Segunda Instancia No. 54922

SERGIO FAJARDO VALDERRAMA

 

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado ponente

AP4510-2019

Radicación N° 54922.

Acta 274.

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO

La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Gobernación de Antioquia, en calidad de víctima, en contra de la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, el 5 de marzo de 2019, por la cual decidió, en atención a petición de la Fiscalía, precluir la indagación adelantada por el delito de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, previsto en el artículo 408 del Código Penal, en favor de SERGIO FAJARDO VALDERRAMA.

2. ANTECEDENTES

2.1. Los hechos fueron denunciados por el abogado Jaime Alberto Cárdenas Restrepo, y se contraen a lo ocurrido el 26 de julio de 2012, cuando el entonces gobernador de Antioquia SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, en ejercicio de la función que le fue delegada por la Agencia Nacional de Minería –ANM-, celebró con Manuel Antonio Mesa López, el contrato de concesión minera No. 5967, para la explotación de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, en el municipio de Santa Rosa de Osos.

Para ese momento, el señor Mesa López tenía la calidad de cónyuge de Beatriz Elena White Correa, quien había sido nombrada por SERGIO FAJARDO VALDERRAMA como secretaria de participación ciudadana y desarrollo social de Antioquia, mediante Decreto 0001 de 1 de enero de 2012, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha y que ocupó hasta el 13 de agosto de 2013, en virtud de la renuncia que le fue aceptada mediante Decreto 003496 de 25 de julio de 2013.

2.2.  La investigación por estos hechos le fue asignada a la Fiscalía Octava delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución No. 251 de 7 de junio de 2013.

2.3. El 13 de julio de 2018, se radicó escrito de preclusión y el 11 de febrero de 2019, la fiscal delegada sustentó su solicitud con fundamento en la "Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal", consagrada en el numeral 2º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, al considerar que el indiciado incurrió en error invencible sobre la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal de Violación del Régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

2.4. El indiciado y su defensora coadyuvaron la petición de la Fiscalía, mientras la representante de víctimas manifestó no tener oposición alguna.

2.5. La Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proveído de 5 de marzo de 2019, acogió la pretensión de la delegada fiscal y precluyó la investigación en favor de SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, decisión que fue apelada por la representante de la víctima.

3. DECISIÓN IMPUGNADA

La Sala Especial de Primera Instancia indicó que los elementos del tipo penal de Violación del Régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades estaban plenamente acreditados, en tanto, se demostró que i) SERGIO FAJARDO VALDERRAMA se desempeñó como gobernador de Antioquia para el periodo 2012 a 2015, cargo de elección popular para el cual tomó posesión con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2012, ii) la Agencia Nacional de Minería, mediante resolución No. 0001 de 2 de mayo de 2012, delegó en el gobernador de Antioquia sus funciones de tramitación y celebración de los contratos de concesión, iii) en esa condición, Sergio Fajardo celebró el contrato No. 5967 de 2012 con Manuel Antonio Mesa López, iv) Beatriz Elena White Correa, se desempeñó como secretaria de participación ciudadana y desarrollo social del ente territorial hasta el 12 de agosto de 2013, cuando le fue aceptada la renuncia, v) la señora White Correa estaba unida en matrimonio católico con Manuel Antonio Mesa López, vinculo vigente para la época en que se suscribió el contrato de concesión.

Estimó la Sala de Juzgamiento que, en los términos del artículo 8º, literal C, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993, Manuel Antonio Mesa estaba inhabilitado para contratar con la Gobernación de Antioquia, por el vínculo matrimonial que lo unía a Beatriz White, funcionaria del nivel directivo del ente territorial, lo que objetivamente configuraba el delito de Violación del Régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades; no obstante, no puede atribuirse responsabilidad penal a SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, como quiera que éste incurrió en un error de tipo, al no representarse mentalmente que la persona con quien suscribió el contrato de concesión era el esposo de su secretaria de despacho.

Para fundamentar su aserto tuvo en cuenta que una vez posesionado como gobernador, con el fin de garantizar la transparencia y eficiencia en los procesos contractuales, implementó un sistema de revisión y control conformado por i) un comité de orientación y seguimiento en la contratación de ese departamento, ii) comités internos de contratación en cada dependencia de la gobernación y iii) un comité asesor y evaluador.

En relación con el contrato de concesión suscrito con el señor Mesa López, explicó que fue sometido a los referidos mecanismos de control y evaluación; en primer lugar en el  Comité Interno de Contratación de la Secretaría de Minas donde fue objeto de estudio y se le dio visto bueno; luego en el Comité de Orientación y Seguimiento contractual del departamento, en el cual se recomendó suscribirlo, sin que ninguno de los funcionarios que participaron en esas reuniones hubiera advertido o dejado constancia en actas de la inhabilidad del contratista.

 Adujo que para la misma fecha en que el contrato de concesión fue suscrito, el gobernador firmó once más de similar contenido y propósito, lo cual contribuyó a que incurriera en ese error.

