Casación 53956

Ramón De la Hoz Rosales

Jesús Rafael De la Hoz Rosales

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

AP5257-2018

Radicación No. 53956

(Aprobado Acta No. 400).

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 11 de abril del año que transcurre, mediante la cual, entre otras decisiones, confirmó la determinación del Juzgado Primero Penal del Circuito de esa misma ciudad, que lo condenó, junto con Jesús Rafael De la Hoz Rosales, por el delito de peculado por apropiación en calidad de intervinientes.

ANTECEDENTES FÁCTICOS

La cuestión fáctica fue consignada por el Tribunal de la manera siguiente[1]:

«Se interpusieron demandas ejecutivas contra el ISS por parte de la firma SERVIMEDIC DE LA COSTA por cuantía de $1.886.000.000 y $119.251.000. que fueron tramitadas y falladas, sin haber sido notificadas judicialmente, ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Santa Marta por pago total de la obligación, bajo los radicados 2007-173 y 2007-284 y sin que dicha empresa figurara en el Departamento de Contratación o el Departamento Financiero del ISS Seccional Magdalena como contratista, o acreencias a favor.

Se denuncia que la firma que obra en el poder otorgado al Dr. Alfonso Segundo Durán Ramírez –quien aparentemente defendía los intereses del ISS al interior del proceso-, es falsa, y para la fecha del otorgamiento del poder, dicho abogado no se encontraba vinculado al ISS. (....)».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 26 de febrero de 2008 la Fiscalía Treinta y Cuatro Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta abrió investigación[2] contra RAMÓN DE LA HOZ ROSALES y Jesús Rafael De La Hoz Rosales.  

El 1º de agosto de 2012, en Ente acusador calificó parcialmente la investigación profiriendo resolución de acusación contra RAMÓN DE LA HOZ ROSALES y Jesús Rafael De La Hoz Rosales[3], por los delitos de Peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad material en documento privado[4]; dicha resolución cobró ejecutoria el 13 de diciembre de 2012.

El 2 de octubre de 2015 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta emitió sentencia condenatoria contra los hermanos DE LA HOZ ROSALES al hallarlos penalmente responsables de los delitos de peculado por apropiación en calidad de intervinientes y, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado como coautores, decisión que fue recurrida por los apoderados de los procesados.

La sentencia de segunda instancia se produjo el 11 de abril del año en curso[6]; mediante la cual se revocó parcialmente la decisión de primera instancia para decretar la prescripción de la acción penal en contra de los enjuiciados por los delitos de falsedad material en documento público y falsedad material en documento privado, y se confirmó la condena por el delito de peculado por apropiación en calidad de intervinientes.

Debido a la anterior determinación, la defensora de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES interpuso demanda de casación, que fue sustentada en oportunidad legal[7] y que pasa la Corte a calificar.

LA DEMANDA

Después de identificar los sujetos procesales, resumir los hechos y la sentencia impugnada, la apoderada de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES postula dos cargos contra la sentencia del Tribunal; el primero, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que el juez de segundo grado incurrió en error de derecho por aplicación indebida que produjo la violación de los derechos a la defensa técnica y al debido proceso.

Sostiene que la sentencia impugnada se profirió en un proceso viciado de nulidad debido a que hubo una total omisión defensiva de su representado, por cuanto no se cuestionaron diferentes aspectos del proceso, tales como que en la resolución de fecha 28 de septiembre de 2010, por medio de la cual se le definió la situación jurídica, se le imputó el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice y, en posterior ampliación de indagatoria, se le increpó la calidad de interviniente, en ambos casos por los dos procesos ejecutivos adelantados. Según la censora, no se le podía imputar a su asistido la calidad de interviniente por cuanto no se hallaba demostrado que RAMÓN DE LA HOZ obró mancomunadamente con un agente activo calificado.

Igualmente, reprocha que el defensor de entonces no objetó el rompimiento de la unidad procesal pese a que esta no fuera pertinente, pues se hallaba probado que se trataba de un delito continuado.

Así mismo, esgrime que el estrado defensivo de la época no se notificó de la providencia que ordenó el cierre de la investigación, ni aprovechó el término del traslado de que trata el artículo 393 de la Ley 600 de 2000 para presentar solicitudes, hasta que el 13 de septiembre de 2012 la fiscalía «reconoce la inexistencia de defensa del procesado» y le nombra defensor de reemplazo, destacando que «en la misma providencia hace referencia a la urgencia de seguir adelante el proceso y no a la necesidad legal que tenía el procesado a contar con una defensa técnica».

Critica que pese a que el profesional estaba impedido para ejercer la defensa de su representado se posesionó y se notificó de la resolución de acusación, indicando que apelaba la providencia, recurso que al no ser sustentado, fue declarado desierto. Expresa que posteriormente dicho profesional del derecho solicitó la nulidad procesal y seguidamente renunció a su cargo por incompatibilidad de intereses con otro sindicado.

