Radicado 52232

Segunda Instancia

Mauro Heberto Morales Ardila

 

 

 

 

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

AP4924-2018

Radicación 52232

Aprobado según Acta Nº 377

Bogotá, D.C, siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO

La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por la víctima contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 29 de enero de 2018, que ordenó la preclusión de la investigación seguida contra MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, Juez Primero Penal Municipal de Madrid, Cundinamarca, por los delitos de falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, y prevaricato por omisión.

HECHOS

El 28 de julio de 2010, el doctor MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, en su condición de Juez Primero Penal Municipal de Madrid, Cundinamarca, presidió audiencia preliminar para la entrega provisional del vehículo microbús de servicio público, identificado con las placas SLH 688, dentro del radicado CUI 254306101135-20140-80246-00 y radicado del juzgado Nº 25430-40-04-0014-20140-00114-G, presuntamente comprometido en el homicidio culposo de Salvador Luis Uribe Gamba.

A la referida diligencia comparecieron el propietario del vehículo, LUIS ALEJANDRO OSPINA CARPINTERO, junto con su apoderada; la fiscal 2ª seccional de Funza, Martha Lucía Amaya Gómez; y las víctimas Martha Cecilia Porras y Diana Uribe, quienes estuvieron representadas por el doctor CARLOS ARMANDO ARÉVALO ACERO.

Luego de haberse presentado la solicitud de entrega, se concedió el uso de la palabra a la fiscalía quien expresó su anuencia con la pretensión, al estimar cumplidas las exigencias legales conforme a los documentos que puso de presente a los intervinientes.

A su turno, el apoderado de las víctimas intervino para reclamar a la representante del ente investigador el descubrimiento del croquis del accidente.

Igualmente, indicó que aunque no se oponía a la entrega del rodante, si advirtió que la misma debía realizarse al representante legal de la empresa a la cual se encontraba afiliado por tratarse de un automotor de servicio público, como lo indica el inciso segundo del artículo 100 de la Ley 906 de 2004.

También deprecó el apoderado de víctimas, la admisión probatoria de unas fotografías que tomó al rodante, reclamando que para efectos de su autenticación, el juez ordenara a la policía judicial verificar su originalidad en el mismo sitio donde se encontraba parqueado el vehículo.

Alegó que en el automotor se podían apreciar algunas evidencias, como un cabello y huellas de sangre, requiriendo que se tomaran muestras para cotejo con el occiso.

De manera insistente demandó la práctica de dichas actuaciones previo a la entrega del vehículo, pues las evidencias desaparecerían tan pronto fuera retirado del sitio donde se encontraba.

Frente a las peticiones, el juzgador se pronunció en forma negativa, indicando que el apoderado desconocía las normas del proceso acusatorio dado que dicha audiencia preliminar no era el escenario para plantear reclamos de esa índole ya que existían otra clase de actuaciones donde habría de surtirse el descubrimiento probatorio; que además el juez no estaba facultado para practicar pruebas sino en forma excepcional y que en ningún caso podía actuar en la recolección de evidencias, pues esa es una labor que corresponde realizar al órgano investigador.

Luego, ante la reiterada intervención del apoderado de las víctimas, el juez decidió imponer la sanción de multa por valor de dos (2) salarios mínimos, sin agotar trámite alguno, señalando como fundamento para ello que fue desafortunada la intervención, (...) y ante [la] reiterada interferencia en la audiencia", concediéndole la oportunidad de interponer recurso de reposición, que al resolverlo decidió confirmar la medida correccional, aduciendo que procedía conforme al numeral 6º del artículo 143 de la Ley 906 de 2004, ante la manifiesta inconducencia e impertinencia de la pruebas solicitadas.

También decidió ordenar la entrega del vehículo al propietario, explicando que era éste quien lo había solicitado y no el representante legal de la empresa; que además la norma consagra la "posibilidad" de que se entregue al propietario, tenedor o poseedor, o al representante legal quien no estaba presente en la diligencia.

Después de conceder el uso de la palabra nuevamente a los intervinientes para que expresaran su interés en la interposición de los recursos de ley frente a la decisión de entrega, el representante de las víctimas insistió en expresar su desacuerdo ante la multa impuesta, momento en el que el juez decidió modificar la sanción pecuniaria por la de arresto por el término de cinco (5) días, debido a la falta de coherencia en el sistema acusatorio y para efecto de las intervenciones; privación de libertad que dispuso debía cumplirse en la estación de policía del municipio, librando la correspondiente orden que se hizo efectiva en forma inmediata.

Con posterioridad, en horas de la tarde de ese mismo día, se hizo presente en el juzgado la señora Edelmira Rosa Martínez para solicitar la entrega del acta de la audiencia y del CD sin que se le permitiera el acceso a tales documentos.

Luego, esa misma petición fue presentada por el abogado José Guillermo Arévalo Acero, como apoderado sustituto de las víctimas, a quien se le hizo entrega de los referidos documentos al día siguiente.

Contra la decisión sancionatoria, el abogado CARLOS ARMANDO ARÉVALO ACERO, presentó acción de tutela ante el Juzgado Penal del Circuito de Funza, que concedió la medida provisional de suspensión del arresto, ordenando al Juez Primero Penal Municipal de Madrid que en forma inmediata impartiera la orden de libertad, decisión que cumplió a partir del día 30 de julio de 2010.

La acción constitucional fue decidida por el Juzgado Penal del Circuito de Funza en sentencia de 12 de agosto de 2010, y confirmada por la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca en proveído de 13 de octubre de 2010, concediendo el amparo del derecho fundamental al debido proceso, a la vez que ordenó al juez accionado que procediera a declarar la nulidad de la audiencia y repitiera la actuación corrigiendo los errores advertidos en el trámite que debía adelantarse previamente a la imposición de las medidas correccionales, respetando el debido proceso y el principio de congruencia.

En cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, el juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, el 19 de agosto de 2010 reinstaló la audiencia preliminar de entrega de vehículo únicamente para el trámite de la imposición de la sanción al abogado Carlos Armando Arévalo Acero, diligencia en la cual se decretó la nulidad de lo actuado; y luego de rehacer la actuación dispuso imponer nuevamente la sanción de arresto por el mismo término de privación efectiva que cumplió en la anterior oportunidad del 28 de abril de 2010, declarando así ejecutada la sanción.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 11 de abril de 2014, el profesional del derecho Carlos Armando Arévalo Acero, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra el doctor MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, Juez Primero Penal Municipal de Madrid, por las siguientes conductas delictivas:

1.1.- Prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, que sustenta en el hecho de que el juez indiciado le impuso una sanción de arresto sin antes haberle garantizado el debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional, al igual que, en su sentir, no tuvo en cuenta «criterio alguno de proporcionalidad, sencillamente porque no existían, ni hechos ni circunstancias, de acuerdo con la evidencia, para imponer sanción alguna».

