegados al proceso; por lo que para calificar el mérito sumarial con resolución acusatoria basta con que el funcionario instructor encuentre acreditada la ocurrencia del hecho y concurra confesión, testimonio creíble, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio de convicción que apunte a la responsabilidad del procesado. De acuerdo con lo anterior, se agrega, el funcionario instructor no está en la obligación de pronunciarse sobre todos y cada uno de los elementos probatorios recolectados en la instrucción; más si lo que debe hacer es motivar debidamente su decisión, asignándole el mérito probatorio a cada una de las pruebas en que se fundamenta aquella, conforme a los postulados de la sana crítica. Concluye en consecuencia el a quo que "ninguna irregularidad comporta que de las setenta y dos pruebas que afirma la defensa existen en el expediente, la Cámara de Representantes haya encontrado acreditados los presupuestos sustanciales de la acusación en seis de las allí enlistadas, en especial, porque respecto de éstas cumplieron los representantes instructores con el deber de motivación y apreciación a la luz de la lógica, la ciencia y la experiencia". (Folio 33). A continuación advierte la Sala que de la apreciación probatoria realizada no se desvirtúa la prueba de cargo, ni se advierten de bulto errores en su valoración que despojen de toda lógica las conclusiones a las que arribó la Cámara de Representantes, que indiquen que estas sean fruto de una interpretación arbitraria de su contenido o que desquicien de un tajo la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos. Igualmente se plantea que de adentrase esa Sala en el análisis sobre el cumplimiento de los presupuestos sustanciales para proferir la acusación, tendría que abordar la valoración de las pruebas que obran en el expediente, asunto por completo ajeno a este estadio procesal, que además, conllevaría un pronunciamiento anticipado sobre la responsabilidad del sindicado, asunto al que solo podrá referirse al momento de emitir la Sentencia respectiva.  En lo que tiene que ver con los requisitos formales de que trata el artículo 398 de la ley 600 de 2000, se indica que revisada la actuación llevada a cabo por la Cámara, "se observa que aunque despojada de un análisis profundo sobre los presupuestos de tal naturaleza contenidos en la norma  citada, el auto contiene suficientemente decantados y comprensibles los presupuestos de hecho que motivan la decisión, una relación de pruebas recaudadas y de su contenido, el resumen de las alegaciones de la defensa y el Ministerio Público, la calificación jurídica, la indicación y, finalmente valoración de la prueba que acredita la materialidad de la conducta y la probable responsabilidad del procesado, por manera que no se acredita la irregularidad denunciada, ello sin perjuicio de la potestad que conserva la Sala de variar la imputación jurídica si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 468 de la ley 600 de 2000" (folio 35 de la decisión). Tampoco la Sala encuentra de recibo la censura que hace la defensa en torno a la negativa a la recepción de los testimonios de Leonidas Bustos y Francisco Ricaurte como para dar con el traste con la actuación como que se cuenta con la posibilidad de solicitar la práctica de tales testimonios en la etapa del juicio acreditando su pertinencia, conducencia y utilidad, por lo que si el error se puede corregir a través de un medio menos drástico que el de la nulidad, pues no se hace procedente aplicar esta sanción extrema como lo solicita la defensa.

b) Con respecto a la nulidad por violación al derecho de defensa consistente en no haberse permitido la intervención de la defensa en el trámite cumplido en el Senado de la República, advierte el a quo que ni la ley 5ª de 1992, ni la normatividad vigente para el juicio de altos funcionarios del Estado de que trata la lay 600 de 2000, contemplan la intervención de la defensa durante el trámite que debe cumplirse en el Senado para la admisión o rechazo de la acusación proferida por la Cámara de Representantes. En consecuencia, el acto procesal demandado por la defensa y que extraña al punto de plantearlo ahora como constitutivo de una presunta nulidad, no se encuentra contemplado en las normas que regulan los juicios especiales ante el Congreso sin que ello habilite para acudir a las normas relativas al procedimiento penal de aplicación de la remisión contemplada en el artículo 366 de la ley 5 de 1992, pues no se trata de un vacío normativo como aduce la defensa, sino de una característica especial de esta clase de trámites, en los que se asigna exclusivamente a la Cámara de Representantes la función acusadora, siendo competencia del Senado únicamente la de aceptar o rechazar la acusación, ésta última, etapa ajena a la controversia argumental y probatoria pretendida por la defensa. Igualmente destaca la providencia impugnada que durante el trámite cumplido en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes se permitió la intervención de la defensa en virtud de la cual tuvo oportunidad de desplegar toda su actividad por lo que el derecho fundamental invocado ha sido garantizado conforme a las normas especiales y vigentes que rigen este asunto.

c) Respecto a la siguiente Nulidad planteada que tiene que ver por violación al debido proceso por falta de quorum decisorio para aprobar la acusación, la Sala que ha proferido esta decisión, ha verificado que el informe final de la Comisión de Instrucción del Senado de la República fue aprobado por unanimidad con los votos restantes de los cuatro miembros de la misma, senadores Juan Diego Gómez, Alexander López Amaya, Roosvelt Rodríguez Rengifo y Paloma Valencia Laserna, sin que fuera necesario, como lo pretende la defensa que fueran remplazados los tres senadores cuyo impedimento se aceptó, por cuanto para la mencionada decisión se requería de conformidad con el artículo 54 de la ley 270 de 1996, estatutaria de justicia, la mayoría simple, que fue la que finalmente se obtuvo; norma a la que debe acudirse ya que no existe norma expresa que determine el quorum para adoptar decisiones judiciales dentro de los procesos especiales que tramita el Congreso de la República. Conforme al anterior planteamiento se ha desestimado la argumentación de la defensa puesto que la aceptación de la acusación se tomó por mayoría de cuatro votos a favor y ninguno en contra.

d) Finalmente respecto a la nulidad presentada por violación al debido proceso, por la falta de trámite de la recusación presentada por la defensa se argumenta, que la recusación presentada contra todos los senadores  con procesos activos ante la Corte, no se le imprimió el trámite consagrado en el artículo 467 de la ley 600 de 2000. El a quo examina a más de la norma anterior, también el artículo 466 que establece la oportunidad para presentar las recusaciones a que haya lugar, de cuyo contenido se advierte que las partes pueden proponerlas "hasta el día en que se inicie la audiencia pública", con fundamento en las causales previstas en el artículo 465 de la misma codificación procesal. En consecuencia, al interpretar estas disposiciones la Sala Especial de Primera Instancia indica: "Quiere decir lo anterior, que para efectos de que se discutan en el Senado las recusaciones propuestas por las partes, es necesario que las mismas se hayan radicado antes de dar inicio a la plenaria en la cual han de decidirse, exigencia que se desprende no solo de lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino que resulta lógica, pues mal podría darse inicio al trámite incidental dispuesto para decidir las recusaciones, cuando las mismas no han sido puestas a consideración de la Corporación con anterioridad a dar apertura al debate". Igualmente se pone de presente que la sesión plenaria en la que se aceptó la acusación por el Senado de la República tuvo lugar el 13 de diciembre de 2018, siendo el primer asunto debatido en la sesión, los impedimentos manifestados por varios senadores en torno a la actuación adelantada en contra del doctor MALO FERNÁNDEZ. La recusación, por su parte, fue radicada por la defensa el mismo día, 13 de diciembre de 2018, hacia las 11:30 de la mañana, cuando ya se había iniciado el debate en la plenaria del Senado. Es claro entonces que las recusaciones fueron presentadas extemporáneamente y en consecuencia es claro también advertir que ninguna irregularidad se advierte en el trámite referido.

II.- En relación con las determinaciones asumidas por la Saña Especial de Primera Instancia sobre las solicitudes probatorias, la primera instancia dispuso practicar la gran mayoría de las pruebas señaladas por las partes. Se reseñarán las que fueron denegadas y las razones expuestas para ello.

  De las solicitadas por la defensa se dispone no ordenar el testimonio de Gabriel Parra, a quien le consta, dice el señor defensor, que Luis Gustavo Moreno fue objeto de presiones para declarar, lo que llevó a que en su momento, un magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, no avalara la aceptación unilateral de cargos que hiciera el citado declarante, en el proceso judicial adelantado en su contra. Se descarta recepcionar este testimonio porque se ha ordenado practicar directamente en la audiencia pública el del propio Moreno Rivera y resulta mucho más razonable acreditar esta situación a través de quien es protagonista directo de la situación aducida. Se niega también el testimonio de Jonathan Peláez Sáenz, en razón a que con el propósito solicitado, cual es acreditar que MALO FERNÁNDEZ estuvo en el Festival Vallenato del año 2015 por invitación que le hiciera Luigi José Reyes Núñez, al haberse accedido al testimonio de este último, pues resultaría repetitivo. Tampoco se accedió a ordenar la declaración de Domingo Orlando Rojas porque se considera intrascendente para la actuación el mismo; dada su falta de pertinencia y utilidad se negó igualmente el traslado de la declaración rendida por Franklin Germán Chaparro en el proceso disciplinario que se adelanta contra Martha Cristina Pineda, esposa de José Leonidas Bustos, pues si bien se trata este último de otro de los investigados por estos mismos hechos, no se aprecia la trascendencia de ese medio de convicción pueda tenar para este proceso, como tampoco se muestra idóneo para acreditar el hecho que pretende la defensa con su incorporación, esto es, que la solicitud de dádivas para intervenir en proceso era una práctica ilegal ejercida por Moreno Rivera desde mucho antes que MALO fuera magistrado. Igualmente se niega por inconducente el dictamen pericial solicitado por la defensa pues el mismo pretende analizar las declaraciones de los testigos de cargo "desde la óptica de la percepción, memoria, y postulados técnicos científicos", para determinar su credibilidad, lo que no es más que adelantar procesos valorativos sobre tales testimonios, labor ésta reservada para los juzgadores a quien debe corresponderle apreciar las pruebas en conjunto. Igualmente se dispone inadmitir los documentos relacionados en el numeral 4º del acápite de solicitud de pruebas allegados, a excepción de la copia magnética de la audiencia de imputación adelantada contra Luis Gustavo Moreno, por cuanto respecto de dichos documentos incumplió la defensa con la carga de indicar su pertinencia, conducencia y utilidad. De las pruebas solicitadas por la Agente del Ministerio Público se niega la incorporación, como prueba trasladada del testimonio rendido por Leonardo Pinilla Gómez en los radicados 50696 y 51161en tanto que por petición de la defensa, se está ordenando la incorporación de estas mismas; lo anterior porque además de oficio, la Corte dispondrá la declaración del antes mencionado.

Es así como la Sala de manera oficiosa y a más de ordenar la recepción de la declaración de Leonardo Pinilla Gómez, ordena se tome el testimonio de Alfredo Bettín Sierra ex Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de Eduardo José Peñaloza González, Adriana Fernández Gutiérrez, Álvaro Ashton Giraldo, Óscar Álvarez y Anyela Marcela Moreno por las razones dadas en la providencia e igualmente ordenó atendiendo lo indicado en los artículos 244 y 245 de la ley 600 de 2000 comisionar a un magistrado auxiliar de la Sala para que inspecciones el proceso 39768 adelantado contra Ashton Giraldo, y los procesos en que rindió declaración Luis Gustavo Moreno Rivera ante la Corte Suprema de Justicia, como sobre la Carpeta administrativa del radicado 11-001-6000102-2017-00352 seguido contra Francisco Javier Ricaurte que reposa en la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con el objeto que se cumplan los fines mencionados en la providencia.

DE LOS RECURSOS CONTRA LAS ANTERIORES DECISIONES

Notificadas las determinaciones referidas con antelación en la diligencia de Audiencia Preparatoria, las mismas fueron objeto de la interposición y sustentación de los Recursos Ordinarios por parte del señor Defensor, en los siguientes términos:

I.- a) En relación con la decisión que Resuelve la Situación Jurídica el señor defensor expresa su disenso con la decisión tomada por la Sala Especial y anuncia que interpone contra la misma los recursos de reposición y en subsidio de Apelación; es así como manifiesta en primer lugar su disconformidad con el término que la Sala Especial de instrucción le confirió para proceder a sustentar los recursos anotados, ya que considera que ha debido ser de cuatro días, de conformidad con la ley 600 de 2000.