Prosigue expresando que el nuevo defensor tampoco realizó ningún acto de defensa a favor de su asistido, pues debió sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación para cuestionarla por múltiples violaciones al debido proceso, tales como, que la imputación solo se hizo por el punible de peculado por apropiación y que en la acusación se adicionaron los delitos de falsedad en documento público y privado sin motivar por qué; se profirió la resolución de acusación rompiendo la unidad procesal en lugar de realizarla por  el delito continuado; «se confundió la prueba objetiva de los hechos» y se le imputó a su defendido el delito de peculado por apropiación; se «incurrió en falso juicio de identidad al adicionar las pruebas»; se otorgó valor probatorio a «algunos» testimonios rendidos «para poder acusar a mi defendido por ese delito».

Según la demandante, como consecuencia de lo anterior, la resolución de acusación quedó ejecutoriada acusando a los hermanos DE LA HOZ ROSALES como presuntos responsables de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falsedad en documento privado, solo en lo atinente al proceso ejecutivo 2007-284, mientras que por el otro proceso ejecutivo, el 2007-183, se sigue un proceso diferente.

Destaca que durante la fase del juicio el defensor de su asistido se abstuvo de realizar actuaciones defensivas, y que al percatarse de su renuncia, el juez debió decretar la nulidad desde la providencia en que fijó fecha para el acto público preparatorio, cuando debió decretarla desde mucho antes.

  Alega igualmente que en la audiencia preparatoria, el nuevo defensor fue un convidado de piedra que no solicitó pruebas y no invocó nulidades, y que en la audiencia pública de juzgamiento la fiscalía acusó a los hermanos DE LA HOZ ROSALES por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía en concurso heterogéneo con el de falsedad material en documento público agravado por el uso y documento privado, respecto de la demanda ejecutiva  No. 00284-07, sin que el defensor se pronunciara por la falta de congruencia entre la resolución de acusación y la acusación enarbolada por el fiscal en la audiencia pública de juzgamiento, más aún en razón a que en la primera no se le reprochaba la agravante por la cuantía.

Contrario a lo expresado por el ad quem en su decisión, la recurrente estima que en el presente asunto no se configura la defensa pasiva sino la negligencia y omisión de los defensores de oficio durante todos los estadios procesales, debido a que no interpusieron recursos para evitar la perjudicial ruptura de la unidad procesal, ni para aceptar que se imputara un delito que no cumplía con el principio de tipicidad, o por no alegar durante el cierre de la investigación, ni sustentar el recurso de apelación de la resolución de acusación.

Reitera que el a quo profirió sentencia condenatoria contra su defendido sin que se hubiera probado que actuó mancomunadamente con un agente calificado.

 Desde su punto de vista, la falta de defensa técnica trascendió, por cuanto de interponerse el recurso de reposición contra la resolución que resolvió la situación jurídica, con lo probado hasta ese momento, se hubiera podido imputar el delito de cohecho, hurto, fraude procesal, estafa o cualquier otro punible, y no el de peculado por apropiación, en razón a que ninguno de los hermanos DE LA HOZ ROSALES eran agentes activos calificados.

Insiste en que la omisión defensiva trascendió cuando se permitió la ruptura de la unidad procesal, en razón a que la punibilidad del delito continuado es menor que la que arrojarán los dos procesos que cursan por los ilícitos generados con la instauración de los procesos ejecutivos espurios 2007-173 y 2007-284, de tal suerte que si se les condena se les impondrá mayor pena y doble multa.

Solicita que se declare la nulidad desde cuando comenzó la violación del derecho de defensa[8].

En su segundo cargo, también fundamentado en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la censora plantea la violación directa de la ley sustancial, pero en esta oportunidad por la vía del por error de derecho por aplicación errónea, debido a que considera que se condenó a su representado en calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación sin ser un agente activo calificado ni actuar con uno de ellos.

Aduce que ante la imposibilidad de demostrar que su defendido actuó mancomunadamente con un agente activo calificado, el ad quem lo justifica diciendo que tuvo ocurrencia por una supuesta presión por parte de Miguel Pinedo Vidal contra el director del ISS, señor Nelson Vives Lacouture, afirmación que no está probada y que si lo estuviera, no comprueba nada sobre la incidencia que hubiera tenido este hecho en la ocurrencia del punible.

Igualmente esgrime, que el encartado Adolfo Enrique Zúñiga Forero en su diligencia de indagatoria de 21 de febrero de 2011, resaltó que dentro de sus funciones no estaba el manejo de procesos jurídicos, al tiempo que, tanto en la resolución de definición de situación jurídica, como en la resolución de acusación, se le enrostró el delito de peculado por apropiación, en la segunda de ellas agravado, en calidad de interviniente.

En cuanto a la trascendencia del desatino indica que de no haberse incurrido en él no se hubiera podido condenar a su defendido por el delito de peculado por apropiación a la pena de 85 meses de prisión, ni seguirse en su contra otro proceso por igual causa que aumentará la punibilidad a 170 meses, y se hubiera decretado su libertad por prescripción de la acción penal.

Solicita que se case la sentencia, se absuelva a su defendido y se decrete su libertad[9].

CONSIDERACIONES

Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte. Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, ya que debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, principalmente, enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo; señalar de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas y, por último, evidenciar cómo el dislate conduce a resquebrajar la providencia recurrida.

Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la decisión cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes (artículo 216 de la Ley 600 de 2000), la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor.     

