Rad.46309

Uriel Tirado León

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

AP4391-2015

Radicación: 46309

Aprobado Acta N° 271

Bogotá, D. C., agosto cinco (05) de dos mil quince (2015)

VISTOS

Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado  Uriel Tirado León contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio se confirmó la emitida por Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Facatativá, que lo declaró responsable de los delitos de homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS

Fueron consignados en el fallo de segunda instancia, así:

El 12 de febrero de 2012 a las 8 de la noche se encontraban los señores Edgar Fajardo y Benjamín Torres Ramírez, decidieron dirigirse a la discoteca «Saoma» ubicada en las calles 6 y 7 de Facatativá. Cuando transitaban por la calle primera los hermanos (gemelos) Tirado León que se encontraban al interior de una cantina, empezaron a arrojarles botellas, ellos corrieron pero Uriel Tirado León los persiguió disparándole a Benjamín Torres con un arma de fuego, éste cayó y estando en el piso le disparó en la espalda.

ACTUACION PROCESAL

1. Por los hechos antes citados, en la misma fecha y ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Facatativá  con Función de Control de Garantías, se celebraron las audiencias de legalización de captura de Uriel Tirado León, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En la primera se declaró legal su captura por haberse producido en situación de flagrancia, y seguidamente se le formuló imputación como autor del delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con el punible de porte ilegal de armas. En cuanto a la petición para que se le impusiera medida de aseguramiento, la misma fue negada por el juez de garantías.

2. El escrito de acusación fue presentado el 28 de junio siguiente, siendo formulada en audiencia de 23 de julio ante el Juez Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá.

3. Agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, dicha autoridad, el 29 de agosto de 2014, emitió fallo de primera instancia en el que condenó al procesado a la pena de 140 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor de los delitos por los que fue acusado.

Tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, le fueron negadas, motivo por el que se libró orden de captura contra Uriel Tirado León.

4. El fallo de primer grado fue recurrido por el defensor del procesado, el cual fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Cundinamarca en decisión de 22 de enero de 2015.

5. Contra la sentencia del Tribunal, el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, cuya calificación de demanda es el objeto del actual pronunciamiento.

EL LIBELO

El censor plantea dos cargos contra la sentencia del Tribunal de Cundinamarca, así:

Cargo principal: Causal tercera-violación indirecta de la ley sustancial.

Afirma que el sentenciador incurrió en la aplicación indebida de los artículos 27, 31, 103, y 365 del Estatuto Punitivo, y en la falta de aplicación de los artículos 380, 381, 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal, 7º del Código Penal y 29 de la Constitución Política.

Enseguida se dedica a trascribir las entrevistas y testimonios de Edgar Ávila Fajardo y Benjamín Torres Ramírez para luego referirse al reconocimiento en fila de personas, el cual tilda de ilegal e ilícito por haberse llevado a cabo al margen de lo previsto en el artículo 253-2 de la Ley 906 de 2004, por cuanto en la fila estaban presentes dos indiciados, es decir, los gemelos Uriel y Oscar Tirado León y los demás integrantes de la fila no tenían características físicas similares, ni estaban vestidos de manera parecida.

Luego, hace un resumen de las consideraciones probatorias que se consignaron en las sentencias de primera  y segunda instancia para dar por demostrada la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, aspecto este último que se fundó en los testimonios de Benjamín Torres Ramírez y Edgar Ávila Fajardo, frente a lo cual el censor indica que se desconocieron las reglas de la sana crítica debido a que las pruebas no afirman lo que de ellas «infirieron los falladores de instancia porque de los mismos no se construye el conocimiento requerido para condenar a mi mandante».

Afirma lo anterior en consideración a que en su criterio los sentenciadores no tuvieron en cuenta las contradicciones en que incurrieron los testigos en cada una de sus declaraciones, precisando que se trasgredió el principio lógico de identidad al concluir los falladores de instancia que a pesar de que el lugar de los hechos carecía de visibilidad por la ausencia de alumbrado público, el relato de la víctima y de su primo les resultó creíble, cuando pese a esas condiciones, lograron reconocer entre los dos hermanos gemelos, cuál fue el que lesionó de muerte a Benjamín Torres, sin que en la denuncia y en la entrevista inicial informaran de alguna característica para diferenciarlos.