  Luego expresa su inconformidad por el hecho de que la Sala hubiera tenido que valorar la prueba para efectos de considerar la imposición de la medida de aseguramiento en contra de su poderdante y específicamente cuando para examinar los fines de la medida de aseguramiento llevó a que tuviera que entrar a realizar esa actividad evaluativa que considera, va en contra del principio de imparcialidad que debía observar la Sala, recordando que ha debido evitarse que los ahora juzgadores pudieran resolver la situación jurídica del encausado por cuanto considera que al hacerlo, valoraron las pruebas y de esa manera quedaron comprometidos en su imparcialidad.

  De manera estricta el apelante hace ver que el análisis efectuado por la Sala respecto a que su cliente pueda obstruir la administración de justicia con base en el hecho referido de la pérdida o sustracción de un informe que contenía las interceptaciones realizadas al congresista Álvaro Ashton con respecto al expediente 39768 que  se decía, tenía un alto contenido incriminatorio contra Ricaurte y afectaba a la organización criminal de la que el mismo hacía parte, la refuta por cuanto indica que él  pudo constatar directamente en la foliatura que en ninguna parte se hace relación al tema de la pérdida de los informes de las interceptaciones, por lo tanto concluye que no es viable que se concluya que su defendido haya patrocinado, permitido o coadyuvado en la desaparición de tal material probatorio, cuando además no existe ninguna prueba que lo acredite.

   Afirma igualmente que la Sala Especial de Primera Instancia tomó en su decisión como base para darle respaldo a ese supuesto extravío las declaraciones rendidas sobre el particular por José Reyes Rodríguez Casas y Gustavo Moreno Rivera para indicar a continuación que de la revisión que él efectuara de las varias declaraciones rendidas por este último, jamás señaló que el tema de las interceptaciones sustraídas fuera atribuible a Malo Fernández. E igual sucede con Reyes Rodríguez Casas quien informa el hecho de la existencia de las interceptaciones entre Ashton y Ricaurte y habló de ellas mismas con otro magistrado pero que nunca manifestó que la pérdida hubiera sido realizada a instancias o con la participación de MALO FERNÁNDEZ y ratifica el apelante que en ninguna de las declaraciones dadas por los anteriores se atribuye su pérdida al doctor Malo. Si ello es así, no puede la Sala entonces afirmar que este es un motivo grave y fundado para soportar sobre el mismo la necesidad de la medida de aseguramiento, cuando indica además que no hay siquiera la mención de una época aproximada en la que pudo haberse sucedido tal extravío como para que ahora se diga que fue con la participación de su cliente. Recuerda además el recurrente, que ese proceso dejó de estar al despacho del doctor Malo en junio del año 2014 y nunca se estableció que el informe se hubiese perdido antes o después de esa fecha. Concluye en consecuencia que no existe obstrucción probatoria por parte de su defendido como que nunca ha destruido pruebas, nunca modificó una prueba, nunca ha ejercido influencias frente a ningún testigo, para que diga o no diga, para que calle total o parcialmente la verdad, nunca ha falsificado ninguna prueba, etc. Pero además indica que la Sala Especial de Primera Instancia, no ha atendido lo que indica el parágrafo del artículo 309 del C.P.P., y es que debe efectuarse un pronóstico de lo que puede suceder en el futuro, es decir si en el futuro el sindicado podría obstruir la administración de justicia o poner en peligro a la comunidad y eso no se deja ver en el auto apelado.

  Censura igualmente la decisión el señor defensor, en el hecho que la Sala Especial no respetó el tema de la aplicación favorable de la ley por cuanto si bien para el instituto de la medida de aseguramiento lo dispuesto en la ley 906 de 2004 surge más favorable en sentido general, en relación con el tema de la protección a la comunidad y específicamente en lo relacionado con la pertenencia a organizaciones criminales  es un factor que no aparece en el artículo 355 de la ley 600 de 2000 para ser analizada, que es la que gobierna en general este proceso, por lo que ahora indicar que debe negarse la libertad por pertenecer a una organización criminal contraría con el mandato normativo de la ley 600 que es como lo ha indicado la llamada a aplicarse. Indica que la Sala Especial no ha tenido en cuenta que ya no solo el doctor MALO no ejerce la magistratura en la Corte Suprema  sino que tampoco las personas que fueron vinculados por él a la citada Corporación laboran allí, por lo que queda igualmente descartado poder afincar sobre esta situación el argumento de protección a la comunidad.

Igualmente la defensa muestra su disenso en que la Sala no hubiese atendido lo reglado en la ley 906 de 2004 cual es explicar por qué no se aplicaba las otras medidas de aseguramiento allí contempladas habiendo decidido escoger la más invasiva, sin haber hecho el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Censura que solo se haya impuesto la medida basados en la gravedad de la conducta punible, cuando igualmente acá lo que hizo fue aplicarse la detención preventiva teniendo únicamente en cuenta la presunta gravedad y reitera la actitud demostrada por su poderdante de presentarse cada vez que ha sido requerido con lo que se demuestra que no requiere la restricción de su libertad.

b) Una vez ha culminada la sustentación del recurso por parte del señor Defensor, la Sala corre traslado a la señora agente del Ministerio Público con el objeto que intervenga en su calidad de no recurrente quien manifiesta que por la decisión comunicada, la Sala no tiene una perspectiva diferente a la que inicialmente expuso ese sujeto procesal sobre la necesidad de la medida de aseguramiento fundando su argumentación en la posible obstrucción de la justicia y los peligros que representaría para la comunidad; sin embargo acepta que este es un ejercicio razonable de la discrecionalidad judicial por lo que no controvertirá la decisión misma ni los supuestos que la animaron. Precisa que cuando la Sala de Casación Penal dio vía libre a la posibilidad de resolver la situación jurídica en este tipo de procesos, abrió también la posibilidad de que se efectuara un análisis probatorio relativo a los fines constitucionales de las medidas de aseguramiento, por lo que es claro que el análisis probatorio que se debe hacer en esta fase es exclusivamente para examinar los fines de la medida, a las actitudes procesales y sociales del acusado  y no a la responsabilidad del acusado y en este caso la Sala se centra en este aspecto, lo hace desde esta perspectiva por lo que no considera que se haya vulnerado este principio.   

Una vez culminaron las intervenciones de los sujetos procesales la Sala Especial de Primera Instancia procedió a conceder los recursos interpuestos, tal como lo indica la ley procesal respectiva.

II.- En referencia con la decisión que resolvió sobre las nulidades plateadas y la práctica de pruebas, el señor recurrente presentó en el traslado efectuado dentro de la misma sesión de audiencia, los siguientes argumentos para apartarse de la decisión tomada por la Sala con el objeto de sustentar el medio de impugnación presentado.

a) Con respecto al asunto referido con las Nulidades Procesales, el señor defensor retoma la primera nulidad planteada, violación al debido proceso probatorio, e insiste que de conformidad con lo reglado en la ley 600 de 2000, en la que se establece el principio de permanencia de la prueba, gobernada por una serie de reglas que deben ser acatadas y respetadas por el operador de justicia y que tienen que ver con la necesidad de la prueba, la imparcialidad en su práctica como en su valoración, así como la de tener en cuenta todas aquellas que obren en el plenario, tanto las que sean favorables como también las desfavorable a los intereses del sindicado; el acatamiento a esas reglas han de generarle seguridad a la decisión correspondiente, constituyéndose esto también en un requisito formal de la acusación. Por lo que contravenir estas reglas probatorias estaría acarreando una nulidad procesal que tendrá que ser declarada necesariamente, disponiéndose retrotraer la actuación y no simplemente y en caso dado proceder a desestimar el medio de convicción respectivo, como lo plantea la providencia del a quo. Insiste el defensor que cuando la Comisión de Acusaciones de la Cámara solo valoró seis de un total de setenta y dos pruebas que obraban en la investigación contravino el mandato anotado en cuanto a la valoración total de la prueba obrante, infringiendo los mandatos legales respectivos y además afectando la dignidad humana del sindicado como derecho fundamental que igual debe preservarse. Muestra también su disenso el recurrente respecto a lo indicado en la providencia en el sentido que en este estadio procesal le quedaba vedado a la Sala Especial de Primera instancia de esta Corporación entrar a realizar valoraciones probatorias por considerarlo ajeno al estadio procesal en que se encuentran las diligencias e indicar que ello debe diferirse al momento de emitir la decisión de fondo y critica el censor tal posición porque la misma constituye un problema de carácter Constitucional por la manera como se asignó el juzgamiento de altos dignatarios a las instancias legislativas, con el cual no puede cargar su cliente.

Con respecto a la segunda de las nulidades consistente en que se violó el derecho de defensa cuando no se le permitió a la defensa intervenir ante el Senado de la República, el señor defensor se reitera en que al no haberlos dejado intervenir en la sesión correspondiente al día 13 de diciembre de 2018, habiendo estado contemplada su participación en el orden del día, debido a una intervención de una Congresista, en sede del Senado de la República  se fraguó un total desconocimiento a este derecho, que ha de respetarse en todo proceso judicial y en todas sus fases e instancias.  Si bien acepta que ni la ley 5ª de 1992 ni la ley 600 de 2000 tienen prevista una norma que habilite la participación de la defensa en este especial trámite, también lo es que de conformidad con el artículo 8º de esta última disposición legal, se tiene como norma rectora del ordenamiento procesal garantizar el respeto al derecho de defensa en toda actuación, la que además deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material. Igual invoca para que sea acatada su pretensión nugatoria, que el examen ha debido realizarse partiendo de lo establecido en el bloque de constitucionalidad, especialmente en lo preceptuado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como en la Convención Americana de los Derechos Humanos  sobre la materia; pero además en lo previsto en el artículo 2º de la ley 600 de 2000 que contempla el principio de la Integración y que es lo que lleva al señor defensor a invocar la necesidad de efectuar el Control de Convencionalidad con respecto a esas normas del Derecho Internacional de las cuales el país es parte por haberlas signado e incorporado a la normativa interna. Ese Control de Convencionalidad las debe efectuar el juez de manera oficiosa para evitar que se dicten decisiones con violación de las garantías allí plasmadas; respalda sus apreciaciones citando algunas de las decisiones proferidas por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y reiterando que desconocer el derecho de defensa material y técnico es un atentado contra el principio de la dignidad humana.

Respecto a la tercera situación planteada y que puede representar una nulidad procesal cual es la violación al debido proceso por la falta de trámite de la recusación presentada por la defensa, el apelante precisa en su recurso que la razón por la que presentó la recusación ese mismo 13 de diciembre hacia las once horas se debió a que ya en el curso de la referida sesión, acordaron los Congresistas que solamente se evaluarían y aceptarían los impedimentos de quienes tuvieran casos al despacho del doctor MALO FERNÁNDEZ pero no procederían aquellos impedimentos presentados por los congresistas que tuvieran indagaciones en la Corte en despacho distinto al del magistrado anotado; aduce el apelante que esa regla fue de la invención del entonces Presidente del Senado y censura también que este, haya conminado, orientado o disciplinado a los demás senadores para que procedieran de esa manera. Indica el ahora apelante que al observar ese procedimiento fue por lo que decidieron presentar la recusación en el momento en que lo hicieron, pues no podía preverse que se fuera a suceder esa anomalía, para haberla presentado antes y de esa manera haber podido respetar el término fijado en la ley. Recalca, en consecuencia, que la nulidad estriba, no en que las recusaciones se hubieran presentado de manera extemporánea, sino en la manera como fueron resueltos los impedimentos, pues califica que tal procedimiento no lo hicieron los congresistas de manera autónoma e independiente, cuando, además, tampoco tenían claridad sobre cuál era la instancia llamada a resolver los mismos.

b) En relación con el disenso manifestado en torno a lo resuelto en el tema probatorio manifiesta en primer lugar el señor defensor, que la defensa técnica no insistirá en la práctica de algunas de las pruebas negadas, pero que si lo hará con respecto a otras que considera necesario practicar y sobre las que expresará su debida motivación.

