Casación 43643 Inadmisión

HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

AP6930-2015

Radicación N° 43643

(Aprobado acta Nº 424)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).

Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ, ANÍBAL LIZARAZO RAVELO y WILMER ERNESTO MARTÍNEZ.

H E C H O S

Fueron expuestos en las diligencias en los siguientes términos:

"Tuvieron origen el 5 de noviembre del año 2006, en la vereda "Chucarima" del municipio de Chitagá (Norte de Santander), lugar al cual habían acudido Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero con el fin de adquirir una ampolleta para ganado. Una vez allí, en el transcurso del día, fueron vistos en un bazar que habían organizado los profesores del centro educativo rural "San Luis". A ellos dos se unió Sequiel Bastos Patiño.

Entrada la tarde de ese día, aproximadamente a las cinco horas, los tres muchachos atrás mencionados se dirigieron a un carreteable que conduce a la vereda "Chucarima" con "San Bernardo de Bata". Al mismo tiempo, por la misma vía, transitaba una camioneta conducida por Luis Hernando Valencia Villamizar transportando a varios participantes de los encuentros deportivos programados en el bazar y que emprendían su regreso a casa. Junto con el rodante venían tres motos que los acompañaban.

En el puente "Bolivia", a cinco minutos de "Chucarima", luego de recoger unas cargas de café, se montaron en el vehículo Fernando Iván Capacho Sierra, Elmer Omar González Caballero y Sequiel Bastos Patiño. El carro siguió su rumbo hasta parar en la tienda conocida como "La Punta", atendida por Enrique Rincón, en donde los pasajeros bajaron a tomarse una gaseosa a excepción de aquellos tres, que, como venían bastante tomados y querían beber más cerveza, se dirigieron a una segunda tienda distante cincuenta a cien metros de la primera. Eran entre las siete y siete y media de la noche.

De otro lado, a principios del mes de noviembre de 2006, el Ejército Nacional, Batallón de Infantería Nº 13 "García Rovira", acantonado en Pamplona, había desplegado la operación "Alacrán", misión táctica Nº 59, denominada (sic) Ardit, cuyo objetivo abarcaba las veredas "Chucarima" y "San Carlos" del municipio de Chitagá, pretendiendo una maniobra de emboscada contra diez (sic) "terroristas" de la compañía "Héroes y Mártires de García Rovira", al mando de Moisés Bautista Núñez, comandante del frente "Efraín Pabón Pabón" del denominado Ejército de Liberación Nacional E.L.N., cuyo propósito era el de capturar a los insurgentes o, en caso de resistencia armada, darles de baja en combate.

La unidad militar destinada al operativo, llamada compañía agresor, se fracciona en dos grupos especializados, uno de ellos -el agresor 22- estaba comandado por el SS HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ con el encargo de hacer infiltración nocturna, mientras el otro -agresor 2- lo dirigía el TE Javier Quintero Poveda a efectos de realizar control militar de área, búsqueda de inteligencia, presencia militar y retenes permanentes sobre las vías de aproximación al corregimiento de "San Bernardo de Bata".

Es así que el 5 de noviembre de 2006, el grupo especial agresor 22 [...] se divide en dos grupos: uno al mando del SS HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ ubicando puesto de observación hacia la tienda "Agua Linda" y el otro bajo las órdenes del C3 Robinson Valbuena Camelo, ubicando puesto de observación hacia la carretera que va hacia la escuela de la vereda "San Carlos".

A las 19:40 horas de ese día, el grupo al mando del C3 Robinson Valbuena Camelo observó el paso de un camión con pasajeros y tres motos que lo seguían, informando de manera inmediata al otro grupo comandado por el SS HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ que dichos vehículos se dirigieron hacia donde estaba y pararon en una tienda. Acto seguido, los soldados que componían este último grupo salieron del lugar donde estaban ocultos, en dirección hacia la tienda mencionada por el comandante del otro grupo, establecimiento comercial que era el mismo al que al comienzo de este relato se aludió.

Cuando los ocupantes del pequeño camión y la moto se disponían a continuar con su viaje, se vieron rodeados por el personal militar cuyos soldados los requisaron y pidieron identificación, no sin antes indagar por la presencia de guerrilleros. Luego los hicieron entrar a la tienda, tenderse en el piso boca abajo, advirtiéndoles que no podían salir y además que se estuvieran quietos. Mientras tanto, tres soldados se dirigieron a la segunda tienda, se trata de ANÍBAL LIZARAZO RAVELO, WILMER ERNESTO MARTÍNEZ y BRYAN CASADIEGO AGUILAR, cumpliendo órdenes de su comandante el SS HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ.