Acotó que, si bien fue insistente en sus peticiones de pruebas antes de la entrega del vehículo, nunca fue irrespetuoso con el juez ni con los demás partícipes en la diligencia, pues consideraba que tenía sólidos «fundamentos de hecho y de derecho» para que se garantizaran los derechos de las víctimas que representaba, porque no se habían cumplido los protocolos de cadena de custodia.

Destacó además que el juez le impuso una sanción genérica, pues si bien fundamentó su decisión en el artículo 143 de la Ley 906 de 2004, sin embargo, no especificó en ningún momento la causal, aludiendo únicamente a la «reiterada interferencia» en la diligencia.

Expuso que en el momento de resolver la reposición presentada, el indiciado se pronunció acerca de la procedencia de la sanción, pero, esta vez, detalló que la multa obedecía a la solicitud de prueba «manifiestamente inconducente e impertinente».

Agrega que luego de haberle concedido el uso de la palabra, al finalizar la audiencia decide variar la sanción de multa por la de arresto, que sustentó en la «falta de coherencia en el sistema penal acusatorio», con lo cual, el juez decidió privarlo de su libertad «sin hacer acopio de fundamentos de hecho y de derecho, [y] sin causa que lo justifique».

1.2.- Prevaricato por acción, por cuanto el juez entregó el vehículo contrariando lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, dado que se trataba de un automotor de servicio público y por tanto sólo procedía la entrega al representante legal de la empresa a la cual estaba afiliado, en este caso AUTOFACA S.A.

También señaló que dicha conducta delictiva se configura porque el indiciado dispuso la entrega del rodante sin verificar el cumplimiento de las «previsiones probatorias para la cadena de custodia», en especial sobre la comprobación del estado del automotor.

1.3.- Prevaricato por omisión, dado que el juez no decidió la solicitud probatoria que hizo una semana antes a la audiencia de entrega de vehículo del día 28 de julio de 2010 y que ratificó en el curso de la diligencia.

1.4.- Abuso de autoridad y falsedad por ocultamiento de documento público, que se cometió cuando el juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, dio orden a los empleados del juzgado para que no le entregaran a Edelmira Rosa Martínez copia del acta y del CD de la audiencia el mismo día de su realización, dificultando la presentación de la acción de tutela.

1.5.- Prolongación ilegal de la libertad, la que se estructuró por la demora del juez indiciado en ordenar la suspensión de la orden de arresto dispuesta por la Juez Penal del Circuito de Funza el 29 de julio de 2010, pues dicha decisión fue notificada al Juzgado Penal Municipal de Madrid el día 30 de julio a las 8:00 a.m. y sólo hasta las horas del mediodía se ordenó al comandante de la estación de policía que procediera a restablecer su libertad.

1.6.- Falsedad ideológica en documento público, que estima realizado por «la orden» que dio el juez a la secretaria para que en el acta de audiencia de entrega de vehículo del 28 de julio de 2010, consignara algunas aseveraciones contrarias a la realidad y se omitieran otros hechos relevantes ocurridos en la diligencia.

2. La denuncia fue asignada a la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca que en desarrollo de las labores investigativas obtuvo la acreditación sobre la calidad de juez del investigado; igualmente recibió interrogatorio de indiciado al doctor MAURO HEBERTO MORALES ARDILA; ampliación de denuncia a Carlos Armando Arévalo Acero; copia de la actuación disciplinaria seguida por los mismos hechos de esta indagación, que fue archivada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante auto de 31 de julio de 2015, por prescripción de la acción.

Así mismo se recibió entrevista a Bertha Marina García de García, apoderada de Alejandro Ospina, quien solicitó la entrega del vehículo en la audiencia objeto de la indagación; y, se allegó copia de la acción de tutela presentada por Carlos Armando Arévalo Acero ante el Juzgado Penal del Circuito de Funza, con ocasión de la sanción correccional de arresto que le impuso el Juez Primero Penal de Madrid, Cundinamarca, el 28 de julio de 2010.

3. El 13 de diciembre de 2017, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el Fiscal Dieciséis Delegado ante esa Corporación sustentó la solicitud de preclusión con fundamento en las causales contempladas en los numerales 2º y 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, la existencia de causal excluyente de responsabilidad y atipicidad del hecho investigado.

Al efecto, luego de hacer referencia a la identidad del investigado, relató los hechos conforme fueron descritos en la denuncia, y seguidamente identificó las posibles conductas delictivas junto con la respectiva causal de preclusión.

Señaló que, frente a la falsedad ideológica que se atribuye al indiciado en calidad de determinador, al confrontar el acta de la audiencia con el contenido de la grabación se perciben algunas mínimas alteraciones y omisión de algunas palabras, pero ello obedece a apartes «inteligibles»; además que tales yerros son propios de la naturaleza humana, sin que exista motivo «para pensar que el juez haya ordenado una trascripción sesgada porque el cd lo desmentiría».

Indicó además que los errores del acta no tienen «alcances delictuales» (sic), o si acaso serían «inocuas inconsistencias» en las que no existe «voluntad delictiva», razón por la cual impetra la preclusión con fundamento en la causal 4ª.

Sobre el delito de prevaricato por acción, referido a la decisión del juez de entregar el vehículo a su propietario y no a quien funge como representante legal de la empresa a la cual se encontraba afiliado, reseñó que la palabra «podrá» contenida en el inciso 2º del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, comporta una facultad discrecional y no un imperativo mandato, de tal forma que el indiciado contaba con la opción de ordenar la entrega a su propietario, quien fue la persona que la solicitó, y por tanto su conducta carece de «vocación delictual», con lo cual resulta procedente la preclusión de investigación con sustento en la misma causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Refirió también que existe atipicidad en relación con el delito de prevaricato por omisión atribuido al juez al no haber verificado que se cumplieron con las «previsiones legales de aseguramiento de elementos materiales probatorios como lo ordena el inciso 1º del artículo 100 de la Ley 906 de 2004»; y no acceder a la práctica de prueba anticipada solicitada por el apoderado de víctimas.

De la primera hipótesis fáctica, argumentó que la fiscalía había solicitado el aplazamiento de una anterior audiencia precisamente para llevar a cabo la «búsqueda y fijación de la evidencia material», y por tanto, le correspondía al denunciante acudir al ente investigador para que le garantizaran sus derechos «y no simplemente remitir un memorial para coadyuvar la petición irregular de pruebas que se estaba haciendo ante el juez».