Por ende, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, pues la demanda idónea no admite un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidos a insuficiencias sustanciales o procesales.

Así, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados, se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión del libelo, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

No resulta entonces atinado conformarse con denunciar la presencia del error que se invoca, sino que al impugnante le incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para enervar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como tribunal de casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.

En relación con el asunto de la especie, la Corte anuncia que la demanda se inadmitirá, habida consideración de que no reúne los requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación que exige el recurso de casación, según pasa a explicarse.

En cuanto al primer cargo, la demandante invoca por la vía de la tercera causal de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la existencia de un error de derecho «violando las garantías por aplicación indebida de la misma –no indica cuál- con repercusión en las garantías de un debido proceso y la defensa técnica»[10].

Del desarrollo del cargo, la Sala advierte que pese a que la demandante censura la ausencia de defensa técnica de su representado –causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, lo que realmente ataca son defectos dirigidos al menoscabo del principio de congruencia[11] –previsto en la causal segunda ejusdem-; defectos procedimentales de distinto orden tales como la improcedencia del rompimiento de la unidad procesal –causal primera cuerpo segundo de la misma normatividad- y; que no se probó que su asistido actuó mancomunadamente con funcionarios del Instituto de Seguros Sociales[12] –reglado en la causal primera cuerpo segundo ibídem-. Esta mixtura de inconformidades en una misma causal y bajo un mismo cargo, cuando en realidad corresponden a causales distintas que conllevan a consecuencias jurídicas diferentes, violenta el principio de autonomía y resulta suficiente para inadmitir la demanda.

Pese a ello, la Corte dará respuesta a las inconformidades de la recurrente, recordando que si bien ha dicho que la nulidad –invocada por la jurista- es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, impone al censor: (i) proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; (ii) señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; (iii) plantear sus fundamentos fácticos; (iv) indicar los preceptos que considera conculcados; (v) expresar la razón de su quebranto y; (vi) especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

Asimismo, que compete al casacionista: (vii) informar la cobertura de la invalidez; (viii) evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, (ix) comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En el presente asunto, el libelo casacional incumple argumentar a plenitud respecto de dichos derroteros, pues aunque la demandante aduce, entre otros, la violación de los artículos  6 –legalidad-, 7 –presunción de inocencia-, 8 –defensa-, 9 -actuación procesal- y 10 –acceso a la administración de justicia- de la Ley 600 de 2000, nada indica respecto a cómo se materializó dentro de la actuación su cercenamiento, salvedad hecha de lo relativo a los artículos 6, 8 y 9 ibídem.

De igual forma, debido a que en el sub lite se denuncia de manera simultánea y con igual desarrollo, la vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa como causal de nulidad, es necesario evocar, que cuando de la primera de ellas se trata, le corresponde al demandante señalar en cuál, de los específicos momentos que conforman la actuación, se presentó el defecto y, al mismo tiempo,  que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias.

Por el contrario, si la nulidad se predica por la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía, por desconocimiento del principio de imparcialidad o por deficiencia probatoria, para la correcta formulación de la censura, el demandante debe ocuparse de cada uno de esos aspectos, demostrando en cada supuesto, la trascendencia directa que el error in procedendo refleja en el fallo, y que de no haberse presentado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación habría sido distinto y favorable a los intereses que representa, acreditando que el defecto sustancial planteado solo se puede corregir con la declaratoria de nulidad.

En el caso bajo estudio la censora invoca, dentro del mismo cargo y con los mismos argumentos, la violación al debido proceso y al derecho de defensa, perdiendo de vista que su desarrollo debe ser diferenciado, pues se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de la Corte, en razón a que la afectación del debido proceso constituye un vicio de estructura -falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, u otro-, mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan que su argumentación se realice con fundamento en iguales supuestos y con apoyo en las mismas razones críticas, como ocurre en el presente asunto.

nalmente a lo anterior, la demandante omitió su deber de demostrar que las irregularidades cometidas en el desarrollo del proceso e inadvertidas en el fallo, lo viciaban al punto tal, que para remediar el agravio no existía alternativa diferente que invalidar las diligencias[13] y se conformó con así afirmarlo.

Se abstuvo igualmente de desarrollar cabalmente la censura, pues en cuanto a la violación al debido proceso, omite señalar cuál fue la garantía procesal que en concreto se menoscabó, cuyo restablecimiento persigue, y la forma en que ésta se violentó, pues tan solo indicó que considera que la inactividad de sus predecesores en la defensa repercutió en la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.

Al efecto, es necesario destacar una vez más, que en razón de su condición de mecanismo extraordinario, la demanda de casación exige pautas precisas, que con claridad y precisión se ciñan a las causales establecidas en la ley, pues el fallo de segundo nivel se halla prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad que no es posible desvirtuar con un simple alegato de instancia.