También consideró que el señor Mesa no apareció a última hora en el trámite, a fin de suponer que quiso aprovechar el vínculo de su esposa con el gobernador para, en situación de privilegio, acceder al título minero. Por el contrario, se demostró que de tiempo atrás venía explotando de facto la cantera y que desde el año 2003 adelantaba un proceso de legalización ante la Gobernación de Antioquia.

Adicionalmente, tuvo en cuenta las explicaciones suministradas por los testigos traídos al proceso, según los cuales, al interpretar la normatividad que regula la materia concluyeron que las normas de la Ley 80 de 1993, no eran aplicables al contrato de concesión, tal como lo prevé el artículo 53 de la Ley 685 de 2001 – por la cual se expidió el Código de Minas-, razón por la que no percibieron como ilegal aprobar la concesión.

De acuerdo con estos elementos de juicio, la Sala consideró que al no recibir el indiciado advertencia alguna sobre la inhabilidad del contratista, como tampoco representarse por su nombre de quién se trataba, firmó el acto jurídico convencido de que actuaba en derecho, en tanto, sus asesoras, por demás idóneas, con experiencia y conocimiento del tema minero, habían ejercido los controles impuestos en su administración a los procesos contractuales.  

En esas circunstancias, no había manera de que SERGIO FAJARDO VALDERRAMA superara el estado de error en que se encontraba y, por tanto, el resultado antijurídico no fue producto de su actuar consciente y voluntario, por lo cual dispuso la preclusión de la investigación adelantada en su contra.

4. LA APELACIÓN

La representante judicial del departamento de Antioquia, en su condición de víctima, apeló la decisión de preclusión de la investigación adoptada por la Sala Especial de Primera Instancia, argumentando para el efecto la no configuración del error de tipo invocado como causal excluyente de responsabilidad.

Las razones que expuso son las siguientes:

1. El interrogatorio al indiciado y las entrevistas rendidas por Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona, no acreditan el carácter invencible del error en que incurrió el gobernador de Antioquia.

Si bien, el doctor Fajardo Valderrama  manifestó que al momento de suscribir el contrato de concesión no pudo representarse que Manuel Antonio Mesa era el esposo de Beatriz White; y sus asesoras Claudia Cecilia y Melissa dieron cuenta de la función que cumplían los comités de orientación y seguimiento, junto con el papel que cada una de ellas desempeñaba en relación con el tema minero; de haber atendido de manera eficiente el rol jurídico que les correspondía, con un estudio e indagación rigurosa de la situación del concesionario, se hubiese establecido que éste se encontraba incurso en una inhabilidad para contratar con el ente territorial.

Era responsabilidad de todos los intervinientes en el proceso contractual, detectar las irregularidades al seleccionar el particular al cual se le otorgaría el derecho de explotación minera en cada uno de los convenios de concesión a celebrar, en especial, el que es objeto de estudio.

2. El indiciado tenía una gran experiencia en materia contractual, pues, había desempeñado varios cargos públicos, entre ellos, alcalde de Medellín y gobernador de Antioquia, práctica que le permitía representarse la existencia de una inhabilidad para contratar en ese caso concreto.

3. La excusa presentada por Fajardo Valderrama, referida a que no se percató de que Manuel Antonio Mesa, la persona con la cual estaba contratando, era el esposo de su secretaria Beatriz White, no resulta válida, si en cuenta se tiene que en su interrogatorio admitió que conocía a la pareja de tiempo atrás, es decir, tenía un conocimiento fundado sobre el vínculo matrimonial que los unía y por ende sabía que no podía contratar con aquel.

4. La tesis según la cual los servidores públicos están habilitados para cometer "errores o disparates jurídicos", amparándose luego en la configuración de un error de tipo para alegar una causal excluyente de responsabilidad, tampoco resulta válida, pues, demostrado está que se incurrió en la inobservancia de la Ley 80 de 1993 y demás normas que regulan la materia.

Con fundamento en lo expuesto, concluye que la fiscal delegada no cumplió con la carga de llevar a la convicción sobre la causal de preclusión invocada, en tanto, "no existen evidencias a partir de las cuales se puede concluir que el exgobernador desconocía que Mesa era el esposo de White y que por lo tanto se trataba de la misma persona con la que ella celebró el acuerdo de voluntades de concesión minera".

5. INTERVENCIONES DEL DEFENSOR Y LA FISCALÍA

5.1 La Fiscalía

Considera que la configuración de un error invencible se encuentra demostrada.

Las personas que conformaban los comités de control y vigilancia sobre la contratación del departamento, cuya experiencia en materia minera fue debidamente acreditada, omitieron suministrar al entonces gobernador información relevante para que éste a su vez pudiera actualizar, al momento de suscribir el convenio de concesión minera, su conocimiento respecto a la inhabilidad que se cernía sobre él, discernimiento que solo se concretó cuando fue noticiado por los medios de comunicación sobre lo ocurrido.