Señala que debido a las contradicciones entre cada una de las versiones que suministraron, el fallador debió aplicar el principio lógico de no contradicción. El censor sostiene que, por ejemplo, no se tuvo en cuenta que el procesado no fue motivado por la circunstancia que los testigos manifestaron, esto es, que Uriel Tirado estaba celoso porque la mujer que lo acompañaba ese día se había interesado en Benjamín Torres y lo había abandonado por esa causa, puesto que lo demostrado fue que la dama en ese momento era la novia del acusado, de donde la conclusión debió ser la existencia de «un resquemor, un odio de parte de Benjamín Torres hacia Uriel Tirado León porque Andrea Flórez lo dejó para volver con Uriel Tirado León».

Añade que los testigos mienten, ya que no son primos al no compartir ninguno de sus apellidos, además porque Edgar Ávila Fajardo a pesar que dijo conocer a Uriel Tirado León hacía seis meses, no indicó que éste era más moreno y de mayor estatura que su hermano gemelo y que tenía cicatrices de acné.

Según el recurrente tampoco ofrecieron claridad acerca de la distancia en la que se encontraban uno respecto del otro cuando supuestamente Uriel Tirado León hirió a Benjamín Torres, pues en unas versiones dijeron que 15 metros, en otras 2 metros.

Y frente a las entrevistas que ambos suministraron el 19 de junio de 2012, acusa que las mismas corresponden a un libreto que Benjamín Torres y Edgar Ávila Fajardo memorizaron antes de rendir su declaración al ser sospechosamente coincidentes, al igual que su testimonio en el juicio oral.

Como infracción al principio lógico de no contradicción arguye que no puede otorgarse credibilidad al dicho de un testigo cuando afirma que logró distinguir a dos hermanos gemelos en la noche y además en un lugar que carecía de luminosidad, en medio de la confusión generada por una riña en la que todo sucede con extrema rapidez. El señalamiento en tal sentido, anota, pierde peso demostrativo frente a la acreditación en el juicio acerca de que no existen diferencias físicas visibles entre los hermanos Tirado León, puesto que de acuerdo con su tarjeta decadactilar allegada por la Registraduría, se observa que la diferencia en su estatura es de apenas un centímetro y que tienen la misma contextura y rostro, sin que ningún medio de convicción, distinto a los testimonios enunciados, de cuenta de que Uriel Tirado Léon tiene cicatrices en el rostro como consecuencia de acné, todo lo cual es indicativo de que Benjamín Torres pudo ser herido por otra persona distinta al acusado.

Agrega que la manifestación de Benjamín Torres y Edgar Ávila Fajardo carece de veracidad, pues el señalamiento acerca de que el primero recibió los disparos por la espalda fue desvirtuada por la perito forense, quien afirmó lo contrario. Y añade el demandante que no solo este aspecto de los testimonios fue desvirtuado, sino todo su contenido a partir de la declaración de la propietaria de la cantina en la que se desarrollaron los hechos en su mayoría, pues negó que en su tienda hubiera clientes gemelos o alguna persona con acné en la cara, y sí manifestó que a uno de los hombres que departía en el lugar lo atacaron desde la calle con botellas.

Concluye el censor que es claro el estado de duda frente a la responsabilidad que le endilgaron a su representado y que su falta de reconocimiento se derivó de un falso raciocinio, el cual concluyó en la violación indirecta de las normas enunciadas al inicio del libelo, a saber, por aplicación indebida de los artículos 27, 31, 103 y 365 del Código Penal y exclusión evidente de los artículos 380, 381, 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal, 29 de la Constitución Política y 7º del Estatuto Punitivo.