  En primer lugar, llama la atención de la Corporación que no se haya resuelto una petición probatoria consistente en disponer que se solicite a Caracol Televisión por la copia de la entrevista que rindió Francisco Ricaurte a la periodista María Camila, donde expresa que él nunca le canceló suma alguna de dinero a ningún magistrado de la Corte Suprema para manipular procesos; manifestación que efectuó el exmagistrado a la salida de una audiencia llevada a cabo en el Juzgado 10 Penal del Circuito de Bogotá y reitera su pertinencia porque con ese dicho se demuestra que su ahora poderdante no recibió dineros ni hizo parte de grupo alguno que hubiera actuado al margen de la ley.

    Respecto al hecho que se haya negado la declaración de Gabriel Parra la defensa insiste en su práctica por cuanto indica que se hace pertinente en cuanto que si bien es cierto la Corte dispuso tener como medio de prueba el audio de la audiencia de formulación de imputación contra Luis Gustavo Moreno llevado a cabo en su oportunidad ante el Tribunal de Bogotá, este le confió a aquel con anterioridad a esta diligencia, que era objeto de intimidaciones, por lo que esta declaración surge como complementaria al audio decretado, con el objeto de conocer cuáles eran las razones expresadas por Moreno para sentirse constreñido o intimidado y así determinar que el mismo nunca fue espontáneo ni verosímil.

Igualmente insiste el defensor que se ordene el traslado de la declaración rendida por Franklin Germán Chaparro, ex alcalde de Villavicencio recepcionada dentro del proceso disciplinario adelantado contra Martha Cristina Pineda, esposa de Leonidas Bustos Martínez, en la que afirmó que Moreno Rivera le solicitó una suma elevada de dinero para favorecerlo en un proceso ante esta Corporación. Insiste la defensa que con esta prueba documental se pone de presente que este indebido accionar se venía adelantando por Moreno y otros desde antes a cuando MALO FERNÁNDEZ hubiera ingresado a la Corporación y que en consecuencia mal podía hacer parte de ese grupo. Igualmente, servirá para demostrar que esta era una práctica a cargo de Moreno que ejercía a motu propio y demostrar que en esa actuación adelantada contra German Chaparro no fue de conocimiento de su poderdante.

c) Efectuada la sustentación del recurso por parte del impugnante, procedió a continuación la Sala Especial de Primera Instancia a concederle la palabra a la señora representante del Ministerio Público en su calidad de no apelante, quien manifestó, en primer lugar sobre las nulidades planteadas, lo siguiente: respecto a la nulidad por violación al debido proceso probatorio encuentra en primer lugar acertada la determinación de la Sala Especial de desestimar esta presunta nulidad, por cuanto de existir alguna irregularidad en la práctica o aducción de las probanzas capaces de afectar el debido proceso, el remedio procesal es la desestimación del medio de conocimiento y no la invalidez total del proceso; cuando además encuentra que no expuso la defensa argumentos suficientes encaminados a desvirtuar la decisión tomada por el a quo, por lo que en su criterio se debe mantener la decisión en este punto. Respecto al argumento relativo a la afectación del debido proceso por infracción a la relación del principio de necesidad de la prueba y su valoración, que adelantó la Comisión de Acusaciones y el Senado de la República para acusar al sindicado, en su criterio, tampoco le asiste razón al impugnante por cuanto se puede constatar que sí hubo para la toma de las decisiones respaldo en el caudal probatorio obrante en la actuación y el hecho de que se hayan tomado seis de las setenta pruebas obrantes, pone de presente que nunca se afectaron los principios de la libertad probatoria ni de la libre apreciación de esta; cuando además en nuestro sistema no existe la tarifa legal de prueba y en consecuencia bien podían los acusadores en su momento, dar más o menos valor probatorio a las evidencias presentadas respecto de otras igualmente obrantes. Que si bien es cierto el derecho de defensa es una garantía irrenunciable, permanente, que debe estar presente en el proceso; esa garantía, debe ejercerse en el marco de los canales establecidos en el debido proceso y eso es lo que ha acontecido en esta investigación, en donde el derecho de defensa se ha ejercido de manera permanente, integral y completa en aquellos escenarios en el que el debido proceso prevé el ejercicio del derecho de defensa; esa estructura del debido proceso no se ha alterado en el presente asunto, ni tampoco se ha contrariado el tenor de lo indicado en el artículo octavo del Código de Procedimiento Penal, que reitera lo establecido en el bloque de constitucionalidad; por lo que, en su parecer, en la impugnación, no se desvirtúa los supuestos establecidos en estas normas. Además, el debido proceso previsto en la ley 5ª de 1992 como en la ley 600 de 2000 en lo referente a los juicios que deben adelantarse ante el Congreso de la República son normas especiales; la defensa no tuvo en cuenta y son las particularidades del proceso especial que se sigue respecto de magistrados y aforados constitucionales y es que como lo ha reseñado la propia Corte Suprema de Justicia en el precedente citado por la propia Corporación en su decisión, como luego por el propio apelante en su intervención, este es un procedimiento con unas características especiales en cuanto tiene un contenido político y un contenido jurídico  y lo que se ha hecho aquí, es adecuar ese procedimiento especial a las garantías establecidas en el orden jurídico, de manera que en criterio del Ministerio Público, la defensa no ha aportado razones de peso para que en esta oportunidad se separe la Corporación del precedente  establecido en el AP 2398- 17 radicación 48965, donde la Sala de Casación Penal ya estableció que no se viola el derecho de defensa por no haberse permitido la intervención de la defensa ante el Senado, y recalca la señora representante de la Procuraduría que en ese trámite tampoco se convocó al Ministerio Público en esa oportunidad, como quiera que las normas y los canales establecidos por ese debido proceso específico, no contempla la intervención de ninguno de los otros sujetos procesales.

Sobre la nulidad planteada en torno a la recusación de los Congresistas, el Ministerio Público refiere que se limitará a indicar que es la misma defensa la que reconoce que actuó extemporáneamente, dando así la razón a lo indicado en el auto objeto ahora de impugnación; y agrega, lo que plantea la defensa es una discrepancia interpretativa relativa al alcance de las recusaciones, siendo un punto respetable pero que no puede llegar a invalidar el proceso.

Sobre lo resuelto en la decisión objeto del recurso, en torno al tema probatorio, la señora representante del Ministerio Público encuentra que le asiste razón a la Sala de primera instancia al negar el testimonio de Gabriel Parra, en cuanto existen otros medios de prueba más apropiados para valorar la credibilidad del testigo Gustavo Moreno, incluso las propias versiones que el mismo Moreno rindió dentro del proceso. Le llama la atención a este sujeto procesal que solo a la defensa le interese el dicho de Moreno al realizarse su imputación y no por ejemplo lo manifestado por el mismo en su audiencia de juzgamiento, cuando en esta oportunidad a este dicho, la Corte Suprema de Justicia le dio pleno valor probatorio y por ello le confirió una importante rebaja de pena al reconocer su responsabilidad.

En relación con la prueba que involucra a Franklin Germán Chaparro, dice el Ministerio Público que es un medio de prueba que no aporta elementos significativos a la investigación y a la posible responsabilidad que se le pueda deducir a MALO FERNÁNDEZ, cuando además existen otros medios de prueba más relevantes para poder establecer la credibilidad de Luis Gustavo Moreno.

Finalmente, y en relación con una declaración que rindiera Francisco Ricaurte a los medios de comunicación también la representante de la Procuraduría General de la Nación la considera irrelevante como quiera que la Corte ordenó citar a este ex magistrado con el objeto que comparezca al proceso y rinda su declaración en el mismo.

Concluye este sujeto procesal solicitando a la segunda instancia se mantenga la decisión de negar las nulidades planteadas como que se mantenga la decisión en relación con las pruebas que fueron negadas en el auto objeto de impugnación.

  d) A continuación se le confirió el uso de la palabra al sindicado para que efectuara su intervención en calidad de no apelante y manifestó lo siguiente en relación con el tema de las nulidades planteadas y específicamente por violación al debido proceso probatorio. Aduce que se le negó la oportunidad de controvertir las pruebas de cargo al negarse la declaración de los doctores Bustos y Ricaurte y que es cierto que se dejaron de valorar 66 pruebas de las 72 existentes sobre aspectos trascendentes y actuaciones sustanciales que tienen que ver directamente con los cargos formulados; considera muy grave que no se hubiera valorado la diligencia indagatoria que rindió en su momento y donde hace explicaciones muy puntuales, claras y precisas sobre las sindicaciones que se le formulan y recalca que esta diligencia de inquirir, no solo es un medio de defensa sino también es un medio de prueba que debe valorarse por el juez y en este caso tampoco se valoró. Sobre el derecho a la defensa manifiesta que quiere agregar que tanto para la Corte Constitucional como para la Corte Suprema de Justicia este derecho debe garantizarse durante todo el trámite de investigación y juzgamiento de toda actuación procesal y por ende considera importante que se hubiera respetado en el trámite cumplido también en el Senado de la República donde debía examinarse si se aceptaba o se admitía o se rechazaba la acusación y en consecuencia en esa sede debió respetarse el derecho a la defensa y no se hizo. Con posterioridad reafirma su tesis en el sentido que en el trámite dado en la Cámara se violó el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal porque no se analizó el mérito probatorio de cada prueba como lo indica la ley, lo único que hizo fue transcribir lo que decían las pruebas pero en ningún momento se les hizo un análisis para darle el mérito respectivo; es decir no se analizaron o apreciaron conjuntamente, tal como lo manda el artículo antes citado. Manifiesta que en relación con la prueba indiciaria la Cámara no tuvo en cuenta las reglas mínimas que se tienen fijadas para construir esta prueba.

  Respecto a la nulidad que se alega por las recusaciones extemporáneas que se presentaron en sede del Senado de la República este no fue un tema que se haya planteado desde antes; reafirma lo indicado por el defensor en el sentido que no se podía suponer desde antes que la irregularidad se iría a presentar y por eso fue que tan pronto como se observó el acaecimiento de la misma, igualmente se alegó.  

  Sobre el tema probatorio el sindicado insiste en que se practiquen las probanzas relacionadas con los señores Gabriel Parra y Franklin Chaparro ya que con el primero de ellos se podrá tener claridad en torno a la real motivación que tuvo Luis Gustavo Moreno para declarar de la manera como lo hizo ante las autoridades respectivas e igualmente, con el segundo, para precisar que las actividades ilícitas, Moreno las venía adelantando desde mucho antes a cuando el propio MALO FERNANDEZ llegara a la Corte.

CONSIDERACIONES

  Esta Sala de Conjueces ha determinado conocer y resolver en primera medida el recurso interpuesto en contra de lo decidido en el auto que resolvió sobre las nulidades planteadas por la defensa y las postulaciones probatorias efectuados por las partes, pues de proceder alguna de aquellas, sobraría realizar consideraciones en torno al segundo de los aspectos planteados como también respecto al objeto de la otra de las decisiones apeladas que tiene que ver con la medida de aseguramiento impuesta.

I.- PRIMERO: De cara a abordar el tema de las NULIDADES PROCESALES que fueron planteadas por la defensa en su intervención oral al momento de sustenta el Recurso de Apelación es conveniente precisar que la Constitución Política de 1991 estableció que Colombia se erige en la forma de Estado Social de Derecho, el cual está fundado en la división de los poderes públicos, en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo, en la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general.

Igualmente, le fijó como uno de sus fines, el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la norma Superior[2], lo cual obliga a que todas las acciones estatales, la actividad de los particulares y el ordenamiento jurídico, tiendan a su efectividad y protección.

   Desde el punto de vista de la función de la norma, la dignidad opera como valor o principio fundante del orden constitucional y legal, por lo que opera como un mandato de optimización[4].

 Estos rasgos definitorios del Estado colombiano tienen plena eficacia cuando se trata de investigar y juzgar a una persona. Esto significa que el Estado debe respetar la dignidad humana, los derechos y garantías en los procesos judiciales, y para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea desnaturalizado por la acción estatal.

El instrumento conceptual y normativo que permite proteger y hacer efectivos los derechos y garantías fundamentales en los procedimientos judiciales es el debido proceso, cuya estructura compleja se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria[5].  