Tales asesoras estudiaron el tema, interpretaron las normas que regían la materia y con fundamento en una decisión de la Corte Constitucional, consideraron que no se configuraba inhabilidad alguna. Por esa razón, ninguna advertencia u observación hicieron al convenio.

Adicionalmente, no resulta acertado sostener que el gobernador tenía la posibilidad de representarse esa causal de inhabilidad fundamentado en la experiencia en materia contractual, adquirida en su paso por la alcaldía de Medellín y otros cargos públicos, como quiera que era la primera vez que actuaba como delegado de la autoridad nacional minera, en cabeza de la Agencia Nacional Minera o el Ministerio de Minas, delegación que es excepcional y exclusiva para el departamento de Antioquia. Allí radica precisamente la importancia de su grupo asesor, integrado por personas que tenían conocimiento y experiencia en el tema minero, en las cuales debía confiar para cumplir con la función delegada y especialmente para resolver sobre un tema complejo como lo era el reconocimiento de legalización de una situación informal de hecho.

El cuestionamiento de la representante de víctimas, según el cual era imposible que el gobernador no se hubiera representado que Manuel Antonio Mesa era el esposo de su secretaria de despacho, no fue desarrollado y tampoco desvirtúa el hecho que el tema remite a una imposibilidad de adecuada representación mental, es decir, de actualización instantánea del conocimiento, para el cual no basta el conocimiento directo de en qué momento mentalmente se va a producir esta percepción de la realidad, sino que es una construcción de los momentos ex ante, concomitantes y posteriores a la suscripción del contrato.

Se demostró que existía toda una cadena de vigilancia en el trámite precontractual, contractual y postcontractual de todos los convenios, conformada por un grupo de personas designadas por el gobernador con base en su idoneidad y experiencia en la materia.  

     Por esa razón, considera que la representante de víctimas se basa en argumentos de orden subjetivo para confrontar una decisión que estuvo soportada en la valoración de las pruebas acorde con las reglas de la lógica y la experiencia.

Para concluir, colige que el recurso de apelación es improcedente y que debe estarse a lo resuelto por la primera instancia.

5.2 La defensa

Señala que en modo alguno la intervención de la representante de víctimas, basada en conjeturas, puede conducir a la revocatoria de una decisión que fue tomada con fundamento en el análisis de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.

La fiscalía, contrario al sentir de la víctima, agotó todas las pruebas y ello la llevó al convencimiento sobre la concurrencia de la causal de exoneración de responsabilidad. No sólo aportó las pruebas que la Procuraduría en ejercicio de la acción disciplinaria practicó, sino que recibió entrevista a dos personas que eran fundamentales para dar cuenta de lo ocurrido, en tanto, es incuestionable que en este tipo de errores su demostración resulta compleja.

Ellas fueron Claudia Cecilia Cadavid y Melisa Álvarez, abogadas con amplia trayectoria en el tema contractual y minero, quienes explicaron las razones por las cuales, con fundamento en los artículos 8º numeral 2º, literal c, y 76 de la Ley 80 de 1993, y 46 y 53 de la Ley 685 de 2001, se convencieron de la inaplicabilidad de la causal de inhabilidad allí prevista al contrato de legalización minera de hecho celebrado con Manuel Antonio Mesa.

Su prohijado, durante el desempeño como Gobernador de Antioquia, siempre se preocupó por adoptar mecanismos de transparencia en el manejo de los recursos públicos. Así, bajo el aforismo "Muchos ojos pocas manos", implementó comités internos de verificación en cada secretaría del departamento, y uno de seguimiento y control de los procesos contractuales, los cuales se encargaban de revisar los aspectos legales, de logística, financieros y técnicos de cada contrato. De esta forma, buscó evitar que la contratación fuera manejada de manera inadecuada, con afectación de la administración pública.

Precisamente, los grupos interdisciplinarios que conformaban esos comités revisaron el contrato objeto de investigación y no detectaron circunstancia alguna que debiera conocer el doctor Sergio Fajardo. Por esa razón, al no realizar advertencia alguna al gobernador, éste, convencido de la labor ejecutada por sus funcionarios, lo suscribió.

En la misma semana en que autoriza la concesión, arribaron a su despacho cerca de 28 carpetas de contratos a otorgar.  Para ese momento todas las revisiones estaban surtidas, en consecuencia, en virtud del principio de confianza legítima y agotados los procesos dispuestos para ejercer control, no le correspondía verificar si el contratista o concesionario era esposo, hijo, padre o familiar de alguno de los servidores adscritos a su despacho.

En ningún momento se representó mentalmente, ni se imaginó, que Manuel Antonio Mesa López fuera la misma persona que él conocía como esposo de Beatriz White, su secretaria de despacho.  Tampoco lo asaltaron dudas sobre la suscripción del contrato, en tanto, ya había superado los filtros establecidos y el control de abogados expertos en la materia, que le dieron visto bueno, entre ellos, el secretario jurídico, la secretaria general orientadora del comité de seguimiento contractual, la secretaria de minas, la jefe de titulación minera y la gestora contractual.