También señaló que el abogado debió entregar a la fiscalía los elementos que tenía en su poder para garantizar la cadena de custodia y no solicitar en forma directa en la audiencia la «convalidación» de las fotografías que poseía, destacando que el juez cumplió una labor pedagógica de explicarle que no «tenía funciones de policía judicial» y que no era esa la finalidad de la diligencia, de forma tal que dicha conducta carece de una «intención delictual».

En lo referente a desatender la petición probatoria de ordenar la inspección al vehículo por parte de la policía judicial, indicó el Fiscal, que el denunciante debió acudir a otra audiencia - de prueba anticipada -; y en caso que se hubiese dado curso a la solicitud, era evidente que no se cumplían las exigencias para ordenar el recaudo probatorio excepcional previo al juicio; que además contaba el denunciante con la posibilidad de instar a la fiscalía para que recogiera los elementos  de prueba y «no pretender una función investigativa, desconociendo de técnicas en tal labor» (sic).

Apuntó igualmente el instructor, que no se configuraban los delitos de prevaricato por omisión y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, en la medida en que la audiencia preliminar que se realizaba no era la oportunidad procesal para que la fiscalía descubriera todos los elementos probatorios, en este caso el croquis que reclamaba el apoderado de víctimas; ni el juez podía admitir una «discusión» en ese sentido. De esta forma, si el funcionario no accedió a la petición, carece de «voluntad de omitir sus obligaciones, dado que la expresión probatoria completa tiene otra etapa procesal».

Ahora bien, en cuanto a la decisión de ordenar el arresto del abogado CARLOS ARMANDO ARÉVALO ACERO, argumentó el fiscal que procedía la preclusión por la causal 2ª del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que el indiciado obró bajo la «consideración errada» de no estar quebrantando ninguna norma a pesar de haber vulnerado el debido proceso al imponer una medida correccional sin «surtir de garantías el incidente».

Destacó el representante del ente investigador que la facultad correccional está prevista para mantener el «orden judicial», aunque no es absoluta ni discrecional. Y a pesar de no existir un procedimiento previo para su aplicación, en todo caso deben respetarse las garantías y dar la oportunidad para que el contraventor pueda dar sus explicaciones y controvertir la decisión a través de los recursos; sin embargo, estas reglas fueron desconocidas por el juez indiciado al modificar la sanción de multa por la de arresto sin que esta clase de sanción correspondiera con el motivo invocado, como fue la «impertinencia probatoria».

Pese a ello, para la fiscalía, las insistentes intervenciones del abogado de las víctimas, ocasionaron afectaciones en el curso del acto judicial que conllevaron a que el juez tomara tan drástica determinación de «incrementar la sanción», aunque no se evidencia que haya sido resultado de alguna alteración del estado emocional o «de rabia» del investigado.

Luego de hacer cita de jurisprudencia de esta Sala sobre la potestad correccional, (sentencia de octubre 17 de 201, Radicado 38538 ), destaca que en las decisiones adoptadas dentro de la tutela no se califica como «irregular lo sancionado drásticamente», ni tampoco se «descalifica el contexto fáctico», todo lo cual lleva a concluir que se trató de una «lógica reacción humana» ante una «situación insidiosa» constitutiva de un «error de tipo e incluso un error de prohibición», precisando además, que en caso de haberse cumplido el rito correspondiente, la sanción hubiera sido similar.

Finalmente explica el fiscal en su solicitud de preclusión:

«(...) se constituye en error porque la simple lógica o el sentido común enseñan que siendo el poder sancionatorio (penal, disciplinario o correccional) la última ratio de corrección de los actos humanos, sí había un camino basado en la tolerancia que hubiere permitido direccionar la exposición de los derechos pretendidos (...) por el representante de la víctima, como lo es, suspender la audiencia y permitir el diálogo del peticionario con la fiscal u ordenar la realización de otra audiencia para efectos de prueba anticipada y optar por la determinación legal, así sea nugatoria, que corresponde» (sic).

Con fundamento en la misma causal 2ª, sustentó la preclusión por los delitos de privación ilegal de libertad, abuso de autoridad y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, al estimar que no hubo dolo en el actuar del juez indiciado en «las inconsistencias que se señalan como fundamento del oficio dirigido al Comandante de la estación de policía de Madrid, pues todo se encuadró en la consideración interna que estaba prevalido (error) de autorización legal».

Y en cuanto a la demora en la entrega del CD de la audiencia, refirió que se trató de un comportamiento excusable del juez ante la insistencia del retenido abogado, quien pretendía presentar un nuevo poder cuando ya la actuación había culminado, refiriéndose a la audiencia de entrega del vehículo; y en tal caso era ante la fiscalía ante quien debía acreditarse el nuevo mandatario.

EL AUTO RECURRIDO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en auto de 29 de enero de 2018 decretó la preclusión en favor de MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, acogiendo íntegramente los argumentos del representante de la fiscalía.

Inicialmente se refirió a la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, identificando los hechos relevantes comprendidos en esta hipótesis, para enseguida apuntar que la presunta adulteración del acta de la audiencia de entrega de vehículo, de existir elementos de prueba indicativos de la participación como determinador del juez MORALES ARDILA, ese comportamiento no estructuraría el delito de falsedad como quiera que según el artículo 146 del C.P. tal documento debe contener únicamente la fecha de la audiencia, el lugar, nombre de los intervinientes, duración de la diligencia y la decisión adoptada, de forma tal, que al no existir alteración en esos tópicos, el delito falsario no se estructura.

Así mismo, indicó el Tribunal que pese a la pretendida transliteración de la intervención de las partes «que no correspondía a un deber del funcionario judicial consignar», ello no denota que existiera alguna «directiva» o imposición a la servidora que la realizó, acotando que las posibles variaciones que pudieran existir, no resultan trascedentes para «cambiar el sentido o contexto de lo realmente acontecido en la diligencia».

A reglón seguido, frente a la decisión de entrega del vehículo al propietario, el A quo señaló que la misma resulta atípica del delito de prevaricato por acción, como quiera que no es cierta la alusión del denunciante en lo atinente a que el juez aplicó una norma que no existía para ese momento, refiriéndose a la variación normativa del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, introducida por el artículo 9º de la Ley 1142 de 2007, destacando que  en este caso se cumplieron las exigencias legales para la entrega a su propietario, partiendo de la interpretación sobre la facultad que la misma norma le otorga al juez para disponer la entrega, bien al propietario, ora al representante legal de la empresa a la cual se encuentra afiliado el vehículo de servicio público.