Solicita que se case la sentencia para que en sede extraordinaria se dicte el fallo de reemplazo en el que se absuelva al procesado.

Cargo subsidiario: Causal Segunda-violación del debido proceso

Afirma que en el presente caso se configuró el desconocimiento del derecho de defensa, habida cuenta que el profesional que representaba los intereses del acusado no ejerció ninguna de las facultades establecidas para la defensa en la audiencia preparatoria, por lo que el proceso debe rehacerse desde dicha diligencia.

Sostiene que el defensor dejó de solicitar la práctica del testimonio de Andrea Flórez y Oscar Tirado León, los cuales resultaban pertinentes y conducentes por ser éstos testigos presenciales del hecho, que por lo mismo habrían desvirtuado los señalamientos que contra Uriel Tirado hicieron Benjamín Torres y Edgar Ávila.

Se ocupa de trascribir lo manifestado por Andrea Flórez en una entrevista que rindió ante la policía judicial el 23 de julio de 2012, para indicar que la misma narra los hechos de una manera diferente a como lo hicieron los testigos de cargo, pues ésta estuvo en la tienda por un momento y se fue de allí antes que Benjamín Torres fuera atacado; igualmente referencia una agresión que la víctima y Edgar Ávila le hicieron a Oscar Tirado León, lo cual es indicativo de que ellos sí lo confundían con su hermano gemelo, Uriel, confusión que fue aún más palpable la noche de los hechos por la baja iluminación del sector.

Añade que la declaración de Andrea Flórez deja en evidencia la animadversión que tenía Benjamín Torres hacia Uriel Tirado León. La misma queja lanza frente a la omisión de que se solicitara la práctica del testimonio de Oscar Tirado León.

El mismo procedimiento realiza el censor respecto de la entrevista que rindió Oscar Tirado León.

Sigue con la crítica a la actividad del defensor en el juicio al haber desistido de los testimonios cuya práctica había solicitado, así como haber dejado de atacar la legalidad de la diligencia de reconocimiento en fila de personas, debido a que en la fila se encontraban presentes los dos indiciados, es decir, los hermanos Tirado León.

Para el recurrente comporta una transgresión del  derecho de defensa el hecho de que el abogado defensor se abstuviera de presentar teoría de caso, así como manifestado su conformidad con las estipulaciones probatorias, evidenciando el desconocimiento acerca del trámite, cuando iniciado el juicio solicitó el aplazamiento de la audiencia para intentar un principio de oportunidad, figura procesal que resultaba claramente improcedente para este caso.

Califica de deficiente la actuación del anterior defensor en desarrollo del interrogatorio directo que la fiscalía le formulo a Benjamín Torres, puesto que no objetó las preguntas, ni tampoco hizo uso del contrainterrogatorio en orden a impugnar la credibilidad del testigo a partir de la entrevista que rindió inicialmente y poner de presente la imposibilidad que tenía de identificar a su agresor dada la precaria luminosidad del sector, surgiendo clara su intención de incriminar a Uriel Tirado León.

Luego señala como motivo invalidatorio la actuación del juez durante el testimonio de Benjamín Torres, al permitirle a la fiscalía formular preguntas al margen de la técnica propia del sistema acusatorio y de las pautas que fijan los artículos 402 y 404 de la Ley 906 de 2004, además dejando que el apoderado de víctimas interviniera, situaciones que para el recurrente implicaron la trasgresión del principio de imparcialidad.

Del mismo modo considera que se vulneró el debido proceso cuando la fiscalía desistió de la práctica del testimonio de Andrea Flórez, contrariando los artículos 115 y 142-2 de la Ley 906 de 2004. En los mismos términos se refiere al cambio de juez ante quien se practicó el testimonio de María Doris Trujillo Cuéllar y a su actuación al declarar infundadas las objeciones que el defensor propuso.

Con base en el segundo cargo, solicita que se declare la nulidad de lo actuado, para que el proceso se rehaga a partir de la audiencia preparatoria, inclusive.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.