De otra parte, ese mismo año, fue política del gobernador darle prelación al trámite de todos los títulos mineros que estaban estancados desde hacía 9 o 10 años. No había un interés indebido en sacar adelante el caso particular iniciado por el señor Mesa, su obligación como delegatario de la función minera consistía en evacuar todos los trámites iniciados por aquellos explotadores de hecho que tenían la voluntad de legitimar su actividad.

En su sentir, que el doctor Sergio Fajardo se hubiera desempeñado como alcalde de Medellín, no lo ubicaba en una situación privilegiada o de experto en la materia, como quiera que en las dos dependencias implementó la misma pirámide de control, modelo que le mereció el premio al gobierno de transparencia.

Agrega que Sergio Fajardo incurrió en un error, no se representó que estuviera firmando un convenio con una persona incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad para contratar. Esa representación no le era exigible, tampoco era vencible ese convencimiento, que ni siquiera tuvo como posibilidad dentro del amplio espectro de asuntos a analizar.

Las causales de exclusión de responsabilidad penal enseñan que cuando el ser humano no tiene esa conciencia y voluntad de infringir la norma, cuando lo que se presenta es un error, como ocurre en este caso, debe privilegiarse la absolución, dado que la responsabilidad objetiva está proscrita en el ámbito penal.

   Con apoyo en lo expuesto solicita que se confirme la decisión adoptada.

6. CONSIDERACIONES

6.1. De conformidad con lo previsto en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 1 de 2018, la Sala es competente para resolver este asunto, por tratarse de la impugnación de una decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

6.2. La preclusión de la investigación es el instrumento a través del cual una actuación penal que se viene tramitando en contra de una persona, al comprobarse la configuración de alguna de las causales estipuladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, se extingue de manera anticipada con fuerza de cosa juzgada y consecuentemente se produce el archivo de las diligencias respectivas.

6.3 Quien invoca la aplicación del mecanismo aludido   –sea Fiscalía, Ministerio Público o defensa-, tiene la carga procesal de demostrar la causal en que fundamenta su petición, lo cual implica sustentarla de manera adecuada en los componentes fáctico, jurídico y probatorio.

Adicionalmente, el carácter rogado de la solicitud le impone a quien la eleva la obligación de ofrecerle al juez de conocimiento los elementos de prueba que la respaldan, los cuales, como de manera pacífica lo ha señalado la Sala, deben acreditar con suficiencia la causal invocada, o " lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo", porque de ser así, el funcionario judicial está obligado a continuar con el trámite de la actuación.   (CSJ AP5279-2018, 5 dic. 2018, Rad. 52549).

6.4 En el caso que se analiza, la petición de preclusión fue presentada por la Fiscalía al amparo de la causal prevista en el numeral 2º del artículo 332 en cita, referida a la "existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal", al considerar que el indiciado obró con error invencible sobre uno de los elementos objetivos del tipo.

6.5 Frente al error de tipo, la Corte ha señalado que "hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)[1]".

En otras palabras, se configura este error "cuando el sujeto activo de la conducta penal, actúa amparado en el convencimiento de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal. Ese errado convencimiento, debe ser invencible, esto es, que el agente no pueda superar el error en que se encuentra[2]".

En cuanto a la naturaleza vencible del error de tipo, se ha señalado:

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho (CSJ SP, 6 jul. 2005, rad. 22299) (Subrayado fuera de texto).

6.6 Del caso concreto

Al doctor Sergio Fajardo Valderrama se le abrió indagación por el delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, consagrado en el artículo 408 del Código Penal, en los siguientes términos:

"El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión (...)".

Ello, por cuanto, en su condición de Gobernador de Antioquia, delegado de la autoridad minera, celebró el contrato de concesión No. 5967 para la explotación de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, con el esposo de una de sus colaboradoras del nivel directivo, comportamiento con el cual infringió el artículo 8º, numeral 2º, literal C, de la Ley 80 de 1993 que dispone:

"(...) 2º. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos con la entidad respectiva:

c. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal".

6.7 Los elementos del tipo penal en referencia se contraen a:  i) un sujeto activo cualificado –debe ser un servidor público-, ii) que ese sujeto, en cumplimiento de sus funciones intervenga en alguna de las etapas contractuales –trámite, aprobación o celebración del contrato-, iii) que esa intervención ocurra con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en normas legales o de carácter constitucional, y iv) un sujeto pasivo de la conducta que no es otro que el Estado como titular del bien jurídico de la administración púbica.

Adicionalmente, este comportamiento sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

6.8 La evidencia aportada por el ente investigador, no ofrece discusión sobre la materialidad de la conducta, como bien lo consideró la primera instancia.

En efecto, para el momento de ocurrencia de los hechos, SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, fungía como gobernador de Antioquia, cargo para el cual fue elegido popularmente, en el período 2012 a 2015[3], y tomó posesión con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2012.  