Con todo, la Sala observa que la impugnante estima que de haber sido cuestionados por los defensores de turno los siguientes aspectos, el resultado procesal hubiese sido otro: (i) que a su representado se le imputó, por medio de la resolución de definición de situación jurídica el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice por los dos procesos ejecutivos adelantados y, en posterior diligencia de ampliación de indagatoria se le endilgara el delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente, por los mismos procesos; (ii) el rompimiento de la unidad procesal sin que ello fuera pertinente, en razón a que con base en lo probado se trataba de un delito continuado; (iii) que su defendido fue imputado por el punible de peculado por apropiación y acusado por este, y además, por los delitos de falsedad en documento público y privado; (iv) que se confundió la prueba objetiva de los hechos para imputar el delito de peculado por apropiación; (v) que se incurrió en error de falso juicio de identidad cuando adicionó el sentido de las pruebas; (vi) que durante el proceso se le dio valor probatorio a algunos testimonios que en nada relacionan sus dichos con la acción punitiva que se le imputaba a su defendido y; (vii) la falta de congruencia existente entre la resolución de acusación y la acusación formulada durante la audiencia pública de juzgamiento, por cuanto en la primera no se acusaba a su representado de los delitos con el agravante de la cuantía.

Respecto de los reproches atinentes a la falta de sustentación del recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, la omisión de solicitudes probatorias o de nulidad, no especifica la impugnante cuáles fueron las pruebas que no se solicitaron, o de qué manera ello, o la solicitud de nulidad, cambiaría el resultado del proceso.

En cuanto a la inconformidad según la cual se vulneró el derecho a la defensa de su asistido al no controvertir que en la definición de situación jurídica se le enrostrara el delito de peculado por apropiación en calidad de cómplice y en posterior diligencia de indagatoria lo fuera como interviniente, es preciso indicar, que el principio de progresividad procesal le permite al fiscal perfeccionar la imputación de los punibles a medida en que se desarrolla el proceso, pues con ello se incrementa el conocimiento de los hechos que se investigan; por lo tanto, es posible que con el transcurso de las diligencias la valoración jurídica de los acontecimientos investigados tengan una mayor connotación en cuanto a que se incrementa su concreción, lo cual posibilita precisar la imputación jurídica.

En este contexto también es importante advertir que en el Estatuto procesal de la Ley 600 de 2000 no se exige la congruencia entre la resolución de definición de situación jurídica y la resolución de acusación, y ello no constituye desafuero procesal sancionable con nulidad, por cuanto, en palabras de esta Sala «la calificación realizada en aquélla era tan sólo provisional y no tenía la incidencia ni la capacidad para delimitar el ámbito normativo de la resolución de acusación, ya que era en ésta que una vez surtida la instrucción se concretaban los cargos»[14].

En lo relacionado con la ausencia de recursos por el rompimiento de la unidad procesal, la recurrente parte de la afirmación según la cual, con base en la prueba recaudada para ese momento, se trató de un delito cometido en la modalidad continuada, pero no precisa a qué prueba se refiere, ni explica cómo, en caso sub examine es así, pues simplemente asegura lo que desde su punto de vista revelaba la prueba que no puntualiza, sin demostrar que más allá de la pluralidad de acciones que infringieron el mismo precepto penal, existió un dolo unitario, no renovado[15].

ente ocurre cuando aduce que se confundió la prueba objetiva de los hechos –que tampoco precisa ni desarrolla- para imputar el delito de peculado por apropiación, quedando así su afirmación amparada en su particular punto de vista, toda vez que tanto en la resolución de acusación como en las subsiguientes fases procesales, los jueces de instancia hallaron demostrada la configuración del delito por el que se emitió juicio de condena.

Resultan asimismo intrascendentes las alegaciones referidas a que en la imputación se le endilgó el punible de peculado por apropiación y en la acusación le fueron adicionados los delitos de falsedad en documento público y privado, toda vez que por los dos últimos el Tribunal declaró la prescripción de la acción penal y, por lo tanto, en nada repercute en la declaración de justicia que contra los procesados obra por el delito de peculado por apropiación.

La demandante también estima que se vulneró el derecho de defensa cuando no se interpusieron recursos contra la resolución de acusación porque se incurrió en error de falso juicio de identidad cuando adicionó el sentido de las pruebas; yerro que además de pertenecer a otra estirpe –la del error de hecho por falso raciocinio-, queda sin precisarse, como igualmente ocurre cuando increpa que en la aludida decisión se le dio valor probatorio a «algunos» testimonios que en nada relacionan sus dichos con la acción punitiva que se imputaba a su defendido y que se conforma con afirmar, ya que no explica cuáles fueron las pruebas adicionadas, qué es lo que ellas realmente dice, en qué consistió la adición, ni a cuáles testimonios se les otorgó un indebido valor probatorio.

ente, en cuanto a que el defensor omitió pronunciarse respecto de la falta de congruencia existente entre la resolución de acusación y la acusación formulada durante la audiencia pública de juzgamiento –que por demás debió ser alegada por la vía de la causal segunda de casación-, por cuanto en la primera no se acusaba a su representado de los delitos con el agravante de la cuantía y ello configura una violación al principio de congruencia, la Sala estima que tal y como lo apreció el Tribunal, este argumento desconoce que a pesar de que en el escrito de acusación se omitió expresar la aludida circunstancia de agravación, en todo momento se hizo referencia a la cuantía apropiada, de manera que dicha circunstancia no vulneró el derecho de defensa del acusado, como quiera que no fue sorpresiva, en tanto que no se adicionaron hechos nuevos con repercusión jurídica.