Minutos después se escucharon disparos y ráfagas de fusil, hechos en los cuales perdieron la vida Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero. Al cabo de un rato varios soldados regresaron a la primera tienda y le pidieron a Luis Hernando Valencia Villamizar, chofer del (sic) camioncito, les colaborara llevándolos hasta donde les dijeran, además le solicitaron bajar algunos bultos de café. Éste condujo hasta la "Y" antes de llegar a "San Bernardo", luego esperó quince minutos hasta que lo autorizaran irse, después volvió a la tienda donde estaban sus pasajeros, a eso de la una de la mañana del día siguiente, a quienes recogió y llevó a casa".

A N T E C E D E N T E S

1. Cerrada la investigación, la Fiscalía 42 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario calificó el mérito del sumario, el 9 de febrero de 2012, con resolución de acusación en contra de HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ, ANÍBAL LIZARAZO RAVELO, WILMER ERNESTO MARTÍNEZ y BRYAN HUMBERTO CASADIEGO AGUILAR como presuntos coautores del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo (artículos 31 y 104, numeral 7º, del Código Penal), precluyendo la instrucción por ese ilícito a favor de Javier Arturo Quintero Poveda[1]gnada esta providencia, fue ratificada por la Fiscalía 4ª Delegada ente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 28 de mayo del mismo año.[2]

gnadas las diligencias al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona (Norte de Santander) y agotadas las audiencias preparatoria y pública, ese estrado judicial, el 28 de junio de 2013, dictó sentencia imponiendo a los acusados la pena principal de prisión por cuatrocientos sesenta (460) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al hallarlos coautores responsables del delito por el cual fueron convocados a juicio. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[3]

lada esta determinación por los defensores de los implicados, fue confirmada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 27 de noviembre de 2013.[4]

LA DEMANDA DE CASACIÓN

El defensor de HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ, ANÍBAL LIZARAZO RAVELO y WILMER ERNESTO MARTÍNEZ, luego de hacer un recuento de los hechos y de la actuación procesal surtida, postuló dos cargos en contra del fallo de segunda instancia:

En el cargo primero, al amparo de la causal prevista en el artículo 207, numeral 1º, de la Ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad respecto de la valoración de los testimonios de Albeiro Quiñones Villamizar, Mateo Camacho Mendoza, Cesario Cáceres González y Arley Quiñones, el cual, dice, condujo a la vulneración de los artículos 232, 233, 237, 238, 266 y 277 de la codificación en cita, 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil y a la "inaplicación" de los artículos 9, 10, 11, 12, 21, 22, 340 y 387 del Código Penal.  

Reseña que el Tribunal dedujo de estas declaraciones que Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero abordaron la camioneta de Luis Hernando Valencia Villamizar para dirigirse a la tienda de Primitivo Alvarado con el fin de tomar cerveza, pero como allí no la había, se trasladaron a la de Doris Delgado Reyes. En esos sitios, se hicieron presentes militares que efectuaron labores de registro, sacaron a los mencionados del segundo establecimiento y después de escucharse disparos aparecieron muertos, deduciendo así el ad quem que la fuerza pública desvió su misión constitucional y legal al ejecutar los homicidios materia de las diligencias.

No obstante, asegura, Albeiro Quiñones Villamizar manifestó desconocer quién era la propietaria de la segunda tienda en cuestión o la identidad de los concurrentes en ella, Mateo Camacho Mendoza reportó que dicho establecimiento quedaba aproximadamente a 100 metros del lugar donde se encontraba siendo mínima la visibilidad, oyendo disparos mientras era custodiado por algunos soldados, aspectos en los que coincidió Cesario Cáceres González, y Arley Quiñonez indicó que no supo qué personas estaban en ese sitio, escuchando los disparos cuando él y sus acompañantes eran requisados.

De esta manera, pregona, ninguno de estos declarantes tuvo conocimiento directo de lo ocurrido en la tienda de la señora Doris Delgado Reyes, por ende, ningún elemento de juicio podía colegirse de estas probanzas encaminado a establecer que Capacho Sierra y González Caballero fueron "sustraídos" de ese sitio por miembros del Ejército para ser ultimados con armas de fuego. En ese orden, en criterio del demandante, debió vislumbrarse que mientras aquellos se encontraban en la primera tienda, escucharon disparos (que a su juicio han de entenderse correspondían a las armas de los subversivos) y luego oyeron ráfagas, "estas sí son las armas de los militares", develándose, en consecuencia, la existencia de un combate en los términos descritos por sus prohijados. Con ello se descarta, de paso, que los obitados hubiesen sido torturados y maltratados según lo afirmó el juzgador de segundo grado, cuestionando el mérito probatorio conferido a dichos testigos al ser "de oídas" porque a lo sumo percibieron unos disparos, aunado a que fueron desmentidos por Sequiel Bustos Patiño.