En esa condición, la Agencia Nacional de Minería, mediante resolución 0001 de 2 de mayo de 2012[5], le delegó las funciones que le competen como Autoridad Minera y concedente, en los términos de la Ley 685 de 2001 y el Decreto 4134 de 2011.

En ejercicio de la función transferida, SERGIO FAJARDO VALDERRAMA celebró con Manuel Antonio Mesa López, el 26 de julio de 2012, el contrato de concesión minera número 5967[6], para la explotación de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, en un área específica del municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia).

Para ese momento, el concesionario Mesa López estaba unido en matrimonio católico, con sociedad conyugal vigente, con Beatriz Elena White Correa[7], quien se desempeñaba como secretaria de despacho, cargo del nivel directivo[8] para el cual fue nombrada mediante Decreto No. 0001 de 1 de enero de 2012[9], fecha en la que tomó posesión del mismo[10], para ocupar la Secretaría de Participación Ciudadana y Desarrollo Social.

6.9 La discusión gira, entonces, en torno a la configuración de un error invencible sobre la existencia de uno de los elementos objetivos del comportamiento punible descrito en el artículo 408 del Código Penal, referido a la causal de inhabilidad para contratar que recaía en cabeza de Manuel Antonio Mesa López, por estar unido en matrimonio con una de las secretarias de despacho del entonces gobernador SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, quien no se representó mentalmente, al momento de firmar el contrato, que el concesionario minero de nombre Manuel Antonio Mesa, era el mismo que él conocía como esposo de Beatriz White.

Mientras la Sala Especial de Primera Instancia consideró acreditada la causal, la representante de víctimas impugna la preclusión de la investigación decretada, argumentando que no se probó el error de tipo invocado.

 6.10 De entrada, la Sala anuncia que revocará la decisión impugnada, por estimar que los elementos materiales probatorios aducidos por la Fiscalía para sustentar su petición, no tienen entidad suficiente en el cometido de demostrar que SERGIO FAJARDO VALDERRAMA hubiera incurrido en un error de tipo invencible al suscribir el contrato de concesión minera tantas veces referido, haciendo necesario que se continúe con la investigación y se realicen otras actividades de policía judicial, para esclarecer lo acontecido.

Las razones que sustentan la decisión a adoptar son las siguientes:

6.10.1. Quien suscribe el contrato de concesión minera No. 5967, para la explotación de un yacimiento de arenas y gravas naturales y silíceas, en el municipio de Santa Rosa de Osos, en calidad de concesionario, era el cónyuge de Beatriz White Correa, secretaria de participación ciudadana y desarrollo social, nombrada en ese cargo por SERGIO FAJARDO VALDERRAMA en su condición de gobernador de Antioquia, con quien  no solo la unía ese vínculo laboral, sino suficientes amistad y confianza, que le permitieron conocer pormenores de su familia y, particularmente, de su pareja.

SERGIO FAJARDO VALDERRAMA conoció a Beatriz White desde años atrás, cuando se desempeñó como Director de PROANTIOQUIA. A partir de ese momento fue tal la confianza que surgió entre ellos, que lo acompañó en su paso por la alcaldía, en un cargo de dirección, y cuando él aspiró a la presidencia de Colombia, ella hizo parte de la lista al Senado de la República por el movimiento "Compromiso Ciudadano", grupo político fundado por Sergio Fajardo. En fecha posterior, elegido gobernador, nuevamente integra su gabinete como secretaria de despacho, cargo del nivel directivo en el ente territorial.

Así lo reconoció en el interrogatorio rendido el 24 de noviembre de 2016, ante la funcionaria de policía judicial adscrita a la Dirección Especializada de Policía Judicial aforados Constitucionales, al expresar: "yo la conocí en PROANTIOQUIA, alrededor de 1997, yo trabajaba allí como Director de Ciencia y Tecnología de Antioquia, y ella llegó a trabajar a la misma institución, no recuerdo la función. Después cuando yo fui alcalde la nombré como Secretaria de Bienestar Social, no recuerdo exactamente el nombre del cargo, posteriormente fue candidata al Senado de la República, en la lista de nuestro movimiento Compromiso Ciudadano, y finalmente fue secretaria de Participación Social en la Gobernación de Antioquia"[11].

Entonces, si Beatriz Elena White venía trabajando de la mano con Sergio Fajardo Valderrama, cerca de 15 años antes de la suscripción del contrato, marco temporal en el cual su relación se afianzó, como lo indican los cargos por ella ocupados a su lado y la candidatura al Senado en representación de su grupo político; es evidente que el entonces gobernador tuvo oportunidad de conocer y relacionarse con su familia, en especial, con su esposo Manuel Antonio Mesa López, e incluso, podría inferirse que esa cercanía le permitía enterarse de las actividades económicas por él desplegadas.