Contrario a los reparos de la demandante, la Sala advierte que en el presente asunto no se cercenó el derecho a la defensa, el cual requiere una inactividad defensiva continua, como quiera que la defensa mostró actividad[16] a punto tal que en la diligencia de continuación de indagatoria del 12 de junio de 2008 el procesado afirmó que «no acepto el cargo, por una parte reconozco que fui sólo un intermediario y por otra por estrategia recomendada por mi abogada»[17], con fundamento en ello tenía la intención de solicitar el trámite de sentencia anticipada y beneficios por  colaboración[18].  Así mismo, la defensa interpuso el recurso de apelación contra la resolución de acusación, aunque posteriormente hubiese estimado que no resultaba adecuado proceder a su fundamentación, intervino en la audiencia pública de juzgamiento para solicitar que en el supuesto de condena se impusiera la pena mínima en virtud de la carencia de antecedentes penales y, bajo la representación de la demandante, se interpuso y fundamentó el recurso de apelación cuestionando la sentencia de primera instancia.  Todo ello evidencia a la Sala que no existió negligencia, olvido ni abandono defensivo, sino que se configuró la defensa pasiva.

Ahora bien, en cuanto a la trascendencia de la inactividad de los defensores que antecedieron a la casacionista, es necesario señalar que, como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala, la simple inactividad del profesional del derecho, tal como no impugnar la resolución de acusación, no solicitar pruebas en la audiencia preparatoria o no solicitar nulidades, no comporta, en sí misma, vulneración del derecho a la defensa.

pecto, la Sala observa que desde su primera indagatoria, RAMÓN DE LA HOZ ROSALES, además de manifestar su interés por colaborar con la justicia y solicitar al efecto que se le incluyera en el programa de protección a víctimas y testigos dado el temor que tenía por su vida y su integridad[19]noció la existencia de los fundamentos fácticos de la sentencia cuando afirmó que efectivamente existió un acuerdo con los funcionarios del Instituto de Seguro Social para menoscabar ilícitamente sus recursos económicos[20]. Así reseñó el Tribunal en su decisión las aseveraciones del procesado:

RAMÓN DE LA HOZ ROSALES declara el 5 de junio de 2008 (Fls. 140-146 del C.O. Nº 2) manifestando que se encontró con Orlando Leguía en Bogotá, "Yo lo conocía él por cuestiones políticas pues es un líder político en Santa Marta" ... "tenemos una relación de amistad" ... "él me comentó que tenía unos amigos en altos cargos en el Seguro Social, particularmente me mencionó al señor Adolfo Zúñiga, quien tiene en Barranquilla unos negocios con el ISS y que necesitaba a una persona en un juzgado para agilizar la tramitación de unas demandas ejecutivas en la ciudad de Santa Marta, yo le comenté si eran negocios legales, él me dijo que no había problema que todo era legal" ... a lo que sigue su manifestación de que viajaría a Santa Marta y que se citaran en su casa, que posteriormente se llevó a cabo una reunión, que Leguía llegó con un señor Pablo Barraza que se identificó como representante legal de SERVIMEDIC, que el primero llegó con unas facturas, un certificado de cámara de comercio y le dijo que esos eran los soportes para instaurar la demanda, a lo que el declarante le respondió que se los dejara para posteriormente mostrárselos a su hermano que trabajaba en un Juzgado Civil de la ciudad (sic), que eso no le gustó a Barraza, quien se llevó los documentos y pidió una cita con el hermano, a lo que siguió la llamada del declarante a su hermano JESÚS para comentarle.

Indica que JESÚS llegó a su casa después de trabajar y ahí se reunieron con Barraza y Leguía, que Barraza le comentó a su hermanos que él era el representante de la sociedad, que el ISS le debía, que tenía palanca con Zúñiga para lograr el giro del dinero desde Bogotá, a lo que siguió la solicitud de JESÚS de que se dejaran los documentos en su poder para ser estudiados, y quien al día siguiente le manifiesta que los documentos cumplen los requisitos de ley pero que se encontraban prescritas las facturas. RAMÓN manifiesta haberse comunicado con Orlando Leguía, quien le indicó que se comunicaría con Zúñiga sobre el asunto, obteniendo su aval e informándole a RAMÓN que no había problema con tal situación porque el Director del ISS en Santa Marta se encargaría de no contestar la demanda. Pone de presente que llamó a su hermano quien le comentó que era un posible tráfico de influencias y le dice que le pregunte a Barraza cómo pensaban hacer para que la demanda cayera en el juzgado donde laboraba, y que Barraza les dijo que no se preocupaban (sic), que él se encargaría de ese tema.