Por su parte, en el cargo segundo bajo la égida de la causal señalada en precedencia, denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión al pretermitirse "el análisis completo de una prueba testimonial" y que, sostiene, repercutió en la conculcación de los preceptos ya citados. Lo anterior, al no tenerse en cuenta una de las versiones sobre lo acaecido suministrada por Sequiel Bastos Patiño, en la que relató que él y Fernando Iván Capacho Sierra, miembros del ELN, el día de los hechos al ver acercarse a integrantes del Ejército accionaron sus armas de fuego suscitándose un intercambio de disparos, logrando escabullirse de las autoridades más no así su compañero. Tal contexto, asegura, se ratifica con las dicciones de Juan Enrique Fuentes, quien adujo que los abatidos se dedicaban a la extorsión en la zona, y de Tirso Vera Sierra, también integrante de esa organización ilegal, que corroboró la ocurrencia de un combate y el entorno en el que Capacho Sierra recibió ese día una pistola del comandante "El Gato".

A partir de estos presupuestos, en sentir del casacionista, se torna valedero lo dicho por los militares en cuanto a que al acudir a la tienda de Primitivo Alvarado indagaron por la presencia de tres subversivos, "circunstancia que nos lleva a concluir que el encuentro con ellos, minutos más tarde, no fue casual [...]", empero, varios apartes del relato de Bastos Patiño se "desecharon" en la sentencia en perjuicio de su primera versión rendida ante la Fiscalía, "rectificada" en la audiencia pública de juzgamiento, faltándose al deber de apreciación conjunta de la prueba que arrojaba, en su concepto, que los uniformados actuaron dentro de su órbita funcional, quebrantándose así "las reglas de la sana crítica" y acto seguido transcribe jurisprudencia acerca del valor suasorio del testigo único.

De esta forma, estima, un análisis global de los medios de conocimiento aportados a la actuación permite colegir que los presentes en los establecimientos de comercio en los que se verificaron los hechos no tuvieron percepción directa de lo sucedido y que, conforme a sus asertos, es cierta la ocurrencia de un enfrentamiento por la manera en que escucharon los disparos, aspecto constatado por el dictamen balístico que concluyó, entre otros, que los impactos hallados en los cuerpos de los occisos se hicieron a larga distancia, y con el testimonio de Sequiel Bastos Patiño, quien al percatarse de la presencia de la fuerza pública accionó su arma de fuego "para distraerlos" y lograr evadirse.

En estas condiciones, pide casar la sentencia para que, en su lugar, se dicte fallo absolutorio. De igual modo, solicita a la Corte que "en el caso de resultar probada alguna otra causal de las que sea (sic) susceptible de decidir oficiosamente [...] proceda a hacerlo".

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE

1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede plantear de manera genérica y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, toda vez que debe cumplir con parámetros mínimos de lógica y argumentación insoslayables para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.

Ello se explica en la naturaleza rogada del recurso, por tanto, la demanda debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación, acatar principios tales como el de claridad, autonomía, limitación, prioridad, entre otros, y bastarse a sí misma para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la simple discrepancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia (Cfr. CSJ AP, 24 Nov 2005, Rad. 23829, CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).

2. Bajo esta perspectiva, es palmario que el recurrente obvió en su libelo ajustarse al anterior marco conceptual, pues son varias las falencias que conducirán a su inadmisión, según se constata a continuación:

2.1. En lo atinente al cargo primero, ha de recordarse que el falso juicio de identidad "supone evidenciar que el fallador al aprehender materialmente la prueba desfigura sus enunciados, es decir, que falsea lo dicho por el medio de persuasión y le atribuye un contenido distinto a partir del cual se configura el defecto de apreciación así definido" (CSJ AP 6382-2014).

De este modo, para acreditar la comisión de tal clase de vicio, resultaba indispensable enseñar que los asertos de los testigos relacionados en el reproche fueron distorsionados por el juzgador al otorgarles un alcance que no podía derivarse de su estricta literalidad. No obstante, en este asunto, el censor edificó el yerro desde la cita parcial y descontextualizada de lo referido por aquellos declarantes a fin de respaldar su tesis, insuficiente para demostrar la presencia de un error trascendente con la viabilidad de ser corregido en sede extraordinaria.