También destacó el Tribunal que no se configuraba el delito de prevaricato por omisión, en los supuestos fácticos relativos a la falta de verificación de la evidencia material probatoria previo a ordenar la entrega del rodante; tampoco al no haber decretado la prueba anticipada solicitada por el apoderado de la víctima consistente en la orden a policía judicial para constatar la veracidad de las fotografías tomadas por las víctimas al vehículo con el que se ocasionó el siniestro; ni por negarse el descubrimiento del croquis del accidente que reclamó el denunciante en la audiencia de entrega de vehículo.

En estos casos, se ordenó la preclusión al considerar que las actuaciones del juez indiciado estuvieron ajustadas a las exigencias legales sin que hubiese omitido algún acto propio de sus funciones, en tanto que se cumplieron las exigencias legales para disponer la entrega del vehículo; que además no se requería constatar la autenticidad de las fotografías por cuanto la fiscalía acreditó con los informes de policía judicial pertinentes, la identificación y características del automotor; y si lo pretendido era el decreto de una prueba anticipada, la audiencia preliminar de entrega de vehículo no era el escenario procesal para solicitarla ni tampoco para que se ordenada el descubrimiento probatorio que reclamaba el apoderado de las víctimas.

Accedió igualmente el juzgador de primera instancia a la preclusión solicitada, en relación con la demora en la entrega de la boleta de excarcelación del denunciante y del CD de la audiencia preliminar, dada la atipicidad de tales conductas, en la medida en que «no se advierte un término excesivo entre la recepción y el trámite otorgado a dicho documento»; aunado a que «es sabido que en un despacho judicial la carga de funciones impide efectuar un trámite totalmente inmediato a todas las labores del cargo»; y adicionalmente porque no se evidencia que en la demora de la orden de libertad o del CD, haya existido intención del funcionario judicial de prolongar la privación de la libertad.

Sobre la decisión de ordenar el arresto del litigante Carlos Armando Arévalo Acero, la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca consideró que la conducta del juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA se hallaba amparada en la causal excluyente de responsabilidad denominada como «error de tipo», bajo las siguientes consideraciones:

1.- Está acreditado que el indiciado, en ejercicio de sus funciones como Juez Primero Penal Municipal de Madrid, emitió la sanción de arresto.

2.- En dicho pronunciamiento judicial se advierten «inconsistencias sustanciales», que se apuntaron en la sentencia de segunda instancia proferida dentro de la acción de tutela emitida por el mismo Tribunal A quo, instada por el destinatario del arresto.

3.- Según precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, el delito de prevaricato exige para su configuración el «elemento subjetivo del dolo».

4.- Del desarrollo de la audiencia de entrega de vehículo del 28 de julio de 2010, surgieron dos motivos para que el juez impusiera la sanción al apoderado de víctimas: « (...) la improcedencia de la solicitud probatoria (...); y (...) la insistencia del defensor (sic) en dicha petición la cual torpedeaba el normal desarrollo de la diligencia»;  las que conllevaron que el indiciado creyera que estaba «facultado para imponer algunas de la sanciones previstas en el artículo 143 del C. de P.P.».

5.- Según las explicaciones dadas por el investigado en el curso del interrogatorio, emerge con claridad que el funcionario judicial adoptó la decisión de arresto «basado en la apreciación distorsionada que al confluir alguna de las causales para ejercer los poderes y medidas correccionales descritas en el artículo 143 del C. de P.P. podía imponer indistintamente alguna de las sanciones en las que confluyeran los comportamientos del representante de víctimas» sancionado.

6.- Si bien se trata de un error vencible, dado que el indiciado es un profesional del derecho que obraba en su condición de administrador de justicia, le era exigible «obrar con diligencia y cuidado», sin embargo, dicho yerro pudo haberse ocasionado por cuanto se trataba de la «primera vez que dicho funcionario hacía uso de esas facultades sancionatorias», sin que su versión fuese contradicha.

7.- La decisión cuestionada se enmarca en el error de tipo vencible, dado que el investigado no obró con la diligencia y cuidado exigible a todo funcionario judicial, lo cual «elimina el dolo en su comportamiento». Además la conducta se torna atípica, porque el catálogo punitivo no prevé la modalidad culposa para el delito de prevaricato por acción.

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La víctima expresó su desacuerdo con la decisión adoptada señalando que el reconocimiento del error de tipo sobre el que se fundamentó la preclusión por los delitos de prevaricato por acción y la privación ilícita de la libertad, sólo resulta procedente al momento de proferirse sentencia una vez agotado el debate probatorio en el juicio, más no en la etapa preliminar de la actuación, como ocurrió en el presente asunto.

Señaló además que no existe fundamento legal para que el juez hubiese modificado la sanción de multa inicialmente impuesta por la de arresto, sin que, a su entender, el hecho que fuera la primera vez que toma dicha decisión lo excuse del delito de prevaricato, pues de aceptarse tal razonamiento, «sería tanto como dar una licencia para delinquir, una licencia para prevaricar», pues aunque un juez tiene siempre una «primera oportunidad para ejercer sus funciones», ello desde luego no significa que esté autorizado para prevaricar.

Así mismo destaca que existió un concurso del delito de prevaricato por acción al imponer la sanción de arresto, y el punible de privación ilegal de la libertad, pues efectivamente se materializó su retención.

En cuanto a la prolongación ilícita de la libertad, consideró que, pese a estar de acuerdo en las consideraciones del A quo en lo referente a la «demora justificable» de la notificación a la estación de policía para restablecer su libertad con ocasión de la suspensión decretada por el juez de tutela; sin embargo, en su entender, la dilación del arresto se configuró desde el momento en que es privado de su libertad hasta cuando el juez autoriza la entrega del CD, pues durante ese tiempo (dos días), se retrasó la posibilidad de instaurar la acción de tutela y con ello lograr el restablecimiento de su derecho a la libertad.

Sobre la falsedad ideológica derivada de las presuntas inconsistencias en el acta de la audiencia de entrega de vehículo, destacó que la conclusión del Tribunal obedeció a una «apreciación subjetiva» en tanto que la Fiscalía no realizó ningún peritazgo a través del CTI o de la SIJIN en el que se confrontara el contenido del CD y el acta, para verificar las modificaciones que aparece en este último documento.

Insiste además en que la falsedad se acredita cuando en el interrogatorio de indiciado el juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA adujo que la solicitud presentada por el apoderado de la víctima era para que autenticara las fotografías que presentaba en la audiencia de entrega de vehículo, sin que jamás hiciera él alguna manifestación en tal sentido, menos pedir que el «juez hiciera de notario».