Continuó relatando que Edgar San Juan, amigo de Zúñiga, colocó a una abogada de nombre Paola que llevó otro de los negocios –el de $180.000.000- hasta su final, del cual le correspondieron a él $18.000.000 por la intermediación, la recibió su hermano "porque vimos que la demanda no tenía ningún inconveniente ni ilegalidad" ... "para el mes de septiembre u octubre, no recuerdo exactamente, nos fuimos mi hermano y yo para Bogotá junto a Edgar San Juan y Orlando Leguía, salimos vía Barranquilla por AeroRepública" ... Orlando y San Juan nos dijeron que salían para Tunja donde Leguía tenía una empresa inmunizadora de madera, nos llamaron en la noche siguiente, creo y nos invitaron a una integración ...", "había un asado en donde estaban empleados de la inmunizadora, el Sr. Orlando Leguía, Edgar San Juan, Zúñiga"  "... hermana de Miguel Pinedo Vidal ..." "un señor calvo... trabajaba con la contraloría de quien escuchamos tiene parentesco con Miguel Pinedo y Nelson Vives, también estaba un doctor Colmenares, Jefe de la Oficina Jurídica del ISS ...".

Refiere más adelante que "después nos sentamos a parte, JESÚS, Zúñiga, Orlando Leguía, el Jefe Jurídico Colmenares, donde Zúñiga tomó la vocería y nos dijo que tenía otro negocio similar al anterior pero un poco más grande, con la misma empresa ..." y que "nosotros le preguntamos por qué el ISS le debía tanto dinero a la misma empresa, a lo que nos respondió que él había colaborado para que el ISS le diera ese contrato a esa empresa y el Instituto no había pagado y ahora pensaba aprovechar que había muchos miles de millones para pagar esos acreedores y que la suma de la demanda oscilaría por los lados de $2.000.000.000, fue así que mi hermano le dijo que si las cosas eran así legales, él colocaba un abogado serio y de toda su confianza, fue así como se dio inicio al segundo negocio" ..."a Jesús y a mí nos dieron $110.000.000"

... RAMÓN D ELA HOZ ROSALES en posterior declaración (del 2 de junio de 2008, Fls. 152-153 del C.O. Nº 2) aclara que Barraza se presentó de parte de Adolfo Zúñiga, no de Orlando Leguía quien fue un espectador de la reunión en su casa, que el primero de ellos en reunión que tuvieron en el Centro Comercial "Unicentro" de Bogotá les dijo que no se preocuparan por Nelson Vives, porque eso lo manejaba él y Miguel Pinedo. Explica que la situación suya y la de Orlando Leguía en el sentido que fueron intermediarios de las partes que articularon el proceso, "por una su hermano en el juzgado y por otra Zúñiga con los funcionarios de alto nivel de ISS a que hice referencia" y posteriormente indica que todo estaba dentro del marco de la legalidad porque Barraza se presentó departe de Zúñiga, de lo que concluyeron –no especifica a quienes se refiere- que el ISS efectivamente le debía a la empresa, y aduce "la irregularidad que vimos inicialmente era que las facturas estaban prescritas ... y que ante esta situación el seguro no contestaría en el proceso ejecutivo, pues eso fue lo que Zúñiga le dijo a Orlando Leguía, fue después que vimos que lo que se aportó al proceso era falso.". Destacado dentro de texto original).

Así las cosas, la primera postulación no está llamada a ser admitida.

En su segundo cargo, la defensora acude a la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial por error de derecho por aplicación errónea que incide en la garantía del debido proceso, por considerar que su representado fue condenado por el delito de peculado por apropiación «sin que tuviera la condición de agente calificado, ni actuar con uno de ellos».  

Expresa que a las normas que amparan el debido proceso se les dio una aplicación errónea en razón a que «no se demostró que el punible por el cual se condenó a mi defendido estaba tipificado como tal» -aplicación indebida, causal primera de casación-, y considera que la condena tendría que producirse por un delito contra el patrimonio económico, «de tal suerte que la norma aplicable para el caso no era el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sino otra que podía ser el de estafa, hurto, fraude procesal o cohecho, e incluso que podría darse un conjunto heterogéneo de esos punibles», pero no el de peculado por apropiación.

Es importante destacar que esta inconformidad también fue tratada por la demandante en el primer cargo de la demanda pero por la vía del error de derecho por aplicación indebida «con repercusión en el derecho de defensa y en el debido proceso».

Ciertamente, la demandante incurre en una falta técnica al formular la censura por las dos vías elegidas por cuanto, tanto la aplicación indebida como la aplicación errónea, corresponden a la primera causal de casación y no a la tercera, con formas de demostración diversas y diferentes consecuencias jurídicas.  

Aunado a lo anterior, la Sala repara que la discusión planteada por ambas causales en manera alguna se enmarca en la violación directa de la ley sustancial, como quiera que la inconformidad lo es de orden fáctico y probatorio, al punto que se acude a controvertir las deducciones probatorias del ad quem, tales como que delito tuvo ocurrencia por una supuesta presión por parte de Miguel Pinedo Vidal contra el Director del ISS Nelson Vives Lacouture, afirmación que considera que «no está probada y que si lo estuviera no comprueba nada sobre la incidencia que hubiera tenido este hecho en la ocurrencia del punible» y en que «en parte alguna demostró el a –quem que el Director del ISS Magdalena, Nelson Vives, intervino por acción o por omisión en el punible por el cual fue condenado mi patrocinado como responsable de Peculado (sic) ...».  Así mismo arguye que «En cuanto a la participación del señor Adolfo Zúñiga... En parte alguna del expediente se comprobó que tuviera la calidad de agente activo calificado, al tener custodia jurídica de los bienes que fueron objeto de sustracción a través del proceso ejecutivo tantas veces mencionado»,taca los dichos de éste durante la diligencia de indagatoria rendida el 14 de diciembre de 2009[22].