Esta limitación para el Estado y garantía para la persona, se establece en el artículo 29 Constitucional que dispone, «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas». Esta disposición contempla los siguientes aspectos: (i) el debido proceso se aplica a las actuaciones judiciales y administrativas; (ii) su contenido implica garantías tales como el principio de legalidad, el principio del juez natural, la plenitud de las formas propias del juicio, el derecho a la favorabilidad penal, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el derecho a un debido proceso sin dilaciones, el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, el derecho a la impugnación, la garantía de la cosa juzgada y; (iii) Dispone que es nula de pleno derecho la prueba obtenida contrariando el debido proceso.

La Corte Constitucional ha definido el derecho al debido proceso como "el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia".[6]

No sobra advertir también que instrumentos internacionales ratificados por Colombia, también lo contemplan y protegen. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 10º, consagra el derecho de toda persona a «ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial (...)». En el mismo sentido, el precepto 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la igualdad de las personas ante los tribunales y cortes de justicia, señalando que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. En el entorno regional americano, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos utiliza la expresión «garantías judiciales», como denominación del complejo de derechos que deben observarse en las instancias procesales, para que pueda hablarse de verdaderas garantías que «sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho (...) vale decir, los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia»[7]. E igualmente en desarrollo de lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que las garantías que integran el derecho al debido proceso deben respetarse por el Estado sin importar qué órgano ejerce la función jurisdiccional.

Ahora bien, para asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, el legislador previó la institución jurídica de las nulidades procesales, que sanciona las irregularidades presentadas en el marco del proceso, y que, atendiendo a su gravedad, obliga a que de manera excepcional se invaliden las actuaciones afectadas. Así, su declaración opera como un control constitucional y legal que garantiza la validez de la actuación procesal y asegura a las partes el derecho fundamental al debido proceso. Es así como la Ley 600 de 2000, aplicable al caso, prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa[9].

Así entonces, el ordenamiento procesal tiene dispuesto que ante la presencia de graves irregularidades sucedidas en el curso de la actuación procesal, el régimen de las nulidades se presenta para invalidar de manera excepcional la actuación por considerar que la trascendencia de la materia afectada impide proseguir con la actuación respectiva. En consecuencia la nulidad no solo debe decretarse por el sólo interés de la ley sino que es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, que socave las bases fundamentales del juicio para que proceda su declaratoria.

También reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad,  con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad[10].

Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular[11].

  

Creemos importante de los anteriores principios, destacar para efectos de la decisión a tomar, en primera medida el principio de la trascendencia, que no exige acreditar un perjuicio concreto para cualquiera de los sujetos procesales; por ello es que se exige bajo la presente normativa procesal que el acto anómalo sea sustancial y afecte las garantías reconocidas a los sujetos procesales o desconozca los principios del debido proceso y que el yerro solo sea remediable a través de la fórmula de la nulidad procesal, como medida extrema y excepcional. En efecto este ha sido el criterio de la Corte cuando ha indicado que: "Quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia)[12].

E igualmente tener en cuenta el Principio de la Naturaleza residual o medida extrema, es decir que la nulidad sólo proceden decretarse cuando no existe otro mecanismo procesal para atemperar el rigor de la irregularidad. Las irregularidades sustanciales del proceso, muchas veces se corrigen, rehaciendo la actuación; sin embargo, existe la excepción en las cuales el desvío, por grave que parezca, puede remediarse o subsanarse a través de medios procesales que no implique el retorno a períodos fundamentales ya superados. Sobre este particular ha dicho la Corte:

"La nulidad consecuencia del principio de legalidad del proceso, busca establecer la intangibilidad de las formas propias de cada juicio, por ser éstas el marco dentro del cual puede ejercer el Estado su derecho de sancionar, y por cuanto constituyen la garantía de la persona respecto a la salvaguarda  de su libertad y del aseguramiento de oportunidades y medios idóneos para su defensa. Cuando estos objetivos no se conculcan, o el vicio alcanza apenas la categoría de irregularidad o existe otro remedio procesal al cual se pueda acudir para dar piso legal a la actuación, debe prescindirse de decretar la nulidad".[13]

a) DE LA NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO PROBATORIO

La defensa insiste en la ocurrencia de una nulidad que afectó el debido proceso probatorio y que amerita que la actuación se retrotraiga al estadio en que se dispuso el cierre de la investigación inclusive, por parte de la Cámara de Representantes, por cuanto allí y en su criterio se desconocieron los principios de la necesidad de la prueba, imparcialidad del funcionario judicial en su búsqueda y valoración conjunta del caudal probatorio a la par que se incumplieron los requisitos formales de la acusación.

  Creemos que la nulidad planteada sobre el principio de la permanencia de la prueba y las reglas que la animan y que en opinión del recurrente deben ser acatadas, como por ejemplo la de que el funcionario respectivo deberá tener en cuenta todas aquellas pruebas que obren en el plenario, tanto las que sean favorables como también las desfavorable a los intereses del sindicado para que se pueda decir que constituye también un requisito formal de la investigación, es una situación que de presentarse no sería la nulidad la solución a aplicar como que es el juzgador el que debe en el momento procesal oportuno valorar la prueba y así mismo desestimar aquellas que se ordenaron o practicaron irregularmente, más la sanción a ello no puede ser la invalidez del proceso. Así entonces atendiendo lo indicado con el principio de la naturaleza residual es claro que no procede  decretarse la nulidad solicitada como que el procedimiento tiene dispuestos otros mecanismos igualmente idóneos para subsanar esa presunta irregularidad.  

  Esta Sala considera que tampoco habrá de prosperar la nulidad por el hecho de que en el parecer de la defensa, la Cámara de Representantes solo haya valorado seis de las 72 pruebas obrantes como que, tal como lo indicó la primera instancia, en el proferimiento de la decisión calificatoria se atendió lo indicado en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal. En efecto para dictar la acusación se necesita tan solo tener demostrada la ocurrencia del hecho y que exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. Revisada la actuación por esta instancia no cabe duda que la regla en cita se cumplió y si efectivamente la Cámara de Representantes dejó de valorar algunos elementos de prueba, ello no es constitutiva de la nulidad solicitada como que ese ente investigativo cumplió con el mandato legal y ya será en el curso de las etapas subsiguientes fijadas para el referido proceso,  donde la defensa podrá hacer gala de todo ese material probatorio de cara a la obtención de una decisión afecta con esa convicción y por ende favorecedora a sus propios intereses. Lo deseable para esta instancia es que efectivamente el funcionario instructor atienda lo que las probanzas indican luego de conocerlas, valorarlas, apreciarlas y examinarlas de conformidad con las reglas de la sana crítica que es lo que pretende nuestro sistema procesal; sin embargo el hecho de que la Cámara haya tenido en cuenta esas probanzas que destacó en su decisión, de donde se podía inferir tanto la materialidad de la infracción como la presunta responsabilidad del encausado, en  concepto de esta Sala de Conjueces, cumplió con el mandato legal del deber de apreciación, a la luz de la lógica, la ciencia y la experiencia y el no haberlo hecho sobre la totalidad de las probanzas arrimadas al plenario no puede constituir nulidad de todo lo actuado y menos, tal como igualmente lo reafirmó la primera instancia, respecto a aquellas pruebas que dejó de valorar en el auto de formulación de acusación, "no se desvirtúan las pruebas de cargo, ni se advierte de bulto errores en su valoración que despojen de toda lógica las conclusiones a las que arribó la Cámara de Representantes, que indiquen que estas son el fruto de una interpretación arbitraria de su contenido o que desquicien de un tajo la imputación fáctica contenida en el pliego de cargos".

  Denota igualmente su inconformidad la defensa al momento de sustentar el recurso en el hecho de que para el proferimiento de estas decisiones, la Sala Especial de Primera instancia de la Corte hubiera entrado a realizar valoraciones probatorias de fondo por considerarlo ajeno al estadio procesal en que se encuentran las diligencias e indica que tal análisis debe diferirse al momento de emitir la decisión de fondo. Aduce el censor además, que tal incoherencia tiene su origen en un problema de carácter constitucional con el cual no puede cargar su cliente; agrega, que se debe a problemas estructurales del Estado cuando se le otorgan al Congreso de la República estas competencias sin prever lo que puede suceder cuando tienen que someter a juzgamiento a un magistrado de una alta Corte, con todas las consecuencias que después se van a enfrentar quienes están llamados a conocer del proceso judicial.

  Esta instancia encuentra que el actuar de la Sala Especial no atentó contra ningún esquema procesal, por cuanto, tal como lo destacó la señora agente del Ministerio Público dentro de su intervención, en esa actividad los citados magistrados se limitaron a examinar esas probanzas solamente en tanto y cuanto debían hacerlo para efectos de valorar la necesidad o conveniencia de proferir una medida de aseguramiento ya que eran valoraciones que necesariamente debían hacerse de la mano de las probanzas arrimadas a la actuación, más en ningún momento esa valoración la efectuaron con fines de adelantar algún juicio de responsabilidad en contra del procesado.

  En consecuencia es bueno precisar y así lo hace esta Sala de Conjueces, que atendiendo el esquema procesal al que suele adscribirse la ley 600 de 2000 mal pueda entenderse que la valoración sobre el material probatorio que deba hacer para el adelantamiento de las distintas etapas procesales implique prejuzgamiento, en tanto que es la misma ley la que obliga realizar tal actividad valorativa, atendiendo además el principio de la permanencia de la prueba; según el cual, adquiere la calidad de prueba toda evidencia recogida por el ente instructor desde la etapa de investigación preliminar, etapa de instrucción e inclusive etapa del juicio. Sobre tal acervo probatorio se habrá de realizar las labores de conocimiento y valoración respectivas que servirán para sustentar las decisiones que correspondan tomar, inclusive, el proferimiento de las decisiones que den por terminada la actuación de manera definitiva.

  De conformidad con lo observado, esta labor la cumplió la Sala Especial de manera limitada y con el objeto de establecer de manera concreta la procedencia de la medida de aseguramiento y fácil es advertir que este tipo de determinaciones no implica una decisión de fondo que abarque el estudio de la responsabilidad penal sino únicamente la evaluación de la configuración del criterio objetivo, expresamente consagrado por la ley que justifique la imposición de la misma, (obstrucción a la justicia, necesidad de comparecencia etc.) por lo que no solo es viable sino que constituye una obligación de la autoridad competente, en este caso de la Sala Especial de Instrucción, entrar a estudiar los presupuestos de validez de la medida de aseguramiento soportado en elementos materiales probatorios.

b) DE LA NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DERECHO DE DEFENSA

 

Invoca igualmente la defensa que se incurrió en nulidad por violación al derecho de defensa, en razón a que el 26 de noviembre de 2018 solicitó a la Comisión de Instrucción del Senado de la República la nulidad de la actuación y cesación de procedimiento, escrito que indica, nunca recibió respuesta. Así también indica que le solicitó al Presidente del Congreso se permitiera la participación de la defensa técnica y material en la plenaria de tal Corporación en que se discutiría la aprobación de la acusación, pretensión que le fue negada y por ello, en su parecer, se violentó el derecho a la defensa.

Esta Sala debe precisar que la investigación y el juzgamiento de los altos dignatarios del Estado aforados constitucionalmente tienen en nuestro país un procedimiento especial que ha regido desde los comienzos de nuestra vida republicana, tal y como lo ha precisado la Sala de Casación Penal.[14]

Y es por ello que la actual Constitución Nacional de 1991 en su artículo 116 inciso 2º, como en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia Título VII, se establece un procedimiento especial y faculta al Congreso de la República para adelantar funciones judiciales.  Además, si se revisa la normatividad vigente, tanto la ley 5ª de 1992 (artículos 344 a 347) como la ley 600 de 2000 (artículos 439 a 449), que gobiernan el trámite que debe cumplir este procedimiento especial en el Senado de la República para la admisión o el rechazo de la acusación, en ninguna de estas normas se autoriza la participación e intervención de la defensa, por tratarse de un procedimiento especial y ajustado a los fines exclusivos remarcados por las correspondientes disposiciones, por lo que la participación de las partes o la solicitud de nulidades en esta instancia y por este motivo carecen de respaldo legal.