El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito.  

Por último, válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. «Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica». (CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007)

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio de los dos reparos postulados por el impugnante, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Calificación de la demanda

Lo primero que se advierte es la trasgresión al principio de prioridad que rige el recurso extraordinario, ya que el censor debió proponer en primer lugar y como censuras principales, las situaciones que conllevarían la anulación procesal de la actuación, y luego, las que devienen de las otras causales de casación, y no postular, como lo hizo, de último y de manera subsidiaria el cargo por nulidad, pues en caso de prosperar haría inocuo el análisis del otro reparo.

Ello porque la ineludible presentación jerarquizada de los reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los vicios de actividad o de garantía cuestionan la validez del proceso y generalmente impiden un fallo de sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador, han de tener y aceptar el trámite judicial como legítimo.

Solo es posible postular el cargo de nulidad como secundario «cuando habiéndose postulado censura diversa a la que comporta la invalidación de la actuación, aquella está llamada a prosperar, frente a lo cual se impone la decisión que mayor beneficio reporta al acusado, que en un tal caso no sería otra que la absolución, por erigirse como la mejor garantía de protección del derecho de defensa». (CSJ AP, 11 dic. 2013, Rad. 42438)

En un caso similar, donde se postularon en primer orden varias censuras por violación indirecta de la norma sustancial encaminadas a que sea absolviera por duda al acusado y como cargo final el de nulidad, la Corporación se pronunció como sigue:

En esa medida, como en el caso concreto, según se advierte del contexto de la demanda, no se impone la absolución del acusado, la Sala emprenderá su análisis comenzando por el cargo de nulidad propuesto erradamente como subsidiario, de conformidad con el principio de prioridad que rige el recurso extraordinario, según el cual, en caso de ser varias las censuras, su formulación y demostración debe hacerse de acuerdo a su mayor trascendencia procesal, pues la anulación de la actuación haría inane el pronunciamiento de la Corte sobre otras causales de casación postuladas por el demandante; de modo que el cargo de nulidad debió ser propuesto como principal y previo al reparo por violación indirecta. (CSJ AP, 10 dic. 2014, rad.44843)

En este orden de ideas, la Corte iniciará el estudio del cargo de nulidad, antes que el de trasgresión indirecta de la norma sustancial que se postula al amparo de la causal tercera de casación.

1. Nulidad

Con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente en su demostración que las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

Igualmente, corresponde al censor evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Para al presente asunto, el recurrente critica la deficiente actividad de la defensa a partir de la audiencia preparatoria, lo cual concreta en que el anterior abogado no solicitó la práctica del testimonio de Andrea Flórez y Oscar Tirado León, y desistió de los testimonios cuya práctica había solicitado.

Respecto a la vulneración del derecho defensa como causal de nulidad ha precisado la Sala:

Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado[1], que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala. (CSJ AP 22 Oct 2014, rad.38044)

También debe indicarse que la declaratoria de nulidades se enmarca dentro de los principios que las regulan, que si bien no aparecen consagrados normativamente en el Código de Procedimiento Penal, si han sido objeto de desarrollo por la jurisprudencia de la Sala, según la cual:

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). (CSJ AP, 17 jun 2015, rad.46309)

El reparo propuesto se basa en la importancia de dos testimonios que a juicio del actual defensor tenían que ser solicitados por su antecesor, en orden a desvirtuar los que señalaban a Uriel Tirado León como el autor del delito de homicidio tentado, sin embargo al pretender demostrar la trascendencia de los mismos hace uso de particulares razones que evidencian la manera soterrada como pretende que se aprecien esas probanzas y de esa manera justificar la invalidación del proceso.

Véase como otorga mayor importancia a lo que pudo haber dicho Andrea Flórez, cuando es el propio defensor, al citar apartes de lo indicado por ésta en su entrevista, quien permite advertir que de acuerdo a su dicho, esta persona no presenció el momento de las agresiones por haberse retirado del lugar antes de que el hecho sucediera, circunstancia que sin mayor dificultad permite afirmar que la omisión en la que incurrió la defensa al no solicitar este testimonio resulta baladí y en nada afecta la estructura del proceso.