Olvida entonces que al escoger como sendero casacional, la violación directa de la ley sustancial, se compromete a aceptar en su integridad los presupuestos fácticos vertidos por el sentenciador, así como las pruebas y su valoración, so pena de tornar inidóneo el cargo para concitar el examen de fondo, como quiera que el objeto de esta impugnación extraordinaria es el de realizar un juicio de legalidad a la sentencia de segundo grado.

ometido no lo cumple al no aceptar ni asumir los hechos tal cual fueron señalados por los falladores y, por el contrario, discutirlos y controvertirlos a través de un discurso propio de las instancias, para derivar de ello la atipicidad del comportamiento de su representado para el delito de peculado por apropiación, y proponer la adecuación típica de otros delitos contra el patrimonio económico –o de su concurso-, sin más argumentación al respecto.

Además de controvertir la realidad fáctica revelada en el fallo, la recurrente toma como punto de partida de su reproche un acontecer criminal diferente del señalado en las sentencias condenatorias, esto es, que no se demostró que su defendido hubiese actuado en asocio con  un sujeto activo calificado, cuando el fallo avala esa premisa para sostener que se trató de un interviniente.

Ante ello, es necesario anotar, que el ad quem, luego de analizar la prueba testimonial, dedujo la condición de interviniente de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES de los siguientes aspectos[23]:

«De los apartes transliterados de las injuradas de Manuel Pérez López, Orlando Leguía y del mismo RAMÓN DE LA HOZ se entrevé con meridiana claridad que la participación de los hermanos no es la de meros colaboradores, sino de coordinación, cooperación y dirección de la ejecución de la conducta delictiva.

En concreto, se extrae su participación de las reuniones donde mediante acuerdo común se planeó el acuerdo "legal" que pretenden hacer ver los declarantes en sus declaraciones por el hecho de que a pesar de estar prescritas las facturas, la ley lo permitía.  No obstante, no queda duda del ilegal ánimo de lucrarse en el hecho de que estaba orquestado el comportamiento procesal de la contraparte, manipulándose el sistema judicial en detrimento del patrimonio del Estado con determinante importancia del aporte por parte de los hermanos DE LA HOZ, quienes según se demostró, finalmente recibieron más de $100.000.000, todo ello aunado a hecho de haber estado RAMÓN DE LA HOZ presente en la presentación de la demanda, el cobro del título valor respectivo, y participar intelectualmente en la planificación de la forma de cobro demuestran en ambos procesados ánimo delictivo, doloso, en división de tareas y en coautoría (sic)

Aunado a ello, no puede pasarse por alto el grado de conocimiento de JESÚS DE LA HOZ ROSALES sobre cómo está conformada la organización criminal, que se encontraba conformada por particulares y servidores públicos, con algunos de los cuales se reunió, como lo corrobora además del dicho de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES; hechos probados que pugnan con la tesis exculpatoria que pretendió proponer el primero según la que su participación se encontraba limitada a agilizar el proceso al interior del Juzgado donde laboraba y la de conseguir al abogado para que presentara la demanda.

No sobra decir que para el caso particular que para atribuírsele a los hermanos DE LA HOZ ROSALES la calidad de coautores no se torna necesario demostrar que pertenecían al grupo criminal del desfalco contra el ISS, sino únicamente que existió un acuerdo previo, como en efecto se hizo, entre éstos y aquellos, para ejecutar el plan de acción criminal y con división de tareas de esencial trascendencia entre la supuesta presión sobre el Director del ISS Magdalena –Nelson Vives- por Miguel Pinedo Vidal, la influencia del Jefe Financiero Nacional de ISS –Adolfo Zúñiga- sobre el comportamiento procesal de la entidad afectada, la gestión procesal por parte de JESÚS DE LA HOZ ROSALES y logística por parte de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES, estos últimos sin los cuales el hecho delictivo no hubiera podido tener lugar».

Pues bien, la condena a título de interviniente puede presentarse independientemente de que en el proceso se haya establecido con quién se efectuó la alianza, toda vez que la responsabilidad en los hechos y su correlativa sanción no depende de que se identifique la de los demás involucrados en el mismo, como autores o partícipes, mucho menos cuando se encuentra debidamente acreditado que existió una aportación a la ejecución del punible.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala, en tratándose de la relación entre el autor y el partícipe, cuyos efectos son extensibles al interviniente: «el carácter accesorio de la participación no depende de la existencia de prueba que permita identificar plenamente al autor o declarar su responsabilidad en los hechos, como equivocadamente lo entiende el casacionista, sino de la certeza de su existencia misma (de un autor), que ha realizado parcial o totalmente la conducta descrita en el tipo penal»[24]. De manera que nada obsta para que el interviniente deba responder por la conducta, aun cuando no logre identificarse o juzgarse a la persona que actuó como sujeto calificado, pues lo realmente definitivo es que se encuentren reunidos los elementos que posibilitan predicar dicha condición en aquél.