En efecto, el demandante en lugar de establecer fehacientemente la tergiversación objetiva de las dicciones que evoca, deja de mencionar de forma acomodaticia diversos acápites de esos relatos que ciertamente avalan las conclusiones del Tribunal, en el sentido de que Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero acudieron el día de los hechos a la tienda de Doris Delgado Reyes siendo allí abordados por miembros del Ejército Nacional, y luego de escucharse detonaciones de armas de fuego, éstos aparecieron muertos. Véase:

"Ese día nos tenían a nosotros invitados a un partido de fútbol [...] fuimos y jugamos el campeonato y en la noche regresamos como a las seis de la tarde, ya estaba oscurito, estuvimos tomando refresco y hablando con los amigos y nos regresamos en el vehículo de Nano Velandia que era una camioneta de color azul, cuando nos vinimos se montaron gente de Quebrada Azul, de San Carlos, entre muchachos y señoras, unos se quedaban en las fincas y cuando llegamos a la tienda donde sucedió el caso, la tienda Agua Linda, ahí paramos el carro y empezamos a buscar el celular de mi hermano porque se le cayó [...] pasados veinte minutos de la búsqueda del celular [...] nos rodeó la tropa o sea el Ejército, ahí nos pidieron la cédula y nos dijeron que nos metiéramos a la tienda y pasados como unos veinticinco minutos empezaron a sonar disparos [...] a nosotros nos tuvieron encerrados como hasta las dos de la mañana que fue cuando don Nano regresó y nos llevó a la vereda y nos dijo que había llevado el Ejército a San Bernardo junto con dos muchachos pero no dijo si iban vivos o muertos, al otro día el comentario que se escuchó era que los muchachos que habían agarrado en la tienda los habían matado, a los dos días fue que dijeron que eran el de la Quebrada Azul y el de Chucarima y que eran los que se habían llevado cuando nos pararon en la tienda y que venían en el carro con nosotros pero no me consta que los mataron, sí venían en el carro, [...] y yo no vi que a ellos los metieran a la tienda con nosotros [...]. Yo sí tenía como dos años de verlos pero no le sabía los nombres, sí sabía que uno era de Quebrada Azul, el más viejo sabía que era de apellido Capacho pero no le sabía el nombre y el más joven que era de Chucarima, siempre lo veía que bajaba al pueblo a llevar mercado" ración de Albeiro Quiñonez Villamizar).an class="Letra14pt">

"Ese día nos habían invitado de la vereda Chucarima a participar en un juego de microfútbol [...] jugamos, almorzamos y se acabó el juego y no nos quisimos quedar [...] ese día se cargaron como veinte bultos de café que un señor mandó de Chucarima a San Bernardo, salimos de ahí y como a cien metros nos hicieron la parada tres señores que se subieron y arrancamos nuevamente y pasados como una hora de camino llegamos al punto llamado la tienda [...], ahí nos bajamos y nos quedamos en la tienda y los señores que nos pidieron que los lleváramos siguieron un poquito más abajo como a cien metros que hay otra tienda, nosotros nos habíamos subido otra vez para irnos y fue cuando llegó el Ejército [...] nos requisaron y nos pusieron contra una barandita de la casa de la tienda en fila [...] nos preguntaron si conocíamos tres muchachos que venían ahí con nosotros y les dijimos que no porque eso estaba oscuro [...] estábamos ahí con un soldado cuando sonaron dos disparos y nos dijeron que nos calláramos la boca y que nos entráramos para la tienda y nos encerraron y le dijeron a la muchacha [...] de la tienda que les regalara una bolsa y un laso que ella les prestó y cuando el soldado iba bajando se escucharon unos (sic) trafagazos, entonces subieron dos soldados que no nos asustáramos, estuvimos ahí y como a los veinte minutos nos hicieron bajar los bultos de café y al ratico escuchábamos una persona que se quejaba como si la estuvieran golpeando [...] yo de ellos al único que conocía es a Capacho y lo reconocí que era él, fue cuando paramos en la tienda a tomar fresco porque lo vi que se fue junto con los otros dos a la tienda de más abajo porque no había cerveza donde paramos, cuando se montaron no lo reconocí porque estaba oscuro en el puente y solo vi que se subieron tres personas [...] yo solo vi que bajaron hacia la tienda que queda como a cien metros de donde nosotros estábamos y si se veía un bombillo prendido en esa tienda, pero cuando sonaron los disparos yo no sé porque estaba oscuro, como si hubieran apagado la luz [...]" ración de Mateo Camargo Mendoza).an class="Letra14pt">