En efecto, estos estatutos solo tienen previsto la participación en sede del Senado de la República, del Representante Acusador designado por la Cámara de Representantes, como titular de la función acusadora, para que presente su acusación y la sustente, acto que como se observa no da la posibilidad que se adelanten otros trámites puesto que de conformidad con la ley, al Senado no le queda más que aprobar o improbar tal acusación, para que en el caso del primer evento se dé inicio a la etapa de juzgamiento a cargo de la Corte Suprema de Justicia.

Esta instancia considera, a diferencia de lo que manifiesta el censor, que la imposibilidad de acceder a las deliberaciones realizadas al interior del Senado no vulnera el derecho de defensa en cuanto que se trata de un trámite especial, de carácter formal, cuando además en la instancia anterior llevada a cabo ante la Cámara de Representantes sí se cuenta con todas las garantías en procura de no afectar el derecho de defensa ni las demás garantías procesales del sindicado ni de ningún otro sujeto procesal; por lo que al igual que lo consideró la primera instancia, concluimos que "el derecho fundamental invocado ha sido garantizado conforme las normas especiales que rigen esta clase de asuntos", por lo que no habrá de proceder la nulidad incoada.

c) NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR LA FALTA DE TRAMITE DE LA RECUSACIÓN: En relación con esta tercera nulidad planteada en sede de Apelación y que deberá conocer esta Sala de Conjueces, se debe precisar que al tener la oportunidad de revisar las disposiciones pertinentes como son los artículos 465 y ss de la ley 600 de 2000, específicamente el artículo 466 que señala el término existente para presentar las recusaciones  se advierte que las partes pueden proponerlas "hasta el día que se inicie la audiencia pública" es decir es necesario que las mismas se radiquen hasta antes de dar comienzo a la plenaria en la cual han de decidirse, lo que surge apenas lógico para que tal instituto pueda luego desarrollarse, conocerse y resolverse a tiempo.  

El apelante acepta, incluso que su solicitud de recusación se presentó en el curso de la sesión de ese mismo 13 de diciembre hacia las once y treinta de la mañana, por lo que es apenas claro que la nulidad incoada no está llamada a prosperar.  

En el curso de la apelación el defensor aduce que la nulidad estaría no en lo extemporánea que pudo resultar la presentación de su memorial contentivo de tales recusaciones, sino en lo que las motivó, como fue la manera como se desarrolló el debate previo de los impedimentos a instancias del entonces Presidente de la Corporación y la manera como alguno de los senadores pudo haber influido en la decisión de los restantes; para efectos de resolver este recurso y teniendo en cuenta la argumentación del apelante, lo único que es susceptible de ser examinado hace referencia a que la presentación de las recusaciones fueron presentadas de manera extemporánea.

El procedimiento restante se cumplió de conformidad con el marco normativo vigente y por lo mismo sin afectar para nada la formalidad de la actuación y por ende su propia legalidad, como que se atendieron las reglas que regulan esta clase de debates al interior del Congreso de la República.

SEGUNDO.- Corresponde ahora resolver la apelación en lo que respecta a las probanzas que se negaron practicar y contra la cual, la defensa técnica, manifestó su inconformidad.

En efecto, el señor defensor al momento de sustentar su recurso manifestó su inconformidad respecto a tres de las pruebas no ordenadas por el a quo.

a) En primer lugar esta Sala ha podido corroborar al revisar el correspondiente audio video que contiene la audiencia llevada a cabo el pasado 15 de mayo del corriente año, que en relación con la petición efectuada por el señor defensor en torno a solicitar a Caracol Televisión la copia de la entrevista que rindió Francisco Ricaurte Gómez donde expresa que nunca pagó a ningún magistrado de la Corte Suprema de Justicia para manipular procesos y que lo solicitara en su escrito memorial presentado el 19 de marzo del corriente año ante la secretaría de la Sala Especial y que figura en el literal k) a folio 15 del mismo; que en efecto, la Sala Especial de Instrucción omitió pronunciarse sobre su admisibilidad, por lo que esta Sala de Segunda Instancia procede a abocarlo.

Al encontrar que tal petición cumple con las exigencias probatorias dispuestas en las normas procedimentales respectivas, ordenará practicarla y en consecuencia solicitar al Canal Caracol la referida entrevista periodística; lo anterior sin perjuicio que se haya ordenado recepcionar el testimonio del propio RICAURTE GOMEZ en sede de la audiencia pública de juzgamiento, pues ante la eventual no comparecencia a la audiencia de juzgamiento del referido testigo, en razón a la nueva situación en que se encuentra ya que ha dejado de estar privado de su libertad, este documento servirá para los efectos mencionados por la propia defensa en procura de sus legítimos intereses.

b) No sucede lo mismo con la negativa respecto a recepcionar la declaración del señor Gabriel Parra por cuanto si bien se haría pertinente la misma, también para esta instancia existen otros medios de prueba más apropiados que la que ahora echa de menos la defensa, para valorar la credibilidad del testigo Gustavo Moreno. En efecto, no se puede olvidar que dentro de las pruebas dispuestas a practicar en sede del juicio público y que están contenidas en el interlocutorio objeto de este recurso, está recepcionar la declaración testimonial del propio Luis Gustavo Moreno, a más de disponer que se tenga como prueba documental la copia magnética de la audiencia de imputación adelantada contra Luis Gustavo Moreno Rivera ante un magistrado de control de garantías del Tribunal Superior de Bogotá, e igualmente dentro de las ordenadas de oficio por la Sala Especial se dispuso comisionar a un magistrado auxiliar para que adelante la diligencia de inspección en los procesos en que prestó declaración Luis Gustavo Moreno Rivera ante la Corte Suprema de Justicia, con el fin de obtener copia íntegra de los soportes documentales presentados por el testigo;[15] en consecuencia, con todo este material probatorio a practicar, el juez de instancia podrá contar con suficientes elementos probatorios para poder colegir si el testigo Moreno Rivera habrá de generar credibilidad o no.

c) Igual negativa habrá de correr la prueba que involucra a Franklin Germán Chaparro, por cuanto la misma, en criterio de esta Sala no aporta elementos significativos a la investigación y a la posible responsabilidad que se le pueda deducir a MALO FERNÁNDEZ. La declaración rendida por el referido Chaparro en el proceso disciplinario que se adelanta contra Martha Cristina Pineda, esposa de Leonidas Bustos Martínez, no guarda relación directa con la imputación efectuada al aquí sindicado y el establecer que un tercero como es el mismo Moreno Rivera tuviera una trayectoria presuntamente delictiva desde antes a cuando MALO FERNÁNDEZ llegara a la Corte en su calidad de magistrado, tampoco es un tema a establecer dentro del asunto que hoy concita nuestra atención.  Por esta razón habrá de confirmarse en este aspecto la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia.

II.- DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO.

La Sala de Conjueces ve la necesidad en primera medida de aclarar lo que fue motivo del trámite dado por la Sala Especial de Primera Instancia respecto a la sustentación del recurso interpuesto contra esta decisión. Y lo hace la Sala por cuanto al iniciar la sustentación del recurso el recurrente llama la atención del por qué no se corrió el traslado que indica el artículo 194 en su primer inciso, del CPP., que señala que interpuesto el recurso de apelación como único, vencido el término para recurrir, se dejará el expediente a disposición de quienes apelaron por el término de cuatro días para la sustentación respectiva.

Es necesario hacer notar que una vez se culmina la lectura de la providencia por medio de la cual se resolvía la situación jurídica del sindicado, y al correrle el traslado al señor Defensor, este manifestó que interponía contra esta decisión los recursos ordinarios de Reposición y Apelación. Ello se puede apreciar en el registro de la respectiva audiencia que aparece en el CD #1 correspondiente a la sesión de la mañana del día 15 de mayo de los corrientes cuando al minuto 2h 22m 55s manifestó el referido togado que: "Interpongo Recurso de Reposición y en subsidio de Apelación".

En atención a tal manifestación y reanudada la audiencia en las horas de la tarde de ese mismo día, el señor Magistrado que dirigía la audiencia, le concedió la palabra para que sustentara los recursos interpuestos, es decir el de reposición y en subsidio el de apelación; esto se encuentra registrado a la altura del minuto 1h 49m 25 s de la grabación en el CD #2.[16]

En virtud de tal manifestación, la Sala Especial dio estricta aplicación a lo preceptuado en las disposiciones propias de la ley 600 de 2000 (artículos 189 y 194) que disponen que el recurso de reposición interpuesto en audiencia o diligencia se decidirá allí mismo y cuando se interpone el recurso de apelación en audiencia o diligencia se sustentará oralmente dentro de la misma y de ser viable se concederá, estableciendo el efecto y se remitirá en forma inmediata

Sin embargo en esa misma grabación a la altura de las 3h 24m 30s, y ya cuando estaba culminando la sesión, el señor magistrado le pregunta al señor abogado si va a renunciar al recurso de reposición y es cuando en ese instante este le responde que sí, y que solo interpondrá el de apelación. En consecuencia es importante tener en cuenta que la Sala Especial supo tramitar los recursos de conformidad con la manifestación inicial efectuado por el togado de la defensa; el hecho de que luego prácticamente al finalizar su intervención, el recurrente precisara que renunciaba al recurso de reposición no podía llevar a la Sala a variar el procedimiento ya tramitado; por lo que en ningún momento la primera instancia incurrió en irregularidad alguna.

Entrando ya al fondo del recurso interpuesto, este ataca las consideraciones efectuadas por la Sala Especial de Primera Instancia en torno a los presupuestos constitucionales de la medida impuesta al considerar que las mismas no se satisfacen a cabalidad.

En primera medida esta Sala reitera lo que ya ha sido una posición pacífica de la Corte y que el pronunciamiento que es objeto del recurso también lo destacó, en el sentido de dar aplicación a las disposiciones propias de la ley 906 de 2004 por ser más favorables para los intereses del procesado. Es por ello que el artículo 308 de esta ley faculta al juez competente para decretar la medida de aseguramiento, cuando ésta se muestre necesaria bien para evitar la obstrucción de la justicia, o cuando la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o resulte probable que no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia.   

Veamos:

a) El primero de los aspectos que mereció atención por la Sala Especial de Primera Instancia estuvo relacionado con el tema de la Obstrucción a la Justicia que lo hizo radicar con el episodio de la sustracción de los informes de interceptación ordenada en el proceso contra Álvaro Ashton, en el que el monitoreo de varias líneas celulares utilizadas por el aforado arrojó como resultado conversaciones entre este y Francisco Ricaurte, en las que al parecer, se evidenciaba la negociación para evitar la apertura de instrucción.

Aun cuando para el recurrente, la Sala de Primera Instancia basó su sustentación respecto a este punto, en el informe de policía judicial número 10-115634 de fecha octubre 20 de 2017, también manifestó haberse puesto en la tarea de mirarlo y de revisarlo cuidadosamente, para concluir que, "no  se hacía mención a ninguna pérdida de los informes de interceptación".