En esas condiciones, las explicaciones que ofreció SERGIO FAJARDO en la entrevista ya referenciada, en el sentido de que en el momento de suscribir la concesión no actualizó ese conocimiento y que solo vino a enterarse de la situación posteriormente por los medios de comunicación, aunque apunten a demostrar que incurrió en un error de tipo que configura una circunstancia de ausencia de responsabilidad penal, no resultan suficientes para que la fiscalía soporte la preclusión de la investigación adelantada en su contra.  

Y no se ofrecen suficientes, si en cuenta se tiene el número de contratos que examinó el día de marras, once, donde solo uno de ellos, aquel que involucraba a Manuel Antonio Mesa López, era diferente en perspectiva de la relación social y laboral de vieja data que lo ataba a Beatriz White, la cónyuge de aquel, con lo cual la actualización del conocimiento sobre la inhabilidad que recaía sobre el concesionario surgía clara e inmediata al entendimiento del indiciado.

Precisamente, la amistad, cercanía y confianza con Beatriz White, es un tema que, cuando menos, podría despejar algunas inquietudes acerca de esos factores de intimidad, que faculte considerar posible o no la exculpación planteada, o determinar si lo que operó fue la intención de invisibilizar al destinatario de la concesión minera y de esa forma, eludir la aplicación del régimen de inhabilidades vigente.

Por esa razón, se echan de menos elementos de juicio que podrían resultar relevantes para establecer si en verdad SERGIO FAJARDO estaba en imposibilidad de actualizar ese conocimiento porque, aunque Beatriz White fuera cercana a él, no ocurría lo mismo con su esposo, a quien, en sus palabras, debió conocer "...cuando ella era Secretaría de la Alcaldía de Medellín, en alguna reunión con las familias de los funcionarios del Gabinete municipal."

Nada se indagó, siquiera en el interrogatorio a que fue sometido SERGIO FAJARDO, sobre los vínculos personales, sociales o de amistad que tuviera con Manuel Mesa, o el conocimiento sobre sus actividades comerciales, o si tenían negocios comunes, o si sabía que los esposos poseían un predio ubicado en Santa Rosa de Osos, y la actividad económica que allí se cumplía.

6.10.2 Manuel Antonio Mesa López, requería de la gobernación de Antioquia autorización para continuar, en forma legal, la explotación de la cantera ubicada en su finca. Así se infiere de la solicitud que elevó en ese sentido.

El "Formulario simplificado para la legalización de explotaciones mineras" número 000038, radicación 5967, suscrito por Jesús María Ospina Rendón y Manuel Antonio Mesa López, fue presentado el 2 de  abril de 2003[12] en la Dirección de Titulación y Fiscalización Minera de la gobernación de Antioquia, a cargo de la doctora Claudia Cadavid Márquez en aquel momento.

 Para cuando SERGIO FAJARDO se posesiona como gobernador de Antioquia, esa petición cumplía ocho años y nueve meses sin resolución.

Sin embargo, una vez la Agencia Nacional de Minería le delega la función de celebrar contratos de concesión, lo cual se concreta el 2 de mayo de 2012 mediante resolución No. 0001, el comité de orientación y seguimiento en contratación del departamento estudió la solicitud y recomendó el 19 de julio siguiente suscribir el convenio, lo que efectivamente se concreta el día 26 del mismo mes y año.

La celeridad con la cual se suscribió el contrato resulta notoria. Después de casi nueve años de espera, en menos de tres meses se adelantó el trámite pendiente, se le dio visto bueno por los funcionarios encargados en cada uno de los comités de seguimiento y evaluación y se suscribió el contrato; cuando en palabras de la Fiscalía, el reconocimiento de legalización de una situación informal de hecho era complejo.

Al respecto, la funcionaria Claudia Cecilia Cadavid Márquez explicó que al llegar a la gobernación con Sergio Fajardo se propusieron sacar avante todos los trámites que estaban pendientes de ser resueltos, entre ellos, los de legalización minera, no solo por el nivel de informalidad encontrado sino porque "por sus características tienen unas condiciones especiales y tiempos a los cuales debe darse cumplimiento" y fue política del gobierno nacional "la incorporación a la legalidad de los mineros tradicionales que han venido desarrollando la actividad por un tiempo específico y no han logrado la suscripción del título"[13].

 Sin embargo, ese "plan de choque inicial" como ella lo llama, no se encuentra acreditado dentro de la actuación que adelantó la fiscalía.

Lo que la prueba presentada por la fiscalía acredita es que durante la gestión de Sergio Fajardo y en un corto período se agotó el trámite de formalización de la explotación de hecho en la cantera de propiedad de Manuel Antonio Mesa López, esposo de Beatriz White, quien había acompañado al gobernador en cada uno de sus proyectos políticos y que precisamente en ese momento ocupaba un cargo de confianza a su lado, lo cual genera dudas sobre la motivación que tuvo para suscribir el contrato o si en realidad al hacerlo desconocía que el concesionario era la misma persona unida en vinculo matrimonial con su secretaria de despacho.