El ejercicio que hace de comparar lo que dijo Andrea Flórez ante funcionarios de policía judicial, con lo que en juicio manifestaron Benjamín Torres y Edgar Ávila, se refiere a circunstancias anteriores al hecho, a partir de las cuáles el defensor nuevamente pretende restarle mérito a estas dos declaraciones, a través de un cargo de nulidad con el que busca imponer su personal forma de estimación probatoria, sin que su discurso se amolde a los presupuestos lógicos y de adecuada fundamentación de la censura de nulidad, pues más bien se asimila a un alegato de instancia.  

Y respecto a la relevancia del conocimiento que sobre los hechos pudo haber suministrado Oscar Tirado León, el recurrente deja acreditar tal aspecto, pues se desconoce si esta persona fue entrevistada y cuál fue su versión sobre los acontecimientos delictivos. Lo mismo sucede respecto de los testimonios de cuya práctica desistió la defensa, habida cuenta que al ignorar lo que iban a narrar sobre el suceso criminal, no es posible hacer un juicio sobre su importancia y por contera, la necesidad de su práctica, como para que se imponga rehacer el juicio oral.

En últimas, el recurrente repite el discurso que expone en el cargo por violación indirecta de la norma sustancial, pretendiendo acomodar fallidamente la presunta falta de defensa técnica en el hecho de que el anterior abogado no planteó los argumentos que él considerada acertados para restar poder demostrativo a la prueba de cargo, entre ella, los testimonios de Benjamín Torres y Edgar Ávila, así como la diligencia de reconocimiento en fila de personas.

Ninguna de las quejas que presenta el libelista respecto de quien lo precedió en la defensa del procesado acredita la ocurrencia de una irregularidad sustancial insubsanable que imponga retrotraer el trámite, puesto que las mismas se quedan en la mera enunciación al no mostrar a la Sala de qué manera, haber omitido el defensor presentar teoría del caso, haber pretendido un principio de oportunidad, abstenido de contrainterrogar a uno de los testigos, o haber asentido ante el juez los acuerdos probatorios a los que había llegado con la fiscalía, vulneraron el derecho de defensa del acusado o el debido proceso, de donde se sigue que tales motivos resultan exiguos para solicitar el desquiciamiento del fallo de segunda instancia y la nulidad de la actuación.

Similar yerro se advierte en los reparos en torno al desistimiento de la fiscalía para que se practicara el testimonio de Andrea Flórez, el cambio de juez durante el juicio oral y la decisión del fallador de negar las objeciones propuestas por la defensa frente a las preguntas formuladas por la fiscalía.

Respecto de lo primero, porque no era deber de la fiscalía buscar la práctica de pruebas que beneficiaran a la defensa,  dada la naturaleza adversarial del sistema y el principio de igualdad de armas que concede a ambas partes la mismas facultades probatorias; por lo tanto, no puede calificarse de desleal la decisión del fiscal de que no se practicara un testimonio que había sido ordenado por solicitud suya, mucho menos invocarse como causa para que decrete la nulidad del trámite.

En lo que atañe al cambio del juez durante la audiencia de juicio oral abundantes han sido las decisiones  de esta Sala, en el sentido que esa circunstancia excepcionalmente genera nulidad cuando el juez que anuncia el sentido del fallo es distinto a aquel ante quien se practicaron las pruebas, (Ver entre las más recientes CSJ AP, 25 feb. 2015, rad.45282; CSJ AP, 10 dic. 2014, rad.42307; CSJ AP, 12 nov. 2014 rad.43384;  CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512), situación que no se predica del presente asunto, toda vez que el cambio de juez de conocimiento sucedió en una sola oportunidad cuando ya se habían practicado los testimonios de Benjamín Torres, Edgar Ávila Fajardo y Fredy Espinosa, siguiendo la nueva juez con la práctica de los restantes testigos, culminado lo cual, anunció sentido de fallo condenatorio y en esos términos dictó la sentencia.