 

Y luego recabó: "en ninguna parte se hacía relación con el tema de la perdida de los informes de interceptación, por lo tanto no es viable que se arribe a la conclusión atribuible a mi defendido que él haya patrocinado o permitido o coadyuvado la desaparición de ese material probatoria cuando no existe ninguna prueba  que así lo acredite".[17]

Esta Sala de Conjueces debe precisar que el informe de Policía Judicial referido con anterioridad se adelantó en virtud de la Orden de Trabajo # 1028 del 12 de Octubre de 2017, emanado de la Comisión Investigadora de la Cámara de Representantes, por medio de la cual se disponía que funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigadores de la Fiscalía General de la Nación acudieran al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao,  para que solicitaran y obtuvieran el audio y el acta correspondiente a la Audiencia de Formulación de Imputación que se realizó el día 21 de septiembre de 2017 en el Juzgado 40 Penal Municipal en función de Control de Garantías en contra del ex magistrado FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ.[18]

 

En este informe, a folio 5, parágrafo 3, se dice: "con relación a la evidencia número 10, el señor ÁLVARO ANTONIO ASHTON GIRALDO, era investigado por la CSJ, por su relación con el Bloque Norte de las Autodefensas, por lo que la Fiscalía realizó inspección judicial al Radicado 39768 encontrando piezas procesales de importancia y un cuaderno reservado correspondiente a interceptaciones a (6) líneas telefónicas del señor ASHTON (10 discos compactos)...¨

Hasta este punto y tal como lo destaca la defensa solamente se relaciona la existencia de unas interceptaciones de las llamadas sostenidas entre Álvaro ASHTON y Francisco RICAURTE, se señala someramente la importancia del contenido pero no se señala expresamente que se hayan perdido los informes de las interceptaciones

Sin embargo el señor Defensor no ha tenido en cuenta que a folio 2 de dicho informe en el acápite denominado "labores realizadas", en el numeral 3º, se establece que mediante el trámite correspondiente realizado ante el Centro de Servicios Judiciales se solicitó copia de la Audiencia de Imputación adelantado por la Fiscalía 3ª Especializada delegada ante la Corte Suprema de Justicia el día 21 de septiembre de 2017. Dicho audio fue entregado en DVD.5 16 X el cual fue rotulado como "AUDIENCIA IMPUTACIÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE 21/09/17 J 40[19].

 

Al analizar el contenido de dicho audio en varios de sus apartes dan cuenta de que efectivamente el informe que contenía las interceptaciones de las llamadas realizadas entre ASHTON y RICAURTE, fue sustraído del cuaderno reservado que hacía parte del expediente 39768.[20]

 

Así las cosas, se hace necesario revisar el contenido del informe de policía judicial No. 10-115634 del 20 de octubre de 2017 en su integridad; es decir teniendo en cuenta el contenido también de sus anexos, esto es el CD contentivo de la grabación de la imputación a FRANCISCO RICAURTE en la cual como se pudo evidenciar en los extractos antes señalados, se deja en evidencia en primer lugar que existieron  las interceptaciones a las llamadas realizadas entre Ashton y Ricaurte, que de dichas grabaciones se realizó un informe, que el mismo debía encontrase en el cuaderno reservado dentro de dicho expediente  y que al realizarse una inspección sobre el mismo se pudo evidenciar que este había sido sustraído.

          

           Igualmente esta Sala de Conjueces ha tenido oportunidad de revisar otros elementos de prueba que igualmente fueron referidos por la primera instancia de donde se infiere también que en la desaparición de los citados folios pudo haber tenido participación el doctor GUSTAVO MALO FERNÁNDEZ, en sede de inferencia razonable a partir de las declaraciones rendidas por LUIS GUSTAVO MORENO y JOSE REYES RODRIGUEZ.

         

En aras de tener en cuenta los planteamientos del señor defensor, este manifestó en su sustentación que respecto a las declaraciones rendidas por el doctor GUSTAVO MORENO, él nunca señaló que el tema de interceptaciones pérdidas o sustraídas fuera atribuirle al doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

          

Debemos hacer claridad que respecto a dicha declaración la Sala Especial de Primera Instancia no señaló que el doctor GUSTAVO MORENO manifestara que el doctor MALO FERNÁNDEZ  fue quien inequívocamente perdió dicho informe contentivo de los análisis de las interceptaciones; lo que la Sala anotada se limitó a señalar fue que en la declaración de GUSTAVO MORENO se acreditaba la existencia de las interceptaciones reseñadas y de su contenido; que el mismo era altamente incriminatorio para FRANCISCO RICAURTE y por lo mismo, nefasto para el propósito criminal de la organización e igualmente que este confirmó en  dichas diligencias  que por intermedio de RICAURTE se enteró que JOSÉ REYES RODRÍGUEZ CASAS había mencionado esas conversaciones a otro magistrado de la Sala de Casación Penal (distinto de su entonces jefe), lo cual, según el mismo testigo, causó gran molestia a RICAURTE y fue uno de los hechos que propició la salida de este magistrado auxiliar de la Corte Suprema; a más de haber referido otras gestiones que cumplió como miembro del citado grupo ante Ashton, por ejemplo.[21]

            

De la misma manera la Sala Especial, juez a quo, tuvo la oportunidad de tener en cuenta lo referido por otro de los declarantes, el exmagistrado auxiliar JOSÉ REYES RODRÍGUEZ en tanto confirma y complementa el dicho de Gustavo Moreno.

           

Frente a esta declaración la defensa dentro de su recurso precisa que lo único que no se acredita es la pérdida de las interceptaciones, ni de su informe, pues tan solo refiere que había unas interceptaciones entre Ashton y Ricaurte y que Reyes Rodríguez habló de esas interceptaciones, no de la perdida de las mismas, a un magistrado que no era su jefe.

            

Ante lo acotado, la Sala de Conjueces ha tenido la oportunidad de examinar la declaración rendida por el citado ex magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez con el objeto de evaluar su relevancia y ante ello se citan algunos extractos que a continuación se señalan con el objeto de hacer ver su relevancia y de donde puede deducirse que las razones esgrimidas por la primera instancia son igualmente válidas por cuanto se corresponden con lo indicado en ella e igualmente permiten llegar a las conclusiones que se observan en la providencia recurrida.[22]    

En consecuencia y luego de lo analizado, existe la posibilidad de obstaculización de la actividad procesal y probatoria, pues de los relatos examinados, como de las circunstancias anotadas en relación con las interceptaciones realizadas y la sustracción de los informes respectivos del cuaderno reservado del expediente 39768 a cargo MALO FERNÁNDEZ, permiten inferir que la desaparición de ese material probatorio haya contado con la intervención del acá sindicado, en atención a las razones que igualmente se exponen por la primera instancia en su interlocutorio del pasado trece de mayo.

  b) En lo referente al siguiente aspecto que se toca en la providencia recurrida para justificar la imposición de la medida asegurativa impuesta, cual es el del Peligro Futuro para la Comunidad, igualmente mencionado en el artículo 310 de la ley 906 de 2004, creemos conveniente en primer lugar atender lo indicado por la Corte Constitucional en el sentido y alcance que hay que darle al mismo. Dijo la Corte:

"Pese a las falencias de técnica legislativa que presenta el artículo demandado y el 308 del C.P.P., es claro que el legislador justifica la medida de aseguramiento en la necesidad de proteger la comunidad y no en el carácter o temperamento "peligroso" del imputado, como parecen darlo a entender dichos preceptos y en cierto momento de la argumentación es referido por el demandante. La Ley no asume un superado determinismo ni parte de que el sujeto esté predeterminado al delito como razón para imponer una privación preventiva de la libertad.

El peligrosismo que derivó en lo que se denominó el derecho penal de autor fue un punto de vista adoptado por la criminología positivista que partía de la base de que ciertas las personas, antes de desarrollar acto alguno, estaban psíquica o biológicamente programadas para cometer delitos. Se consideraba que, por sus estrictas condiciones personales, inevitablemente tenían la tendencia a realizarlos y por esta razón también resultaba legítimo imponer privaciones de la libertad con el propósito de evitar dichos resultados. Esta perspectiva, hoy completamente superada en el debate teórico, comportaba como consecuencia un uso del derecho penal selectivo y discriminatorio.  

Por el contrario, a pesar de la expresión utilizada por el legislador en la disposición demandada, el discurso del peligrosismo penal no tiene que ver con la causal que se analiza, fundada en criterios objetivos, como justificación para imponer una medida de aseguramiento. Los numerales atacados constituyen un conjunto de circunstancias, todas de hecho, que permiten inferir al juez cuándo es necesario limitar la libertad del imputado en aras de proteger los miembros de la comunidad. Tales circunstancias se refieren o están relacionadas, no con el imputado en cuanto autor, con su carácter peligroso, sino con sus actos, como elementos de juicio para inferir la probabilidad de nuevos delitos y la necesidad de la medida restrictiva."[23]   

  En este orden de ideas, esta Sala debe estimar que estudiado el plenario pudo corroborar como, a diferencia de lo que planteó la defensa al recurrir, la Sala Especial de Primera Instancia sí hizo una evaluación en conjunto de todos los aspectos que constituyen los elementos configurativos de los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, tanto de los requisitos establecidos en el artículo 308 como de manera concreta en lo referente a lo indicado en el artículo 310 del citado C.P.P., cuando se establece que "para estimar si la libertad del imputado resulta peligroso para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva", pues la decisión impugnada no se limitó únicamente a la evaluación de la gravedad de la calificación provisional de la conducta, sino que abarcó el examen de otros parámetros, tal como lo recomendó la Corte Constitucional[24] y lo preceptúa la ley 1453 de 2011, como por ejemplo, el que tiene que ver con el número de delitos que se le imputan al sindicado y la naturaleza de los mismos; para concluir, como lo hace, que todos los comportamientos punibles imputados a MALO FERNÁNDEZ llegaron afectar en forma cierta, efectiva y evidente el bien jurídico respectivo, como es la recta y eficaz impartición de justicia, es decir que con respecto de todos ellos se puede adelantar juicio positivo de antijuridicidad material.

 

Pero además, también la primera instancia tuvo la posibilidad de  evaluar la conducta del sindicado desde la naturaleza de las conductas punibles endilgadas, cuando se estableció que todas ellas se realizaron aprovechando el rol que desempeñaba el sindicado al interior de la Administración de Justicia, al detentar una alta magistratura en una alta Corte; que igualmente el mismo no supo desempeñar con transparencia, pulcritud y rectitud sus responsabilidades funcionales, cuando además, puso esa dignidad al servicio de un entramado criminal encargado de vender tan importante y delicada actividad funcional. Indudablemente se podría deducir hoy que MALO FERNÁNDEZ ha coparticipado, en el mayor escándalo y la más grave crisis que ha padecido la administración de justicia en lo que llevamos de vida republicana.    

   Lo anterior fue también lo que llevó a que la Sala de Primera instancia hubiese analizado la pertenencia también del encartado en organizaciones o estructuras criminales para cumplir con el examen de otro de los parámetros mencionados en el referido artículo 310 numeral 1º. de estar vinculado a un entramado criminal encargado de manipular actuaciones judiciales en distintos niveles de la administración de justicia, incluyendo al menos dos casos en que los allí investigados pagaron exorbitantes sumas de dinero para evitar la apertura de investigaciones formales y la expedición de órdenes de captura en su contra, dentro de procesos de competencia de la Sala Penal de esta Corporación, circunstancias plenamente acreditadas en la actuación con las declaraciones de Luis Gustavo Moreno, José Reyes Rodríguez Casas, Luis Ignacio Lyons España y Musa Besaile Fayad y que esta Sala de Conjueces tuvo la oportunidad de referir algunas de ellas y transcribirlas en apartes anteriores de esta decisión.

  Sobre este asunto la defensa en su intervención ha dejado ver su inconformidad con el hecho de que la Sala de Instrucción hubiese aplicado la disposición en cita de la ley 906 de 2004 cuando la ley 600 de 2000 no contempla como criterio configurativo de la hipótesis de protección a la comunidad el de "pertenecer a organizaciones criminales", supuesto de hecho que, como lo mencionamos, si está consignado en la ley 906, afectando en su criterio, los intereses de su representado, y vulnerándose por ello el principio de favorabilidad entendido como norma rectora del sistema procesal penal colombiano y solicitando entonces solo aplicar lo más favorable de la ley 906, junto con lo más favorable de la ley 600 de 2000 por ser esta la llamada a aplicarse atendiendo que es el procedimiento fijado para juzgar a los aforados.

En este punto basta con recordar que en criterio de esta Corte, la aplicación que se haga de la ley, debe hacerse de manera integral.

Veamos:

   "En lo que tiene que ver con la impugnación de la fiscalía, es claro que está acompañada de la razón en tanto es cierto que se debieron imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, precisamente aquellas previstas en la Ley 906 de 2004, a cuya favorabilidad se acogió la defensa al solicitar la revocatoria de la medida privativa de la libertad.

  El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta corporación en diferentes pronunciamientos.