"[...] Nos habían invitado para un relámpago de microfútbol [...] terminamos tarde de jugar y salimos de allá como a las cuatro y media de la tarde, después nos estuvimos otro rato tomando gaseosa y como a las seis y media le dijimos al chofer que ya nos viniéramos [...] seguimos y [...] la camioneta paró y se montaron tres muchachos, ellos venían como tomados y el carro siguió y paró en una tienda que le dicen La Punta que es de Primitivo, [...] paramos para tomarnos una gaseosa y nos bajamos y los tres muchachos también y entramos a la tienda y pedimos gaseosa y los tres muchachos pidieron cerveza y como no había cerveza se fueron para otra tienda que queda como a cincuenta metros, entonces cuando nos íbamos a subir a la camioneta nos rodeó el Ejército y al mismo tiempo de llegar donde estábamos también rodearon la otra tienda que fue lo que me dijo la señora Carmen que tenía arrendada la tienda y la dueña es Doris y Juan, bueno entonces el Ejército llegó y nos pidió papeles, nos hizo para un lado y nos dijeron que bajáramos el café de la camioneta y cuando estábamos bajando el café escuchamos como unos quejidos en la carretera y pues pensamos que era el Ejército que le estaba dando culatazos de fusil a los tres muchachos que se habían ido para la otra tienda y terminamos de bajar el café, cuando al ratico escuchamos una ráfaga de disparos, entonces nos entramos para la tienda y nos dijeron que nos quedáramos quietos y como a los quince minutos escuchamos otros tiros y pensamos que los habían matado y nos quedamos ahí porque los soldados nos encerraron [...]" ración de Cesario Cáceres González).an class="Letra14pt">

"Ese día estábamos en un campeonato de microfútbol en Chucarima, bajando en la tienda del sitio Quebrada Azul, iban a ser como tipo 6 o 7 de la noche, estábamos tomando fresco, pan y sardina y nos colocamos a esperar el otro carro donde venían los otros jugadores y cuando llegó el carro una camioneta Ford azul y cuando yo encendí la moto para arrancar nos cayó la tropa del Ejército Nacional, nos colocaron a todos ahí contra la pared para requisarnos y había una tienda más abajo como a 50 a 80 metros de distancia de una tienda a la otra, cuando estaban en la requisa sonaron unos disparos, cuando ya la tropa nos hizo tirar a una pieza y mandaron apagar la luz y entonces ya empezaron a agarrar a los dos muchachos Iván Capacho y Elmer González a ellos dos, ellos estaban en la otra tienda y eso se escuchaba cuando los golpeaban, como cuando (sic) le daban culatazos y patadas y ellos se quejaban y ahí fue donde (sic) empezaron a disparar el Ejército [...] PREGUNTADO: Manifieste si recuerda haber visto a las tres personas antes referidas, en qué sitio los observó y como era su comportamiento. CONTESTÓ: Ese día no los vi, ni tampoco cuando estaban muertos, porque no los dejaron ver, al otro día fue que nos enteramos que eran ellos los muertos, el hermano fue el que fue a ver hasta la tienda y no los encontró, encontró sangre y la billetera del hermano Iván Capacho. Yo los conocía a ellos, a Iván y el hermano Arquímedes, a Elmer no lo conocía ni al otro" ración de Arley Quiñones).an class="Letra14pt">

Este recuento, entonces, permite constatar que el Tribunal en ningún momento modificó el contenido material de los relatos en cuestión y, contrario sensu, lo que se denota es que el reproche se hace consistir en la disidencia que al casacionista le genera la apreciación conjunta de los medios de conocimiento aportados al plenario, atendiendo que la conclusión acerca de la inexistencia de un combate no solo devino del escrutinio de estas pruebas, sino también de otras que adicionalmente confluían hacia la reconstrucción de tal situación.

En ese orden, debe recordarse que las decisiones judiciales y, en particular, la sentencia, responden a una estructura argumentativa que al decidir un asunto jurídico concreto han de comprender de forma integral las probanzas que las soportan. En consecuencia, para los efectos del recurso extraordinario, no bastaría con evidenciar hipotéticos errores puntuales respecto de ciertos elementos de juicio, pues además debe abordarse un análisis que, incluyendo las pruebas sobre las cuales no se denuncia ningún tipo de infracción y de las que se supone su aceptación, enseñe que los razonamientos de la providencia atacada son insostenibles.