Y respecto a la determinación del juez de aceptar las objeciones que durante el contrainterrogatorio formuló el defensor, el censor se queda corto en razones para demostrar la incidencia de esa presunta falla en la sentencia impugnada, pues ni siquiera hace ver a la Sala en que consistieron las mismas, dejando de concretar su queja.

En esa medida, es clara la infracción del censor al principio de sustentación suficiente que, entre otros, regula el recurso extraordinario, pues los supuestos motivos que a su juicio propiciarían la casación del fallo, resultan precarios para lograr tal cometido, motivo por el que cargo de nulidad será inadmitido.

1. Violación indirecta de la norma sustancial

Oportuno sea indicar que esta forma de violación de la ley ocurre por errores de hecho o de derecho. Los yerros de hecho se presentan por falso juicio de existencia, identidad y  raciocinio. En el primer caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea porque obrando en el proceso omite valorarla, o porque sin figurar en la actuación supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la probanza porque la cercena, adiciona o tergiversa; y el tercero, trata de que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia.

Por su parte, los errores de derecho se comenten por la vía de los falsos juicios de legalidad o convicción.

El primer caso, se relaciona con el proceso de formación de la prueba, esto es, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporarla al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y formalidades exigidas para cada medio. Entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, considera que no los cumple.

En tal medida, es deber del casacionista identificar el elemento de juicio irregularmente incorporado, señalar las normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los cuales se predica el reparo, acreditar cómo se produjo su transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala el censor afirma indistintamente que el reconocimiento en fila de personas es un medio de convicción ilícito e ilegal, confundiendo ambos conceptos, frente a lo que es oportuno citar lo que al respecto ha dicho la Sala:

Mayoritariamente se ha concebido por la doctrina nacional, extranjera y la jurisprudencia que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas. Ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).

(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).

(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal).

1.1.3. Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los "actos de investigación" y "actos probatorios" propiamente dichos, es aquella "en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley[2]. (CSJ AP, 6 jul 2011, rad. 36626)

De la exposición planteada por el recurrente, se advierte que su inconformidad se encamina a acusar de ilegal el reconocimiento en fila de personas practicado el 26 de junio de 2012, por haberse apartado, a su juicio, de los requisitos que exige el artículo 253 de la Ley 906 de 2004, por manera que no podía al mismo tiempo alegar su ilicitud, pues no sustenta el reparo en la transgresión de garantías fundamentales al momento de llevarse a cabo el reconocimiento.

Adicional a lo anterior, su afirmación acerca de que como en la fila se incluyeron dos indiciados, a saber, los gemelos Uriel y Oscar Tirado León, se infringió el numeral segundo de la citada norma, carece de todo sustento habida cuenta que desde el inicio de la investigación el señalamiento de autoría recayó sobre Uriel Tirado León, motivo por el que su hermano Oscar nunca ostentó la condición de indiciado; además, su presencia en la fila de reconocimiento estaba del todo justificada con el objeto de la diligencia, el cual no era otro que el de descartar cualquier tipo de confusión en aquellos que responsabilizaron a Uriel Tirado León como el autor del delito, y que no hubiera lugar a duda acerca de que se trataba de él y no de su hermano gemelo Oscar Tirado Léon.

En este orden de ideas, la inconformidad que plantea frente al reconocimiento en fila se encuentra mal postulada al no ajustarse a la forma de violación indirecta de la norma sustancial que corresponde, es decir, precisando que se trató de un error de derecho y acreditando que se desconocieron los requisitos legales en su práctica o aducción.

Ahora bien, dentro del mismo reparo afirma que se incurrió en un falso raciocinio por infracción al principio lógico de  no contradicción en la estimación probatoria de los testimonios de Benjamín Torres y Edgar Ávila Fajardo.