De no entenderse así, como lo hizo el tribunal, se estaría creando una lex tertia sui géneris, dado que solo se aplicaría de la Ley 906 de 2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar a García Montes con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en la citada normatividad"[25] (subrayas nuestras)

Así entonces y de conformidad con lo indicado en precedencia es claro que la posición asumida por la Sala Especial de Primera Instancia se compadece con la interpretación asumida por la Corte en su posición jurisprudencial de aplicar de manera integral y completa las disposiciones que correspondan a la ley considerada más favorable, como en el presente caso, pero además bajo el entendido que si como sucede en la lay aplicable, el legislador exige el análisis de adicionales factores, estos han de entenderse que se hacen atendiendo la finalidad de la norma y su naturaleza. Por lo que esa Sala no percibe que se haya incurrido en incorrección alguna por parte de la primera instancia al haber realizado el análisis como se efectuó en el acápite respectivo de la decisión que dispuso imponer la medida asegurativa en contra del procesado.

c) El siguiente aspecto que concierta el interés de la Sala Especial de Primera Instancia tiene que ver con el análisis efectuado en torno a que el procesado pueda continuar adelantando su actividad delictiva por cuanto se tiene establecido que la organización de la cual se señala hace parte el mismo, se encargaba de manipular actuaciones judiciales en beneficio de quienes eran objeto de persecución penal, para lo cual hacían uso de información sometida a reserva de la cual aún está en posesión el aquí acusado, en relación con procesos que estuvieron bajo su dirección y que siguen surtiendo su trámite en esta Corporación.

  Sobre el hecho de que se analizara este factor, la defensa en su recurso argumentó que la Sala de Primera instancia, erró al  analizar este requisito pues afirmó que la "continuación de la actividad delictiva" es una estructura que tomó la ley 906 en sede del articulo 310 pero que no está contemplada dentro de lo preceptuado en la ley 600 por lo tanto no es acertado tenerla en cuenta como insumo para analizar la necesidad de la medida de aseguramiento y al hacerlo, estaría desconociéndose los alcances del principio de la favorabilidad.

  Respecto a esta manifestación, esta Sala ha dejado en claro en el acápite precedente, lo relacionado a cuál ha de ser la norma aplicar y por qué debe hacerse de manera integral y cual la razón para no permitir una aplicación fragmentaria o parcial de la misma, por lo que se considera acertado el análisis integral que de la disposición referida efectuó la primera instancia.

  En ese orden de ideas, respecto al presupuesto de "peligro para la comunidad" y la continuación de la actividad delictiva, creemos importante también invocar lo manifestado por la Corte Constitucional[26], cuando encuentra plena justificación en el principio de la prevalencia del interés general previsto en el artículo 1º de la Constitución Política, como en el fin del Estado de asegurar la convivencia pacífica de la comunidad, tal y como lo indica el artículo 2º de la misma obra. Así mismo, el propósito esencial del Estado y de las autoridades de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la protección de los habitantes en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, proporcionan una sólida fundamentación constitucional a la detención preventiva basada en la protección que debe darse a la comunidad.

  En su exposición, la defensa censura que se tenga en cuenta este factor por cuanto el mismo contravendría en su sentir, lo indicado en algunas decisiones emanadas de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y ello violaría el llamado Principio de Convencionalidad que obliga a que el Estado Colombiano y sus instituciones no puedan desatender el bloque de Constitucionalidad respectivo que igualmente regula esta materia.

   Sobre este particular, esta Sala de Conjueces ve la necesidad de citar a la Corte Constitucional, cuando indica:

"La Corte considera que, así como los tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquéllos y la Constitución.

En efecto, esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen.

Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador" ^.[27]

  

  Igualmente, esa Corte reiteró con posterioridad, que:

  "la existencia de autoridades judiciales y, específicamente, de la Corte IDH, a la que se atribuye la función de interpretar auténticamente la Convención Americana sobre Derechos Humanos implica la necesidad de que los órganos estatales encargados de aplicar sus disposiciones consideren la jurisprudencia de ese Tribunal Internacional. Sin embargo, correlativamente, subrayó, que el reconocimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos como parte del bloque suponía la obligación de fijar fórmulas de interpretación que hicieran posible, en lugar de una confrontación o superposición entre los órdenes jurídicos nacionales e internacional, su adecuada armonización" [28].

  De conformidad con lo anterior y en ese orden de ideas,  queda claro que la figura del bloque de constitucionalidad, no puede tener prevalencia sobre normas constitucionales de carácter interno, pues como se resaltó en los anteriores apartes, la incorporación que presupone el bloque, por el contrario a lo que señala la defensa, comporta que necesariamente deben llevarse a cabo interpretaciones armónicas y sistemáticas, de manera que al conjunto de normas que hacen parte de ese parámetro superior corresponda también a una interpretación de carácter conjunto, que tienda a la integralidad y preserve lo mejor posible la idea de unidad de la figura.  

  Sobre este particular el señor defensor en los escritos presentados como en la argumentación oral del recurso hace alusión también a la existencia de varias sentencias proferidas por esa jurisdicción internacional que presumiblemente respaldan su argumentación en el sentido de que no se puede aplicar a nivel interno el parámetro de peligro para la comunidad en relación a la continuación de la actividad delictiva, porque este no hacia parte de los tratados internacionales en control de convencionalidad, para dictar medida de aseguramiento.

  Esta Sala de Conjueces difiere en este punto del señor defensor, pues la CIDH no siempre ha desechado el análisis del peligro para la comunidad y la continuidad de la actividad delictiva en sus providencias, y este análisis igualmente lo desarrolla la Corte Constitucional, tal como lo observamos en el siguiente aparte:

  "la Sala observa que la CIDH y la Corte IDH han contemplado de igual manera la probabilidad de ejecución de nuevos delitos, circunstancia ligada a la protección de la comunidad, como justificación para la imposición de la prisión preventiva.  En el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, luego de considerar que las medidas que afectan la libertad personal y el derecho de circulación del procesado tienen carácter excepcional, al estar limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de necesidad y proporcionalidad, la Corte IDH indicó:

"129... La jurisprudencia internacional y la normativa penal comparada coinciden en que para aplicar tales medidas cautelares en el proceso penal deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad del imputado y que se presente alguna de las siguientes circunstancias: peligro de fuga del imputado; peligro de que el imputado obstaculice la investigación; y peligro de que el imputado cometa un delito, siendo esta última cuestionada en la actualidad".

Por su parte, en el Informe 2 de 1997, la CIDH destacó:

"32. Cuando las autoridades judiciales evalúan el peligro de reincidencia o comisión de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen.  Sin embargo, para justificar la prisión preventiva, el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado.  Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad". "[29]

  En conclusión, de  acuerdo con los anteriores extractos jurisprudenciales, al interpretar los derechos a la libertad personal y la presunción de inocencia consagrados en la CADH, la Corte IDH es clara que la misma ha reconocido el criterio de "probabilidad de ejecución de nuevos delitos" , asociable a la protección de la comunidad, como justificación para la imposición de la prisión preventiva, además que la CIDH,  sostiene  lo anterior es con sujeción a ciertos parámetros, de razonabilidad y proporcionalidad y así dicha causal puede ser empleada al decretar la detención cautelar, siempre que la probabilidad de reiteración en el delito sea real.

  Por otro lado, debemos pronunciarnos sobre otro punto de las alegaciones de la defensa en relación a que  la primera instancia no realizó un examen sobre el por qué no se imponía medida de aseguramiento distinto a la ordenada en virtud de  la ley 906, exactamente señalo lo siguiente: "se le olvido a los honorables magistrados probarnos en esta sala por qué las otras nueve medidas que estaban ahí no era posible aplicarlas; nunca se dijo por qué no se le podía aplicar la prohibición de salir del país, nunca se probó la prohibición de concurrencia a determinados sitios o lugar, nunca se probó la prohibición de comunicarse con determinadas personas, nunca se probó la prestación de una caución para garantizarle la defensa la libertad, y nunca se probó la  prohibición de salir del lugar de residencia  entre las 6 de la mañana".[30]

  Respecto a este punto en particular es importante hacer notar que, la argumentación de la defensa no puede ser de recibo,  pues el análisis que realizó la Sala Especial de Primera Instancia  evidenció que los hechos por los cuales se encuentra encausado el doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, se adecuan a los presuntos delitos de concierto para delinquir (artículo 340 del Código penal), en concurso con cohecho propio (artículo 450 CP), prevaricato por acción y por omisión (artículos 413 y 414 CP), y utilización de asunto sometido a secreto o reserva (artículo 419).

La Sala Especial de Primera Instancia en consecuencia, partió de los preceptuado en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004), en el cual se establece la procedencia de la detención preventiva y de acuerdo con el numeral 2º de esta disposición será procedente la detención preventiva "en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro años". Es claro que de los delitos imputados por lo menos dos de ellos, los delitos de cohecho propio y el prevaricato por acción superan esa pena mínima.

  Igualmente debe referirse también que a más de lo ya analizado en torno a los fines previstos para la medida de aseguramiento, que no harían viable la sustitución de la detención preventiva en centro de reclusión por la del lugar de la residencia del sindicado, dos de los delitos objeto de esta investigación están incluidos en la prohibición que trae el parágrafo del artículo 314 de la ley 906 de 2004, para concederles esta modalidad, como son el concierto para delinquir y el cohecho propio, por lo que tampoco será de recibo la solicitud del impugnante en este sentido.

  En ese orden de ideas,  dejando en claro los puntos anteriores y  que el análisis de este presupuesto de continuación de la actividad delictiva del imputado no vulnera el derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 28 C.N., sino que por el contrario  es un desarrollo adecuado de varios preceptos de la Carta  Constitucional  entre ellos el artículo 250  de la misma y  que puede ser armonizado con las interpretaciones de la CADH llevadas a cabo por la CIDH y la Corte IDH, e igualmente que la interpretación del mismo propende por  la protección de la comunidad,  procederemos hacer las siguientes consideraciones adicionales.

            Si bien el doctor Gustavo MALO FERNÁNDEZ, se encuentra suspendido para ejercer funciones jurisdiccionales y que algunos ex colaboradores suyos  actualmente no ostentan sus cargos al interior de la Corte, sí existe un riesgo actual potencial de que reincida en la continuación de la actividad delictiva, ya que de los testimonios analizados a lo largo de la presente decisión, en particular los rendidos por Jose Reyes Rodriguez Casas  y Gustavo Moreno, han sabido detallar el alcance de la organización criminal a la que el aquí sindicado pertenecía,  de cómo dilataban los procesos, de las maniobras utilizadas, del tráfico de influencias que ejercían, de cómo se negociaban la toma de distintas decisiones, se despedían funcionarios a su acomodo, de cómo se negociaba con la justicia;  es decir como lo señaló la Sala de Instrucción, de cómo se manipulaban actuaciones judiciales en beneficio de Senadores de la Republica por dinero; utilizando informaciones sometidas a reserva,  exponiendo a la rama judicial a sendos actos de corrupción, sin que se pueda decir que estas investigaciones hayan culminado a la fecha como que inclusive aún se encuentran en curso en sede de la jurisdicción penal ordinaria como de la  Fiscalía General de la Nación.

            Esta instancia al igual que lo hizo la primera instancia tampoco puede desconocer la actuación en la que se encuentra incursa Yara Milena Malo Benítez a quien se investiga por cobrar a funcionarios y empleados de la Fiscalía un porcentaje de sus salarios como contraprestación a su nombramiento en distintos cargos en la planta de la Fiscalía General de la Nación. Tampoco puede desconocer esta Sala por cuanto lo constató la investigación y lo manifestó la Sala Especial de Primera Instancia como se pudo evidenciar que los miembros de esta organización como el propio  doctor MALO FERNÁNDEZ , llegaron a tener gran influencia en otras importantes  instituciones del Estado como la ya mencionada Fiscalía General de la Nación y el FONADE, por lo tanto surge un riesgo actual y concreto de que estos vínculos que hoy en día conserva y las influencias que aún pueda desplegar y tener en diferentes entes de la organización institucional del Estado como la información privilegiada que tiene en razón al cargo ocupado pueda utilizarla hoy en día para su propio beneficio personal y también procesal, cuando además se ha ordenado la práctica de un buen número de pruebas de carácter testimonial e igualmente la recolección de importante prueba de carácter documental que de no imponerse esta medida restrictiva de la libertad podría quedar el mismo con la posibilidad de influirla.