Finalmente, en cuanto a la decisión de entregar el vehículo a su propietario, insistió en que el juez obró contrario a lo establecido en el inciso 2º del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, porque quien estaba facultado para reclamar la entrega era el representante legal de la empresa a la cual está afiliado por tratarse de un bien de servicio público, caso en el cual, se trata de una situación especial que solo está regulada expresamente en el precitado inciso 2º, como el legislador así lo quiso, pues no podría entenderse su finalidad si para ello existía la entrega al propietario prevista en el inciso 1º, estimando que ésta debe ser la oportunidad para que la Corte fije un precedente en tal sentido.

NO RECURRENTES

El fiscal

Se abstuvo de replicar las razones del apelante, al estimar que la mayoría de su intervención fueron «ataques personales» y «revive discusiones que se dieron en el marco del hecho original», remitiéndose a lo expresado en la solicitud de preclusión acogida por el A  quo.

El Ministerio Público

Inicialmente solicitó la declaratoria de desierto del recurso por falta de sustentación, dado que el impugnante «no utilizó la técnica adecuada» ni atacó los fundamentos del A quo para decretar la preclusión.

De manera subsidiaria indicó que de admitirse el recurso de apelación, se confirme la decisión del Tribunal, toda vez que ante el ejercicio de la función coercitiva de los jueces, equiparable al derecho disciplinario, resulta admisible la ocurrencia de errores en el procedimiento para su aplicación por parte de los jueces, estimando que, en efecto, se trata en este caso de un error de tipo que, siendo vencible, la atribución del delito de prevaricato sería en la modalidad culposa, de suerte que ante la ausencia del dolo en este comportamiento, no se configuraría el punible de prevaricato por acción, por cuanto éste requiere «la modalidad dolosa obligatoriamente».

En cuanto a la falsedad ideológica, como quiera que no se vulneró la capacidad certificadora del acta de la audiencia en tanto que en ella se consignó un resumen de la diligencia y no su reproducción textual, se carece de tal elemento estructural del delito y por ende no configura la ilicitud contra la Fé pública.

El defensor

Impetra que se declare desierto el recurso presentado por la víctima, como quiera que no se expusieron argumentos que refutaran las consideraciones del Tribunal sino que el impugnante se limitó a exponer sus apreciaciones subjetivas y un recuento sobre los hechos que dieron lugar a la indagación.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia.

La Sala está facultada para decidir el recurso impetrado por la víctima, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso contra un auto de preclusión proferido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2.- La admisibilidad del recurso

El delegado del Ministerio Público y la defensa en su condición de no recurrentes, solicitaron que se inadmitiera el recurso al no estar debidamente sustentado; sin embargo, la Sala considera que el impugnante presentó argumentos suficientes para oponerse a la decisión adoptada que amerita un pronunciamiento de fondo.

Así, el censor expuso, entre otras razones, que en la indagación preliminar no es posible reconocer la eximente de responsabilidad del error sino únicamente en la sentencia; además que es inadmisible el argumento según el cual, un funcionario judicial está facultado para cometer el delito de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, bajo la premisa que se trató de la «primera oportunidad».

Adicionalmente expresó su desacuerdo con la preclusión por el delito falsedad ideológica en documento público por cuanto se carece de un dictamen forense que refleje el resultado de la comparación entre el contenido del CD y el acta de la audiencia de entrega de vehículo; además señaló la consideración fáctica y jurídica referente a la prolongación ilegal de la privación de su libertad, al no disponerse la entrega del registro de audio de la audiencia de 28 de julio de 2010 para proceder a interponer la acción de tutela con el fin de obtener la revocatoria de la orden de arresto y de esta forma lograr el restablecimiento de la libertad.

También señaló cuál era a su parecer la correcta interpretación del artículo 100 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, en lo que respecta a la entrega de vehículos de servicio público en contraposición a los planteamientos del Tribunal.

De esta forma, aunque fueron someros los argumentos del apelante, ello no desdice de su capacidad para refutar las consideraciones del A quo y obtener la revisión de la decisión de preclusión en esta sede, la cual se sujetará al principio de limitación conforme al artículo 178 de la Ley 906 de 2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación.

No obstante lo indicado, la Sala no tendrá en cuenta el escrito presentado por el recurrente ante esta instancia el pasado 1º de agosto de 2018 como quiera que resulta extemporánea la adición de sus argumentos.

3.- El alcance de la preclusión de la investigación

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación en cualquier fase procesal, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y el artículo 82 del Código Penal.

Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene la Fiscalía para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para el trámite de la preclusión.

Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332, la defensa o el Ministerio Público están igualmente legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.

La decisión de preclusión corresponde adoptarla al juez de conocimiento, dado que se trata de una función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, pues constituye una concreción del derecho a la justicia, en tanto que comporta la cesación de la acción penal y en algunos eventos se materializa la inocencia del investigado, concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia.

En tal virtud, para la procedencia de la preclusión se requiere la plena demostración de las causales que se invocan, pues conlleva la terminación anticipada y perentoria del proceso.

En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así:

"Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.

Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:

Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal" ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras)."

Es así como la solicitud de preclusión debe estar soportada en evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que transmitan el convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de la causal invocada.

Por otra parte, como quiera que la pretensión acerca de la preclusión de la investigación es una manifestación del derecho de postulación de parte interesada, por regla general no puede el juzgador resolver por causal diversa a la argumentada y acreditada por el peticionario, a fin de garantizar el principio de imparcialidad judicial.

Sobre el particular, esta Sala en reciente pronunciamiento precisó:

       «El principio de limitación judicial, para lo que compete al juzgador de segundo grado, impide que este haga pronunciamientos ajenos al motivo de controversia.

       Pero además, la necesaria imparcialidad judicial obliga a que el funcionario singular y colegiado se abstengan de actuar de manera oficiosa, para que no se les entienda representando el interés de determinada parte.

       Cierto, sí, que la Sala ha hecho algunos pronunciamientos sobre el particular, en los cuales establece pautas de acción. Pero en ellos, debe enfatizarse, no se ha relacionado la posibilidad amplia y abierta a la que alude el impugnante.

       En efecto, en el radicado 34919, del 17 de noviembre de 2010, la Corte señaló:

       "1- Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede ser desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó en la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esos hechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la norma.

       Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a la parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad."