Sobre el particular, debe decirse que dicho yerro  impone a quien lo alega señalar de forma objetiva qué dice el medio probatorio, cuál fue la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, así como el mérito persuasivo otorgado y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia  que fue desconocida en el fallo.

Ahora bien, «en cuanto hace referencia a los principios de la lógica, cuya vulneración alega el censor, es del caso mencionar que se contraen al de identidad, esto es, "a" es "a"; al de no contradicción, valga decir, "b" no es "no b"; al de tercero excluido, que estriba en que "c" es forzosamente "d" o "no d" y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente.

Así las cosas, los postulados de la lógica que se vienen de identificar se refieren a la forma correcta de razonar desde un punto de vista estrictamente formal, en orden a extraer conclusiones válidas respecto de lo que es conocido a través de las pruebas.

En cuanto hace referencia a la manera en que se debe alegar en casación el desconocimiento de una regla de la lógica, es del caso señalar que además del deber de identificarla de forma clara, se impone que el recurrente demuestre de qué manera concreta se ignoró o tergiversó, pero además, es del resorte del impugnante comprobar la incidencia de su desconocimiento o distorsión frente a una específica conclusión del juzgador». (CSJ AP, 17 jun. 2015, rad. 45458)

El recurrente afirma que el Tribunal faltó al principio lógico de no contradicción sin precisar cuál es el razonamiento que resulta contradictorio y excluyente, o como se trasgredió el principio lógico de identidad que también menciona, ello debido a que finca la ocurrencia de tales vicios en que el ad quem otorgó credibilidad a los testimonios de cargo pese a que en su criterio no había posibilidad de diferenciar a dos hermanos gemelos.

Al pretender el censor poner en entre dicho el mérito demostrativo de los testimonios de la víctima y de quien lo acompañaba el día de los hechos, pasa por alto que los errores en punto de la valoración de la prueba derivados de un falso raciocinio no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la realizada por los juzgadores y la ofrecida por los sujetos procesales, sino de la evidente contradicción entre aquella y las reglas de la sana crítica que gobiernan la apreciación de los medios de convicción, concretamente en este caso, de los principios de la lógica que aunque enuncia el libelista, en manera alguna acredita que el sentenciador hubiera llegado a una inferencia por completo al margen de un razonamiento lógico.

Si su intención era resaltar la importancia de algunos testimonios que no fueron trascendentes para los juzgadores de instancia, el demandante debió demostrar esos errores de hecho a través de falsos juicios de existencia por omisión, o de identidad si su querer era el de que se reconociera una distorsión de la prueba testimonial.  

Sin embargo, su exposición no pasa de ser un discurso  en el que se limita a confrontar la valoración realizada por los juzgadores y la que el impugnante considera correcta, pero sin derruir la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia, mucho menos evidenciar el supuesto estado de duda en lo que atañe a la responsabilidad del acusado, puesto que de la argumentación de la sentencia se aprecian de manera coherente los motivos por los que se llegó a la convicción acerca de que el autor del hecho fue Uriel Tirado León y no su hermano gemelo.

Tales razones tuvieron que ver con la credibilidad que le mereció al ad quem el dicho de quienes señalaron al aquí acusado como el autor del hecho y no en la construcción de inferencias lógicas que de manera indirecta sustentaran el reproche a cargo de Uriel Tirado Léon, pues no fue a partir de prueba indiciaria que el Tribunal concluyó la responsabilidad penal de éste.

Corolario de lo expuesto, la demanda de casación promovida por la defensa de Uriel Tirado Léon será inadmitida.

3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación  de  derechos  fundamentales  o  garantías  de los intervinientes, para ejercer la  facultad  oficiosa de  índole  legal  que  al  respecto  le  asiste  a  la  Sala.

4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en, CSJ AP, 12 dic. de 2005, rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Uriel Tirado León.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.

[2] MANUEL MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Ed. J.M  Bosch.1999.

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