Por esa razón, la Sala extraña la práctica de pruebas que sustenten los asertos de Claudia Cadavid, en punto de la descongestión que adelantaron, elementos que permitan descartar cualquier interés de la administración departamental en cabeza para aquel momento de SERGIO FAJARDO, en favorecer a Manuel Antonio Mesa López o priorizar su trámite por ser quien era –cónyuge de Beatriz White, secretaria de despacho del gobernador y persona de su confianza-.

La fiscalía no presentó elementos materiales probatorios en esa dirección,  no se estableció cuántos trámites más estaban en curso por petición de ciudadanos dedicados a la explotación de minas de forma artesanal que requerían formalizar o legalizar su situación, en qué fecha fueron radicadas las solicitudes, cuáles diligencias se surtieron respecto a cada una de ellas, cuándo se realizaron los estudios de impacto sobre el medio ambiente –si es que los hubo- o se les impuso un plan de trabajos y obras o de manejo ambiental y finalmente, cuándo fueron celebrados efectivamente cada uno de esos contratos.

Ese cuadro comparativo permitiría establecer si el trámite de la solicitud del señor Mesa, se adelantó en iguales circunstancias temporales a los demás, con el único ánimo de resolver aquellos asuntos que a pesar del tiempo transcurrido desde que se formuló la solicitud seguían pendientes de evacuar, o, si, por el contrario, su estudio se priorizó con la intención de privilegiar al esposo de Beatriz White.

Incluso, nada se hizo por verificar si Manuel Antonio Mesa aprovechó tal condición para acercarse al despacho de SERGIO FAJARDO, como ya lo había hecho en la parte externa de la Secretaría de Minas[14] -donde fue identificado como el esposo de la doctora Beatriz White-, para obtener la legalización de la explotación minera que venía adelantando en forma artesanal desde años atrás.

Bastaría, para este efecto, consultar la agenda de visitas o entrevistas del indiciado, en esa época.

Súmese a lo anterior, que el interés de Manuel Mesa en legalizar la explotación de hecho que desde años atrás realizaba en la cantera ubicada en su predio rural, era evidente, no por nada llevaba más de ocho años tratando de regularizar esa actividad económica, insistencia que refleja su deseo de continuar ejecutándola y para afianzar su logro su cónyuge era la secretaria del gobernador, delegado por la autoridad nacional minera para otorgar esa concesión.  De ahí la necesidad de ahondar en la investigación.

6.10.3 En esas circunstancias, las razones expresadas por SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, a fin de explicar lo sucedido, al igual que las informaciones suministradas por Claudia Cadavid y Melissa Álvarez en sus entrevistas, no son suficientes para acreditar la ausencia de responsabilidad penal con fundamento en un error de tipo invencible.

La implementación de un sistema de revisión y control de los procesos contractuales, durante la administración del indiciado, integrado por comités internos de contratación en cada dependencia y un comité de orientación y seguimiento en esa misma materia a nivel departamental, con el ánimo de garantizar la transparencia en los procesos, no es suficiente, en el panorama probatorio actual, para determinar inconcusa la falta de responsabilidad que pregona la Fiscal, de cara a las obligaciones que le competen frente a situaciones irregulares o indebidas que se presenten en el curso de tales procesos.

En otras palabras, siendo delegatario de esta especial función, que por regla general corresponde a la Agencia Minera y que de manera excepcional, exclusiva y por primera vez se le había entregado al gobernador de Antioquia, su compromiso con la tarea asignada no podía limitarse a verificar si el documento traía los vistos buenos de los representantes de los comités, creados por él para acompañarlo en esa tarea y consecuente con ello a firmar el contrato en un acto mecánico o simplemente formal.

Por el contrario, esa novedosa función, le imponía al gobernador una mayor atención y cuidado de su parte en el desarrollo de la labor asignada, tanto más, que a través de esa especial facultad se buscaba la legalización de la explotación minera que, como en este caso, Mesa López venía ejecutando de hecho desde tiempo atrás.

La elemental tarea de verificar el contenido del documento realizada por él, según lo expresó al rendir interrogatorio, fácilmente le permitía actualizar su conocimiento de que Mesa López, esposo de su secretaria de despacho, era el concesionario, como se desprende de ese proceso de examen, precisión y asociación de información admitido por él, pues, "antes de firmar yo reviso toda esa documentación, leo el título minero, miro el nombre que aparece en la casilla en frente de la mía y leo el nombre de la persona, organización o empresa que va a recibir el título, igualmente reviso las firmas de las personas que participan en el proceso y al no tener ninguna inquietud, ninguna observación procedo a firmar...".

Por esa razón, se itera, el argumento que esboza, según el cual, en ese momento al leer el nombre de Manuel Mesa López en el contrato, no lo asoció con el esposo de Beatriz White, reclama de más profunda auscultación probatoria que permita dilucidar inexistente algún interés particular, ajeno al cumplimiento estricto de su función como gobernante.