       Esta posición fue reiterada por la Sala en decisiones posteriores[1]; incluso, en el radicado 48204, del 18 de agosto de 2016, se detalló su efecto, advirtiéndose que:

       "Aun cuando nada impide que el Juez de Conocimiento varíe la causal alegada, si advierte que la misma no se corresponde con los hechos, alegaciones y normas de soporte, no es posible que se reemplacen o agreguen tópicos que no hubiesen sido tratados y tampoco valorar elementos materiales probatorios a los que no se hizo mención en la audiencia".

       De lo anotado se extracta que por regla general los jueces no pueden declarar la preclusión por causal diferente a la propuesta por el solicitante, salvo algunas excepciones, que corresponden a que, si bien, se alega determinada causal, la argumentación fáctica, jurídica y probatoria remita a una diferente, que es declarada por el funcionario judicial si se demuestran dichos factores.  

       En estos eventos, reitera la Corte, no existe violación del principio de imparcialidad judicial, porque el juez no está decidiendo por fuera de lo efectivamente argumentado y demostrado por la parte.

    Así lo sostuvo recientemente la Sala[2]:

       "En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta 'no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2008. Radicado 28908; CSJ AP. 15 jul. 2009. Radicado 31780; CSJ AP 18 may.2011 Radicado 35826).

       Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que "sus componentes estructurales (...) así lo determinen»  ( CSJ, AP1880-2018, Rad. 52169 ).

4.- El caso concreto

La Sala abordará el estudio de la preclusión decretada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, únicamente en relación con los aspectos que fueron planteados por el recurrente, con el fin de garantizar el principio de limitación de la segunda instancia, y que corresponden a las siguientes hipótesis delictivas:

i).- La falsedad ideológica en documento público, en razón de haberse consignado en el acta de la audiencia preliminar de entrega de vehículo, aseveraciones diferentes a lo realmente acontecido en la diligencia.

ii).- El prevaricato por acción, derivado de haber dispuesto el juez indiciado la entrega del vehículo de servicio público al propietario y no al representante legal de la empresa a la cual está afiliado.

iii).- La prolongación ilícita de la libertad, que se configuró según la víctima, por la demora en facilitar el CD y del acta de la audiencia preliminar de entrega de vehículo del 28 de julio de 2010.

Sobre este supuesto, la fiscalía enmarcó la conducta en los ilícitos de privación ilegal de libertad, abuso de autoridad y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, sobre la cual se hará el respectivo análisis con posterioridad.

iv).- El prevaricato por acción y la privación injusta de la libertad por haber impuesto el juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, una sanción de arresto al abogado Carlos Armando Arévalo Acero, sin que se agotara el trámite ni existir fundamentos para dicha medida correccional.

Así entonces es preciso señalar que como no fueron materia del recurso, la Corte no hará ningún pronunciamiento sobre las demás circunstancias fácticas que fueron denunciadas y que la fiscalía enmarcó dentro del delito de prevaricato por omisión, como fueron: a) la decisión de no dar curso a la petición del apoderado de víctimas para que se ordenara a policía judicial la verificación de la autenticidad de las fotografías tomadas por una de las perjudicadas; b) la presunta omisión en la verificación de los requisitos legales para acceder a la entrega de vehículo; y c) que el juez no ordenó a la fiscalía el descubrimiento del croquis del accidente.

4.1.- En cuanto a la preclusión ordenada por el delito de falsedad ideológica en documento público, el recurrente plantea que tal decisión no era procedente como quiera que la fiscalía no aportó el dictamen pericial que determinara las inconsistencias entre el acta de la audiencia y el contenido del CD, de tal forma que el Tribunal se basó en el «conocimiento privado».

Para la Sala, la argumentación de la víctima no resulta atendible en la medida en que la conclusión a la que arribó el A quo emerge del análisis conjunto de los elementos probatorios que aportó la fiscalía sobre los cuales precisamente se predica la supuesta falsedad, como son el registro magnetofónico de la audiencia preliminar de entrega de vehículo de 28 de julio de 2010 y el acta elaborada por la secretaria ad hoc Maira Alejandra Benavidez Duarte.

Dada la modalidad de falsedad que se predica, en este caso la ideológica, su demostración o no emerge del simple cotejo de su contenido sin que ello pueda entenderse como «conocimiento privado» del fallador sino que esa es precisamente la labor que debe realizar el funcionario judicial para confirmar o desvirtuar la existencia material de los elementos del delito.

En este caso, tanto el Tribunal como la fiscalía sustentaron su posición señalando que aunque existían algunas imprecisiones en el acta, el delito contra la Fe Pública no se estructuraba porque dicho documento no era una reproducción exacta de la diligencia y por tanto las palabras que fueron modificadas o alteradas carecían de alcance delictivo.

Es claro que para arribar a esa conclusión no se requería un dictamen forense pues bastaba la simple confrontación de tales elementos, dado que no se trataba de falsedad material en la que eventualmente se requiere de un peritazgo que indique el carácter falsario del documento y las razones técnicas en las que se funda esa conclusión.

Así entonces, no hay razón alguna para señalar que se carece del elemento objetivo del delito en cuanto que al no ser el acta una reproducción fidedigna de la diligencia, que ciertamente no le correspondía realizar a la empleada del juzgado por expresa prohibición del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, no puede predicarse la tipicidad del punible de falsedad ideológica, por lo cual se confirmará la preclusión decretada.

En todo caso, no puede confundirse el «conocimiento privado del juez» entendido como la percepción de los hechos que interesan al proceso adquirido por el juzgador de manera directa al margen de la actuación procesal, con la sana crítica o persuasión racional, que es la actividad lógico mental a través del cual se llega al conocimiento a partir de las pruebas acopiadas en el proceso.

De esta forma, la decisión del Tribunal no está sustentada en elementos de prueba al margen del proceso, sino que su conocimiento precisamente está fincado en las evidencias que fueron entregadas por la fiscalía.

Por ello ante la equivocada postura del recurrente, la censura no prospera.

4.2.- Sobre la decisión de entrega del vehículo al propietario, presuntamente configurativa del delito de prevaricato por acción, el impugnante señaló su desacuerdo con la preclusión decretada con el argumento que la interpretación que más resulta razonable, es que el inciso 2º del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, contempla obligatoriamente la entrega de los vehículos de servicio público al representante legal de la empresa a la cual se encuentra afiliado.

Es de la esencia del delito de prevaricato por acción, que el servidor público emita una decisión o dictamen manifiestamente contrario a la ley.

En este sentido, la Sala ha señalado que:

El tipo objetivo contiene un sujeto activo calificado («servidor público»), un verbo rector («proferir») y dos ingredientes normativos: «dictamen, resolución o concepto», por un lado, y «manifiestamente contrario a la ley», por el otro, circunstancia esta que supone - ha dicho la jurisprudencia- la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente y se quiere su realización, pero semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.  

En contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues -como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad.

A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso.

Es decir que las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su complejidad o por su misma ambigüedad, admiten diversas interpretaciones u opiniones, no pueden considerarse como propias del prevaricato, pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución[3].

Por tanto, con relación a la configuración del delito de prevaricato por parte de los funcionarios administradores de justicia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que "para afirmar la estructuración de este elemento es necesario comprobar que hubo una actitud conciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo".[4]

Así, el análisis de esta conducta ha sido sujeto de reiterados pronunciamientos de la Sala, a partir de los cuales se ha considerado (CSJ SP. 27 jun. 2012. Radicado 37733):  

[E]l análisis de la contradicción de lo decidido con la ley se debe hacer mediante un juicio ex ante, al ubicarse el operador jurídico al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto, examinando el conjunto de circunstancias por él conocidas, siendo por lo mismo improcedente un juicio de verificación ex post con nuevos elementos y conocimientos.

(...)

"De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo 'manifiestamente contrario a la ley'. Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori). Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el 'deber ser' legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un 'deber ser' que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades"[5]. ( CSJ AP357-2017, Rad. 49196)

Ahora bien, el artículo 100 de la Ley 906 de 2004, es del siguiente tenor:

«AFECTACIÓN DE BIENES EN DELITOS CULPOSOS: En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro.

Tratándose de vehículos de servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos.

La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.

La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías.»

De la simple lectura del artículo 100 de la Ley 906 de 2004, emerge sin ambigüedad alguna que tratándose de vehículos que prestan servicio público, la entrega puede hacerse tanto al propietario como al representante legal de la empresa a la cual se encuentra afiliado.

Esa es una interpretación literal que no requiere mayores disquisiciones en la medida en que no se ofrece ambiguo ni oscuro su contenido, en cuanto contiene una facultad y no un imperativo.

La interpretación aducida por el recurrente sin lugar a dudas constituye su particular visión para destacar que es obligatoria la entrega al representante legal de la empresa al cual se encuentra afiliado el vehículo de servicio público comprometido en un delito culposo, sin que sea admisible tal postura pues la norma así no lo establece. Además, de admitirse el entendimiento del apoderado de las víctimas, se estaría imponiendo una obligación que la ley no prevé, a la par que se lesionarían los derechos del propietario quien no tendría la posibilidad de solicitar la entrega provisional, en contravía de sus derechos fundamentales.

De esta manera, la decisión del A quo resulta acertada en el entendido que la conducta es atípica de manera objetiva en tanto que la decisión de entrega del vehículo al propietario adoptada por el juez indiciado no es contraria a la Ley, razón por la cual se confirmará la preclusión decretada.

4.3.- El recurrente plantea que se incurrió en el delito de prolongación ilícita de la libertad con la presunta negativa del juez MAURO ALBERTO MORALES ARDILA, de entregar la copia del acta y registro de audio de la audiencia del 28 de julio de 2010, pues ello demoró la presentación de la tutela y consiguientemente el restablecimiento de la libertad.

Sobre el particular, la fiscalía solicitó la preclusión de este hecho, indicando que era atípica la conducta del investigado, pues el denunciante pretendía acreditar un nuevo poder en una actuación que ya había concluido por parte del juzgado cuando lo procedente era la entrega del poder ante la fiscalía.

El A quo estimó procedente la preclusión instada por cuanto consideró que la demora en la entrega del CD no tenía la intención de prolongar ilícitamente la libertad del sancionado.

La Sala estima que no hay ninguna conducta con relevancia penal en lo que atañe a la presunta demora en la entrega de copia de los registros pertinentes de la audiencia preliminar de entrega de vehículo, pues aunque la parte final del parágrafo del artículo 146 de la Ley 906 de 2004 consagra el derecho que tienen las partes e intervinientes para obtener copia de ellos, allí no se registra un término específico para dicha entrega, que en todo caso se suple con el previsto en el artículo 59 ib.

De paso, se derrumba la censura planteada por la víctima, quien en forma equivocada aseveró que debía entregársele en forma inmediata la copia del acta y del CD de la audiencia, y más aún que con esa demora se le prolongó ilícitamente la restricción de la libertad, cuando resultaba impredecible que con la presentación de la acción constitucional de amparo se le fuese a restablecer la libertad.

Repasadas las evidencias aportadas por la fiscalía se tiene que desde el mismo día 28 de julio de 2010, el denunciante presentó la solicitud de copia del registro de la audiencia, y que se le hizo entrega al apoderado sustituto el día siguiente, 29 de julio de 2010, de forma tal que no existió demora alguna como lo predica el impugnante.

En todo caso no puede predicarse de una misma conducta la prolongación ilícita al tiempo que una privación ilícita de libertad pues de llegar a ocurrir aquella, quedaría cobijada o inmersa dentro de la privación ilícita.

Así, la privación ilícita ocurre cuando la persona es retenida por el servidor público contraviniendo los preceptos legales y constitucionales, conducta que subsiste hasta el restablecimiento de ese derecho. Por su parte, en la prolongación ilícita, existe una restricción legítima de ese derecho fundamental pero se extiende más allá de los términos legales, o cuando habiéndose ordenado la libertad se mantiene restringida sin motivo alguno que lo justifique.

De esta forma, al no existir ninguna conducta censurable por parte del juez indiciado, en especial constitutiva de una prolongación ilícita de la libertad con ocasión de la entrega de las copias de los registros de la audiencia, la Sala confirmará la preclusión dictada por el Tribunal de Cundinamarca, aunque no por la razón aducida sobre la ausencia de dolo, sino por la evidente atipicidad objetiva.

4.4.- En lo que concierne al prevaricato por acción por la orden de arresto impartida por el juez contra el apoderado de las víctimas CARLOS ARMANDO DELGADO AREVALO, la Corte revocará la preclusión de investigación, toda vez que se carece de la debida y adecuada sustentación probatoria y jurídica respecto de la causal invocada.

En efecto, la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca acogió los argumentos expuestos por el fiscal delegado ante esa Corporación sobre la existencia de una causal excluyente de responsabilidad en relación con el delito de prevaricato por acción, que en algunos pasajes indicó se trataba de un error de tipo, en otras de error de prohibición, a la vez que señaló la inexistencia de dolo en el proceder del juez investigado (atipicidad subjetiva).