  Así las cosas, esta Sala de Conjueces encuentra, tal como lo refirió la Sala a quo, que la medida de aseguramiento impuesta cumple con los elementos propios del juicio de proporcionalidad en cuanto que la medida impuesta es proporcional, idónea, y necesaria, atendiendo los distintos factores que fueron objeto de examen a lo largo de este pronunciamiento y en consecuencia dispondrá la confirmación de la medida de aseguramiento impuesta en contra del procesado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Conjueces.

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de fecha 14 de mayo del corriente año en el sentido de Negar las nulidades invocadas por la defensa del procesado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.

Segundo: REVOCAR parcialmente el numeral Tercero de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de fecha el 14 de mayo del corriente año por el cual se negaba la práctica de unas pruebas y en su lugar acceder a que se practique la ordenada en el cuerpo de este interlocutorio.

Tercero: CONFIRMAR en los demás aspectos la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de fecha 14 de mayo de los corrientes.

Cuarto: CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de fecha 13 de mayo de 2019 por medio de la cual se decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en contra de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, por las razones expuestas en el cuerpo de este proveído y se tomaron otras determinaciones.

Quinto: Contra la presente providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Conjuez Ponente

FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA

Conjuez

ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ

Conjuez

GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN

Conjuez

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Conjuez

RICARDO POSADA MAYA

Conjuez

ALFONSO DAZA GONZÁLEZ

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Auto del 13 de mayo de 2019, folio 8

[2] CC C-317/02.

[3] CC C-425/05.

[4] Sobre el objeto de protección y la función normativa de la dignidad humana puede consultarse la sentencia T-881/02.

[5] CC C-475/97, consideración jurídica No. 4.

[6] C.C. C 341/14

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-8/87, Párr. 25.

[8] Ibídem.

[9] Artículo 306 de la Ley 600 de 2000.

[10] Artículos 308  y 310 ibídem,

[11] CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras.

[12] CSJ, Sentencia de 12 de septiembre de 2012 rad. 38835. M.P. Julio E. Socha Salamanca. En el mismo sentido, CSJ Sentencia de 20 de junio de 2018, Rad. 45098 M.P. Luis Antonio Hernández B.: ""El principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según el cual no basta con denunciar las irregularidades, o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace necesario demostrar que aquellas, de manera decidida, inciden en el quebranto de los derechos de los enjuiciados."

[13] CSJ Auto de 5 de junio de 1981, M.P. Darío Velásquez Gaviria. En el mismo sentido: CSJ Casación del 15 de febrero de 1990, Jorge Carreño Luengas: "La nulidad planteada, ante todo, busca la sanidad del proceso y es medida extrema o heroica, que solamente puede tomarse cuando no exista otro mecanismo procesal que subsane la irregularidad cometida". En el mismo sentido: CSJ, Sentencia 20 de junio de 2018, M.P. Luis A. Hernández Barbosa: ""La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado."

[14] CSJ AP 2399-2017, Radicado. 48965: "En efecto, en la constitución de Cundinamarca de 1811, se reguló su procedimiento en los artículos 46 a 49; en la de Antioquia de 1812, se estableció en el Título III, Sección 3a, canon 10; en la Constitución de Cúcuta de 1821, en los preceptos 89 y 97; en la de 1830, en las normas 63 y 51; en la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832, en las previsiones 57 y 45; en la República de la Nueva Granada de 1853, en el artículo 21; en la Constitución de la Confederación Granadina de 1858, en los cánones 54 y 53; en la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863, en los preceptos 53 y 51. Finalmente, en la Constitución Política de la República de Colombia de 1886, reformada en lo correspondiente por los actos legislativos 1 de 1968, 1 de 1945, 3 de 1910 y 10º de 1905, en las disposiciones 102 y 96."

[15] Auto del 14 de mayo de 2019, folios 43, 45 y 54

[16] Estos Cds aparecen en el Tercer Cuaderno Original Sala de Primera Instancia del expediente, entre los folios 7 y 8 del mismo.

[17] Grabación correspondiente a la sustentación del recurso dentro de la Audiencia Preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019 , minuto 2:00:00 al minuto 2:00:24

[18] Folios 166 a 170 C.O. 2 Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes.

[19] Cuaderno Anexos 37 Elementos (Cd). Resolución N.231.Expediente N.4903

[20] Tener en cuenta lo indicado a los minutos 8:32s a 9m09s: "se optó entonces por desacelerar el ritmo que tenía la investigación y curiosamente se aceptó la renuncia únicamente de todas las solicitadas, la del magistrado auxiliar Reyes con lo que se quitaría el obstáculo deseado, igualmente se logró desaparecer evidencia en el expediente de la Corte Suprema de Justicia que mostraba la relación entre el doctor Ricaurte y el señor Ashton".  En el mismo sentido minutos 42m 08s a 44m 06 s; 45:21 a 46m 16s; 46m 18s a 47m 28s: "Adicional a lo anterior, se corrobora con la declaración de los investigadores Oscar Álvarez, evidencia marcada con el número 11 y Ángela Marcela Romero Rodríguez, evidencia marcada con el número 12, a través de quienes se puede reconstruir y se puede afirmar que existían informes  allegados a la indagación de la Corte en las que se observan las interceptaciones, resultados que pretenden ser ocultados a través de la sustracción de ese informe. En efecto, en la inspección efectuada sobre el expediente en el cuaderno reservado, en el que debía hallarse unos informes justo el que daba cuenta de las mencionadas interceptaciones no se encontró. Sin embargo, el analista de líneas Oscar Álvarez que tenía a su cargo el monitoreo, en declaración jurada asegura que él sí entregó el informe a la Corte y aportó copia a esta indagación".  

[21] Declaración rendida por Luis Gustavo Moreno Rivera el 10 de Octubre de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 51161 en contra de Álvaro Ashton Giraldo. Cuaderno anexos ¨Treinta y Siete Cds.". Sobre # 13. En esa grabación llaman especialmente la atención los siguientes extractos: minuto 21, 19 segundos a 21 m 53 segundos; 22 m 10 segundos a 22 minutos 27 segundos. Del minuto 22, 28 segundos al 23 minutos 16 segundos se escucha: "ya había contado que Pacho incluso alguna vez me había referido que el magistrado auxiliar Reyes, había hablado por vía de interceptación, ubicado una interceptación con Ashton y con Pacho y a él lo tenía muy molesto, al doctor Francisco, porque esa conversación no se la había referido directamente al Magistrado Titular del despacho que era el doctor GUSTAVO MALO, sino a otro magistrado y quien fue ese otro magistrado, no lo sé, ese fue el comentario que me hace Pacho y desde ahí ya veía la mal querencia y ya tenía como propósito  tratar de sacar a Reyes de las investigaciones, que es  más adelante con el tema de la llegada de Musa, se comprometió a que ese magistrado va a salir de las actuaciones". Igualmente relevante la respuesta dada por Moreno Rivera y que se escucha a la altura del minuto 40, 26 segundos  a 41m 27s: "PREGUNTA: el doctor GUSTAVO MALO hacia parte de lo que usted llamaba el Grupo, RESPONDE si honorable Magistrado, PREGUNTA: en que se fundamenta para hacer esa afirmación, RESPONDE: los compromisos los adquiría el doctor Francisco Ricaurte, pero  eso  no podía ser inconsulto y los compromisos en su inmensa mayoría se cumplían, en el sentido de la información la salida de su Magistrado Auxiliar Reyes,  el tener acceso a la información que él como Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura no tenía posibilidad alguna de obtener, como el tema de las interceptaciones , cuando  el doctor Francisco decía que aplaza una diligencia, esa diligencia se aplazaba y se concedían los aplazamientos, el tenía copia de radicados y de diligencias y obviamente era por la cercanía y la amistad que tenía con el magistrado Gustavo Malo, eso no era un secreto". E igualmente lo referido del minuto 42, 41 segundos al minuto 43, 11 segundos.

[22] Declaración rendida por José Reyes Rodríguez el seis de septiembre de 2017 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 50969. Cuaderno anexos ¨Treinta y Siete Cds.". Sobre # 9. En esa grabación llaman especialmente la atención los siguientes extractos: 2 horas, 16 minutos y 15 segundos a las 2 horas, 19 minutos, 41 segundos: "Yo tuve también el caso de Álvaro Ashton y ahí habían unas interceptaciones telefónicas, yo no sé pero en ese caso el doctor Ashton, visitaba asiduamente el Consejo Superior de la Judicatura y reuniéndose asiduamente, por el tiempo en que yo estaba trabajando el caso de Ashton,  con el doctor Francisco Ricaurte, yo decía eso me huele muy mal, si es que el amigo de corazón del doctor MALO (refiriéndose  a Ricaurte), ande hablando por teléfono estando en el Consejo Superior de  la Judicatura diciéndole, no hablemos por teléfono  encontrémonos en tal parte, con el procesado. PREGUNTADO: podría especificar bien entre quienes eran esas conversaciones RESPONDE: las conversaciones eran entre Álvaro Ashton y Francisco Ricaurte y entre Álvaro Ashton y otras personas refiriéndose a sus encuentros con Ricaurte. Yo  sabía que  Ricaurte se reunía con Álvaro Ashton, sabía que  Francisco era íntimo amigo de GUSTAVO MALO y yo llevaba la  investigación con Álvaro Ashton y el doctor GUSTAVO  me preguntaba así como desacostumbradamente por el caso de Álvaro Ashton y eso me generaba suspicacia , porque yo no soy tonto, él tiene derecho  a preguntar lo que quiera, pero casi nunca lo hace , él me mando hacer un  informe sobre el caso de Alvaro Ashton, es más yo  me atrevo a decir que en uno de los informes escritos le digo que el caso de Ashton estaba para abrir investigación, eso fue en el segundo semestre del 2014, porque es que ese expediente lo tenía yo , pero al hacerse la regionalización, para mi es una maravilla , porque ese caso estaba envenenado y me iba agarrar a mí, entonces apenas se hace la regionalización no me correspondió atlántico , es más recuerdo que al poco tiempo cuando ya envié los procesos hablo con  el doctor MALO, le digo que ya envié todos los procesos y me  dijo a  bueno muy bien, y después me dijo y ¿el de Ashton  también?, y otra vez me dije, le llama mucho la atención el de Ashton. Le respondí que sí que el de Ashton también lo envié y me dijo muy bien, pero a la vuelta me dijo que lo tuviera más informado de ese caso, pero yo le dije que ya lo había entregado y ese caso no era de mi región". Extracto de las 2 horas 20 minutos 19 segundos a 2h 21 m 42 s: "yo percibí que había una atención especial del doctor ENRIQUE MALO, sobre el caso de Álvaro Ashton , una atención que no era la de los demás casos, entonces, sabía que Francisco Ricaurte, se reunía, charlaba con Ashton y sabía que había entre  Francisco Ricaurte y MALO una relación muy estrecha, para mí era fácil por lo menos sospechar, tuve la suspicacia de que había una sinergia ahí entre ellos y yo estaba en medio de esa sinergia y bueno yo asumía de momento y si tenía que abrir investigación pues la abría, pero apenas vi la oportunidad envié el caso a  RAUL GUTIERREZ y le dije este caso tiene esto, le mande mis apuntes, esto está para abrir investigación  usted vea que hace desde mi perspectiva esta para abrir investigación.".

[23] Corte Constitucional, Sentencia C469 del 31 de agosto2016. Radicado D-11214 , M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

[24] Corte Constitucional Sentencia C 1198 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[25] Corte Suprema de Justicia, Sala penal sentencia del once (11) de mayo del año dos mil once (2011) proferida en el proceso 35900, Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos Martínez

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 26 de enero de 2006, expediente D-5768, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

[28] Corte Constitucional, Sentencia C-500 de 16 de julio de 2014, expediente: D-9958, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

[29] Corte Constitucional, Sentencia 469 de 31 de agosto de 2016 Radicado D-11214, M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA; acápites 59 y 60 de la misma.

[30] Grabación 15 de mayo del 2019, intervención de recurso de la defensa contra la dicha decisión minutos 3:15:35 a 3:19:20.

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