Dicha dinámica brilla por su ausencia en este reparo, en tanto los testimonios materia de examen, aisladamente considerados, de todos modos no se ofrecerían determinantes para apoyar el ejercicio intelectivo agotado por los juzgadores, ya que éstos acudieron en pos de arribar a la certeza requerida por la ley adjetiva penal para dictar condena a otras pruebas, entre ellas, a las declaraciones de los presentes en la tienda en la que se encontraban las víctimas, indicando lo siguiente:  

"Doris Delgado Reyes, señala que a eso de las siete a siete y treinta de la noche llegaron a su tienda a pie Iván Capacho, Elmer González y Sequiel Bastos, le pidieron cerveza y cuando se la tomaban llegó el Ejército, les pidieron que apagaran las luces y salieran, sacando a los tres señores que habían llegado y al cabo de unos minutos sonaron disparos, se quedó quieta con su esposo Juan Orlando Rincón, regresó el Ejército, les pidieron que abriera la puerta porque iban a revisar la casa, les abrió, prendió las luces y le dijeron a su esposo que saliera, pero él no quiso salir, requisaron la casa y se marcharon, cerró nuevamente la puerta, escuchó disparos, apagó las luces. Al rato regresaron nuevamente los militares, requisaron la casa por segunda vez, les pidieron un papel y un lápiz y le hicieron una nota en la que ellos manifestaban que los muertos eran guerrilleros y se la hicieron firmar".[9]

Por su parte el a quo, en decisión que constituye una unidad jurídica inescindible con la de segundo grado, anotó:

"Ahora bien, los testimonios de Doris Delgado Reyes, su compañero Juan Orlando Rincón Castro y Sequiel Bastos Patiño, también acreditan que las víctimas fueron sacadas a la fuerza de la tienda de aquella por dos soldados que tenían los rostros cubiertos con pasamontañas y pañoleta, o sea que su egreso del local no fue voluntario sino obligado [...]. De lo sucedido afuera de la tienda, después de que los soldados sacaron a los tres muchachos [...] solo supo Sequiel Bastos Patiño, aparte de los procesados, porque fue la única persona que resultó con vida en los hechos. Sin embargo, conforme a su deposición, apenas pudo percatarse de algunos sucesos porque aprovechó un descuido de los militares y huyó del lugar. De tal suerte que solo vio cuando los soldados le incautaron una pistola a uno de sus amigos -a Fernando Iván-, pero no fue testigo de sus muertes, de las que se enteró al día siguiente por boca de la gente de la región.

Lo importante de estas declaraciones es que hacen ver, o indican, que entre los acusados y Fernando Iván Capacho Sierra, Elmer Omar González Caballero y Sequiel Bastos Patiño nunca hubo un enfrentamiento o combate en el que terminaron muertos dos de ellos, ni tampoco que su encuentro fue imprevisto, como ha sido la versión de aquellos, sino que lo ocurrido fue la captura de tres personas a quienes los soldados del Ejército Nacional inicialmente requisaron y luego dieron muerte con disparos de las armas de fuego que tenían en su poder y de dotación oficial, valiéndose del estado de indefensión en que se encontraban, pues habían sido reducidos y puestos contra la pared, bajo la sospecha de ser insurgentes [...].

Adicional a lo anterior, también se confirmó que las víctimas habían consumido licor en bastante cantidad pues el resultado de las pruebas de alcoholemia practicada a sus cadáveres arrojó una concentración de 228 mg/100 ml. en el caso de Fernando Iván Capacho Sierra y de 165 mg/100 ml. para Elmer Omar González Caballero, ambos compatibles con embriaguez de tercer grado, [...] lo que demuestra el estado anímico que presentaban al momento de la llegada de los uniformados a la segunda tienda, la de Doris Delgado Reyes, muy alejado de la actitud de personas armadas, dispuestas al combate y con la intención de emboscar a los militares [...]".

Si este era el cuadro anímico que presentaban los dos muchachos cuando fueron abordados por soldados del Ejército Nacional, fácilmente puede inferirse que carecían de las condiciones sensoriales y físicas normales para percibir lo que en esos momentos sucedía, y difícilmente admitirse que, en horas de la noche, sin buena visibilidad, hubieran actuado en contra de los militares como éstos lo han sostenido en sus indagatorias. Recuérdese que se habla de soldados profesionales, entrenados y fuertemente armados.

Además la prueba de alcoholemia demuestra de manera contundente que habían ingerido licor durante todo el día en el bazar organizado en la escuela de la vereda "Chucarima", circunstancia ampliamente descrita por varios de los testigos arrimados al expediente como son Adelina Villamizar Ochoa, Carmen Martínez Mogollón y Samuel Quintero Velandia, luego, entonces, nada de su comportamiento indicaba que su presencia en la tienda de Doris Delgado Reyes era para enfrentarse con los soldados, ni que estuviesen armados para tal situación, como pretenden hacerlo ver los acusados para justificar el fallecimiento de las víctimas".[10]