Para la Corte, es evidente que ante la incertidumbre sobre el motivo de la preclusión el A quo estaba llamado a desestimar la solicitud, como quiera que la terminación del proceso por este motivo implicaba la obligación de verificar y constatar la ocurrencia de la causal, no solo desde la argumentación del representante de la fiscalía sino también con los medios de convicción que la soportaban y los raciocinios jurídicos que venían al caso.

El delegado de la fiscalía partió de la premisa acerca de la contrariedad de la orden de arresto con el ordenamiento jurídico, al no respetar el debido proceso previo a su imposición, siendo ello entendible, según dijo, por una humana reacción ocasionada por las continuas interrupciones del abogado de víctimas en la audiencia preliminar, lo que predicó al amparo del error de tipo.

Luego, continúa el fiscal, también procede un error de prohibición pues aunque hubiese acatado el rito previo a la imposición de la medida correccional, de todas formas ésta se hubiese adoptado, al considerar que estaba obrando en ejercicio de una autorización legal.

Adicionalmente señaló que el error se configura en este caso porque «por simple lógica y sentido común, siendo el derecho sancionatorio la última ratio de corrección de los actos humanos, sí había un camino basado en la tolerancia, que hubiese permitido direccionar la exposición de los derechos pretendidos (...)».

Además, adujo la fiscalía que no estaba demostrado el dolo en el proceder del incriminado, porque las inconsistencias atribuidas al oficio «dirigido al comandante de la estación de Madrid» no acredita la tipicidad subjetiva.

De otra parte, el instructor como no explicó y argumentó sobre la totalidad de los fundamentos constitutivos de la causal de preclusión invocada, se limitó a presentar como hipótesis la de no haber agotado el debido proceso para garantizar los derechos a las partes, no hizo alusión especifica al hecho judicializado y que hacía parte de la investigación y consistente en que cambió la sanción de multa que primigeniamente había impuesto por la de arresto sin motivación para adoptar dicha decisión privativa de la libertad, que es, en esencia, el fundamento de la denuncia.

No encuentra la Sala que la Fiscalía haya acreditado las razones por las cuales se produjo el cambio de la sanción de multa por arresto, ni el motivo por el cual el indiciado lo hizo, lo cual impide establecer el por qué se obró de dicha manera y menos se puede decidir con certeza si está o no demostrada la razón jurídica por la que procedería la preclusión.

Téngase presente que se acreditó que momentos antes de la sanción de arresto el juez investigado había impuesto la de multa y ésta la motivó, de forma tal que no eran desconocidas para el indiciado las normas de sustentación que regulaban las medidas disciplinarias que podía adoptar, no se requirieran de profundos y amplios conocimientos para ser conscientes del cumplimiento de ese deber para decidir.

Si bien señaló el Tribunal, con sustento en el interrogatorio de indiciado, que se trataba de la primera vez que el funcionario judicial adoptaba un correctivo de esa naturaleza, lo cierto es que, cuando impuso la sanción de multa momentos antes en esa misma diligencia, también era la primera oportunidad que lo hacía y ahí sí motivó y explicó el porqué de la decisión, de tal forma que como soporte de la petición de preclusión la Fiscalía debía haber demostrado por qué el incriminado sorpresivamente la modificó por la orden de arresto, ofreciendo las circunstancias, las razones jurídicas, la gradualidad, entre otras.

Aunque el juez investigado en la comunicación que remitió al Comandante de Policía de Madrid para hacer efectiva la restricción de la libertad, expuso que la medida correccional procedía con fundamento en el artículo 143 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, ello de ninguna manera cumple con el deber de motivación de la sanción, toda vez que se hizo al margen de la audiencia sin que el afectado pudiera pronunciarse.

Advierte la Sala que la fiscalía no ahondó en la búsqueda de medios de prueba tendientes a establecer todas las razones para que el indiciado impusiera la sanción restrictiva de libertad, contando con esas posibilidades, como lo señalado por el abogado de las víctimas en la demanda de tutela con el proceso 2009-00036 adelantado en el mismo Juzgado Primero Penal Municipal de Madrid, a cargo del Dr. MAURO HEBERTO MORALES ARDILA.

Destáquese además que el indiciado tiene una amplia trayectoria judicial como servidor de carrera desde 1989 cuando ingresó a laborar como oficial mayor, y desde el 25 de noviembre de 2003 como juez promiscuo municipal de Gutiérrez, Cundinamarca y a partir del 6 de noviembre de 2007 en el cargo de juez penal municipal de Madrid, según se desprende de los documentos allegados del Consejo Superior de la Judicatura lo cual indudablemente le aporta un conocimiento de las habilidades y destrezas en el manejo de las diferentes diligencias judiciales y la posibilidad de interactuar con los usuarios sin afectar sus derechos.

De otro lado, téngase en cuenta que ningún momento el juez MAURO HEBERTO MORALES ARDILA alegó desconocimiento de las normas atinentes al procedimiento correccional; por el contrario, en el interrogatorio de indiciado se ratificó en que actuó en ejercicio de sus funciones sin haber cometido irregularidad alguna.

Así entonces, la contradictoria fundamentación de la fiscalía para demostrar la causal de preclusión invocada, lo que ocurrió por aducir simultáneamente la existencia del error de tipo, el error de prohibición y la atipicidad subjetiva, además de los desaciertos en los que se incurrió en relación con la prueba obrante y la dejada de allegar, así como con la fundamentación jurídica, impedían al funcionario judicial de primera instancia acoger sus planteamientos.

Por lo anterior, se revocará el proveído recurrido en lo que atañe a la conducta referente al prevaricato por acción por la imposición de la sanción de arresto al abogado Carlos Armando Arévalo Acero, y la privación ilícita de la libertad que de ello pueda haberse derivado, confirmándose la preclusión ordenada para los restantes supuestos fácticos.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

REVOCAR PARCIALMENTE la preclusión de investigación dispuesta en auto de 29 de enero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en favor de MAURO HEBERTO MORALES ARDILA, en relación con el delito de prevaricato por acción, conforme a lo señalado en el numeral 4.4 de la parte considerativa.

En lo demás se CONFIRMA la providencia de fecha y origen indicados en precedencia, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

DEVUÉLVASE la actuación a la Fiscalía para lo de su competencia, por conducto del Tribunal.

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Entre otras, C SJ. radicado37185, del 22 febrero de 2012; radicado 33370, del 6 de diciembre de 2012; 44422, del 25 de junio de 2014; 44678, del 1 de octubre de 2014; y, 45 138, del 22 de abril de 2015.

[2] Radicado 45851, del  5 de octubre de 2016

[3] CSJ SP, 23 feb 2006, rad. 23.901.

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Rad. 31190

[5] Cfr. CSJ SP 26 may.1998, radicado: 13628.

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