En este sentido, se sabe que funcionarios de la gobernación sí conocieron ese vínculo matrimonial – incluido el abogado de la dirección de titulación minera que le brindó atención personalizada en la parte externa de la Secretaría de Minas, como lo informó Melissa Álvarez- y analizaron sus implicaciones en materia de inhabilidades para contratar - Claudia Cecilia Cadavid Márquez y Melissa Álvarez Licona-, hecho que con mayores y mejores elementos de juicio conocía el entonces gobernador SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, dada la amistad y relación laboral que estructuró con la cónyuge del concesionario desde el año 1997, como lo reconoce en su interrogatorio.

Ellas informaron en sus entrevistas, que al advertir que el solicitante de la concesión era el esposo de la secretaria de Participación Ciudadana y Desarrollo Social de la Gobernación de Antioquia, analizaron su capacidad legal para contratar y las normas que regulan la materia, concluyendo que dada la especialidad del convenio                      –regularización de una explotación de hecho- las causales de inhabilidad previstas en la ley 80 de 1993, no tenían aplicación, razón por la cual dieron visto bueno a su celebración y optaron –según ellas dijeron- por guardar silencio ante los demás miembros de los comités y el propio Gobernador.

Debe verificarse, así, en atención a que la función de este comité consistía en adelantar los estudios jurídicos, si de verdad omitió advertir a los demás integrantes del sistema de control, a la secretaría general de la gobernación y al mismo gobernador, la situación en que se encontraba el señor Mesa López.

Es necesario, por ello, recoger actas y minutas de las discusiones, junto con los documentos oficiales expedidos por los Comités, para de ello extractar cuál fue la evaluación que realizaron y si hubo o no información concreta sobre el tópico. Incluso, con ese propósito, escuchar a los demás integrantes de estos grupos de trabajo, asesores y evaluadores en cada proceso contractual.

Por lo expuesto, como lo ha venido señalando la Sala, los elementos materiales probatorios que aportó la Fiscalía no demuestran en el grado de convicción requerido que SERGIO FAJARDO VALDERRAMA obró determinado por un error de tipo al momento de suscribir el contrato con Manuel Antonio Mesa López.

Como aun afloran dudas que no permiten atender la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía, se demanda de esta una mayor actividad investigativa encaminada a dilucidarlas.

Debe aclarar la Corte, que las manifestaciones efectuadas en precedencia no representan la toma de partido por determinada decisión, ni mucho menos, advierten de la responsabilidad del indiciado en los hechos objeto de investigación.

Sucede, únicamente, que la causal aducida reclama de suficiente y adecuada demostración, hasta ahora no cubierta de manera satisfactoria por el ente acusador.  

Por tal razón, la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia, el 5 de marzo de 2019, será revocada.

Como consecuencia de la decisión a adoptar, la carpeta deberá volver a la fiscalía delegada ante esta corporación, para que se continúe la investigación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión de fecha 5 de marzo de 2019, por medio de la cual la Sala Especial de Primera Instancia, accedió a la solicitud de preclusión de la investigación en favor de SERGIO FAJARDO VALDERRAMA, por el delito de Violación del Régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Devuélvase el expediente a la Sala Especial de origen.

Comuníquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] CSJ, febrero 20 de 2019, Rdo, 50077

[2] CSJ, Septiembre 21 de 2011, Rdo. 36852

[3] La fiscalía anexo copia del Acta E-28 de 13 de noviembre de 2011, suscrita por los delegados del Consejo Nacional Electoral y del Registrador Nacional del Estado Civil, vista a folio 6 del cuaderno anexo 1 de la Sala Especial de Primera instancia

[4] Copia del acta de posesión, vista a folio 8 ibídem

[5] Folio 33 ibídem

[6] Folios 19 a 29 ibídem

[7] Copia del Registro civil de matrimonio número 313183, en el cual consta que el matrimonio fue celebrado en la parroquia San Lucas El Poblado, el 23 de julio de 1982, visto a folio 37 ibídem

[8] El Decreto 785 de 2005 "Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004" consagra en el artículo 16, que el nivel Directivo está integrado entre otros por el empleo denominado Secretario de despacho con nomenclatura 020.

[9] Fue nombrada "en la plaza de empleo de Secretario de Despacho código 020 grado 4, adscrito a la Planta Global de la Administración Departamental Nivel Central, asignado al grupo de trabajo Despacho del Secretario de la Secretaría de Participación Ciudadana y Desarrollo Social".  Folio 39 a 44 ibídem

[10] Folio 44 ibídem

[11] Folios 50 a 53 ibídem. Evidencia 9, Cuaderno anexo 1 –Documentos aportados por la Fiscalía 8ª delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en la sesión de audiencia de preclusión celebrada el 11 de febrero de 2019-

[12] Folio 19 a 29 cuaderno anexo 1 de la Sala Especial de Primera Instancia

[13] Entrevista vista a folios 173 y 174 cuaderno anexo 1 de la Sala Especial de Primera Instancia

[14] Folios 176 a 178 cuaderno anexo de la Sala Especial de Primera Instancia. Entrevista rendida por Melissa Álvarez

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