Por lo tanto, es palmario que no confluye una alteración de la literalidad de los medios de prueba relacionados en la censura sino una discrepancia valorativa ajena a la naturaleza del error invocado, advirtiéndose incluso confusión en el planteamiento del libelista al asegurar que las pruebas evocadas en este ataque corresponden a testigos de "oídas" por cuanto, según lo transcrito, dichos declarantes dieron cuenta de los acontecimientos de los cuales se percataron de forma directa, escindiendo en su relato aquellos aspectos de los que tuvieron conocimiento por parte de terceros. Ahora, el estudio de sus asertos, concatenados con las demás pruebas, se insiste, fue el que condujo a la certeza requerida para proferir condena, sin que sea la casación un escenario propicio encaminado a la continuación de un debate estéril de hechos, pruebas y argumentos ya definidos con la decisión de segundo grado, ni constituye una plataforma para presentar teorías probatorias alternativas de pretendida mejor calidad a la decantada en la sentencia. En consecuencia, la intervención de la Corte no se explica en la escogencia de una hipótesis en detrimento de la otra, porque frente a ese antagonismo prevalece la presunción de acierto y legalidad de los fallos cuestionados, de no evidenciarse falencias significativas que infirmen su validez procesal y sustancial.

2.2. En lo concerniente al cargo segundo, éste no consulta la teleología que orienta la denuncia del falso juicio de existencia por omisión, ya que los juzgadores en ningún momento excluyeron en sus proveídos el análisis de la "rectificación" efectuada en una de sus salidas procesales por el testigo Sequiel Bastos Patiño, pues, de hecho, lo que debe entenderse como una retractación de sus señalamientos iniciales, fue objeto de amplio escrutinio por la judicatura. Sobre el particular, esto fue lo que consignó el a quo:

"Se llega, entonces, a la primera declaración de Sequiel Bastos Patiño, ex guerrillero del E.L.N., actualmente desmovilizado de ese grupo insurgente, quien confirmó lo dicho por Doris, cuando sostuvo que en compañía de Fernando Iván Capacho Sierra, Elmer Omar González Caballero y de Juan Orlando Rincón Castro, todos ellos venían en el mismo carro (el conducido por Luis Hernando Velandia Villamizar), se dirigieron a la segunda tienda porque en la primera, la de Primitivo, había mucha gente. Una vez en el local pidieron cerveza, estando en esa actividad entraron dos soldados del Ejército Nacional, uno con pasamontañas y el otro con pañoleta, los encañonaron, le dijeron a la dueña que apagara la luz y salieran todos. La señora (Doris) agarró la niña, se estuvo quieta y no salió, mientras ellos tres sí lo hicieron. Una vez afuera, a sus dos amigos los colocan contra la pared a la vez que él se hace hacia un lado, un poco retirado, dudando de la verdadera identidad de los uniformados pues no tenía certeza si eran militares, o de las FARC, o paramilitares, y como él era militante del ELN, pues temía por su vida. Estando en esos pensamientos vio cuando en la requisa a Fernando Iván le sacaron una pistola, pero éste no dijo nada, entonces los soldados, que ya eran tres, se distrajeron, oportunidad que aprovechó para tirarse por un "bordo" en la esquina de la tienda, rodando hacia abajo, allí fue cuando escuchó un tiroteo, oyó una M-60, sintió que lo persiguieron por algún rato pero logró evadirlos, sin embargo siguieron disparando [...].

[...] Como se puede apreciar claramente, los tres testimonios principales en este proceso, de Doris Delgado Reyes, Juan Orlando Rincón Castro y Sequiel Bastos Patiño, coinciden en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos donde resultaron muertos Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero. Es más, sus dichos también encuadran con lo que oyeron los demás testigos ubicados en la primera tienda, por lo que se puede concluir que esa fue la historia real de los acontecimientos.

Sin embargo, llegada la audiencia pública, en ella aparece Sequiel Bastos Patiño, quien de ser testigo de cargo pasa a ser testigo de la defensa, porque, al testificar, cambió su inicial declaración para hacer ver que él y sus dos amigos habían salido de la tienda de Doris Delgado Reyes, afuera se encontraron con los soldados a quienes les disparó, originándose la contienda armada al responder los militares el supuesto ataque que terminó con la muerte de dos y la huida suya por un abismo de cien metros en donde se fracturó la cabeza, la clavícula y un brazo, pero logró evadirse de los uniformados. Según esta nueva versión de los hechos, todo ocurrió como siempre lo aseguraron los procesados.

La pregunta que inmediatamente surge es: ¿por qué Sequiel Bastos Patiño varió su declaración primaria? Al ser interrogado sobre este punto dijo que quería contar la verdad de lo que había pasado y que no dijo anteriormente por temor a su vida, y porque la organización (se refería al grupo insurgente al que pertenecía) había dado la orden de hacer un montaje contra los militares y "encochinarlos".