ue no dudó el Tribunal en considerar que los hermanos DE LA HOZ ROSALES, prevalidos de funcionarios públicos del Instituto de Seguro Social, obtuvieron de manera ilícita el pago de unos dineros a que en realidad no tenían derecho. Así razonó el juez colegiado[25]:

«No sobra decir que para el caso particular que para atribuírsele a los hermanos DE LA HOZ ROSALES la calidad de coautores no se torna necesario demostrar que pertenecían al grupo criminal del desfalco contra el ISS, sino únicamente que existió un acuerdo previo, como en efecto se hizo, entre éstos y aquellos, para ejecutar el plan de acción criminal y con división de tareas de esencial trascendencia entre la supuesta presión sobre el Director del ISS –Adolfo Zúñiga- sobre el comportamiento procesal de la entidad afectada, la gestión procesal por parte de JESÚS DE LA HOZ ROSALES y la logística por parte de RAMÓN DE HOZ ROSALES, éstos últimos sin los cuales el hecho delictivo no hubiera podido tener lugar.

Queda claro entonces que al serles endilgables la calidad de coautores, pero ante la imposibilidad de predicarse respecto de ellos la de sujeto activo calificado respecto del delito especial de PECULADO POR APROPIACIÓN, les es atribuible la calidad de intervinientes de que trata el inciso final del Artículo 30 del Código Penal (sic)  en los términos establecidos por la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.».

Debido a lo precedentemente expuesto, el cargo se inadmite.

Como consecuencia de lo anterior y al no evidenciarse un error en la decisión del Tribunal, ni la violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales en condiciones tales que den lugar al ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a la Sala para asegurar su protección, la demanda se inadmite.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:

Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Segundo: Declarar que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen.  Cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. Folio 33 del cuaderno del Tribunal.

[2] Cfr. Folio 32 del c.o.1. A la investigación también fueron vinculados Manuel de Jesús Pérez López,  Orlando Antonio Leguia Bonnett, Jesús Eduardo Leguia Bonnett, Nelson Eduardo Vives Lacouture, Diana Marylin Vargas Cruz, Edgar Jesús San Juan, Sergio Hernando Colmenares Porras, Adolfo Enrique Zúñiga Forero, Carlos Octavio Mestre Díaz, Roger José Carrillo Campo, Arnulfo Enrique Rodríguez Ariza, Marcos del Cristo León Jaramillo, Paul Cristian Correa Silva, Pedro Quintero Cervantes, Jorge Enrique Combat Ruiz, Paola Beatriz Valdeblanquez García y Alfonso Segundo Durán Ramírez.

[3] En esta decisión también se profirió resolución de preclusión de la investigación respecto de Sergio Hernando Colmenares Porras, por las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material en documento público y en documento privado.

[4] Cfr. Folios 288 a 340 del cuaderno 16 de la Fiscalía.

[5] Cfr. Folio 212 del cuaderno 17 de la Fiscalía. Valga aclarar que en contra de la decisión acusatoria fue interpuesto recurso de apelación por parte de la defensa de RAMÓN DE LA HOZ ROSALES que fue declarado desierto por no haberse sustentado.

[6] Cfr. 32 a 74 del cuaderno del Tribunal.

[7] Cfr. Folios 109 a 143 ibídem.

[8] Cfr. Folio 132 ibídem.

[9] Cfr. Folio 142 ibídem.

[10] Cfr. Folio 122 del cuaderno del Tribunal.

[11] Cfr. Folio 131 ibídem.

[12] Cfr. Folio 123 ibídem.

[13] Cfr. en este sentido, entre muchas otras, CSJ. AP. de 26 de octubre de 2016, Rad. 41282 y AP. del 25 de enero de 2017.

[14] Cfr. CSJ. SP. de 28 de noviembre de 2007, Rad. 27518, que reitera las providencias del 4 de septiembre de 2003, Rad. 12768; 25 de marzo de 2004, Rad.14470 y de 27 de mayo de 2004, Rad. 22314.

[15] Cfr. CSJ. SP. de 25 de julio de 2007, Rad. 27383.

[16] Cfr. Folio 146 del c.o. 2.

[17] Cfr. Folio 152 ibídem.

[18] Cfr. Folios 152 y 163 ibídem.

[19] Cfr. Folio 140 ibídem.

[20] Incluso, el procesado informó respecto de los porcentajes que recibirían tanto los funcionarios del ISS como los otros involucrados en el ilícito. Cfr. Folio 144 ibídem.

[21] Cfr. Folios 62 a 64 del cuaderno del Tribunal.

[22] Cfr. Folio 339 ibídem.

[23] Cfr. Folios 65 y 66 del cuaderno del Tribunal.

[24] Cfr. CSJ. SP. de 22 de agosto de 2008, Rad. 26483, reiterada en SP. de 2 de marzo de 2011, Rad. 30970 y AP. de 28 de octubre de 2015, Rad. 46196. En el mismo sentido cfr. AP. de 9 de diciembre de 2010, Rad. 31793.

[25] Cfr. Folio 66 del cuaderno del Tribunal.

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