Al existir dos versiones de los hechos contadas por este testigo, resulta necesario analizar la segunda historia, la que narró en la vista pública, para establecer si es creíble, pero, además, si encaja con el material probatorio existente [...].

[...] Como se puede observar, esta segunda versión del testigo no se compadece con los hallazgos en la escena del crimen y con lo que la lógica enseña. Además, con el estado anímico que traían las víctimas al momento de los acontecimientos fatales, su alto estado de embriaguez, circunstancia que indudablemente les mermó bastante su percepción de lo que ocurría a su alrededor, dificultándoles actuar en combate o simplemente disparar como siempre lo han asegurado los acusados [...].

[...] En cambio, como atrás se analizó y concluyó, su primera versión de los hechos encuadra perfectamente con los demás testigos presenciales y de quienes en la primera tienda alcanzaron a oír las detonaciones. Por esta razón, la judicatura la acoge como la única y verdadera historia de los sucesos, desechando por falsa la vertida en la audiencia pública. Esta conclusión, implica de tajo la compulsa de copias para que la Fiscalía investigue la conducta contra la eficaz y recta impartición de justicia en que pudo incurrir Sequiel Bastos Patiño.[11]

El Tribunal, a su vez, decantó el particular en estos términos:

"Si bien Sequiel Bastos Patiño rinde tres declaraciones, una ante la Fiscalía en la que efectivamente reconoce que llegó con los obitados a la tienda de Primitivo en el vehículo de Luis Hernando Velandia, de allí se trasladaron a pie a una segunda tienda en donde pidieron cerveza y estando en esa actividad entraron dos soldados del Ejército, uno con pasamontañas y el otro con una pañoleta, los encañonaron, le dijeron a la dueña del local que apagara la luz y salieran todos, una vez afuera, los colocan contra la pared, él se hace un poco retirado dudando de la identidad de los militares, por cuanto como era militante del ELN temía por su vida, cuando observó que a Fernando Iván le hallaron una pistola, los soldados, que para ese momento ya eran tres se distrajeron situación que aprovechó para tirarse por un "bordo" que había en la esquina de la tienda, rodando hacia abajo y allí fue que escuchó un tiroteo, sintió que lo persiguieron por un tiempo pero logró evadirlos, sin embargo siguieron disparando [...].

Posteriormente y ya en el juicio este testigo cambia su versión inicial indicando que sus dos amigos salieron de la tienda de Doris Delgado, encontraron los soldados y les dispararon originándose el intercambio de disparos que terminó con la muerte de los dos compañeros, logrando él huir por un abismo.

Pero como bien lo afirma el a quo, de las pruebas recaudadas se estableció que Elmer Omar González no portaba armas de fuego, de ahí, que no podamos hablar de un enfrentamiento armado cuando una de las víctimas no tenía armas de fuego, es por ello que le asiste razón al señor juez cuando señaló que la segunda versión de este testigo es coherente con las pruebas recaudadas".[12]

Así las cosas, en el sub examine de ninguna forma podría tener asidero el yerro propuesto, pues las diferentes versiones rendidas por Bastos Patiño y en especial aquella en la que se retractó de su relato original, se recalca, sí fueron materia de análisis. De esta manera, el recurrente pasa por alto que el falso juicio de existencia por omisión se configura por la exclusión absoluta de elementos de juicio cuyo contenido ostenta la entidad de infirmar las reflexiones de la sentencia, y no en la diferencia de pareceres respecto del mérito persuasivo conferido a los mismos.

En esa secuencia, se vislumbra el equívoco entendimiento que el censor le da a esta modalidad de infracción cuando hace referencia a que dicha valoración vulnera la sana crítica, en tanto un ataque de ese talante encuentra como senda adecuada la denuncia del error de hecho por falso raciocinio, vulnerándose así los principios de claridad, precisión y autonomía de las causales que rigen la casación.

2.3. Ahora, valga anotar que la retractación de un testigo no tiene capacidad automática de dejar sin valor sus versiones anteriores, ya que la jurisprudencia ha señalado en estos eventos que "el sentenciador goza de facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o alguna de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido" (CSJ SP, 11 Oct 2001, Rad. 16471), pues "el hecho de que un testigo se retracte de sus afirmaciones iniciales, no desvirtúa por sí mismo el contenido de lo expresado inicialmente, versión que no se deslegitima por ese solo hecho, sino que depende del análisis conjunto de la prueba practicada, sujeta en su apreciación al sistema de la persuasión racional, ello con el propósito de establecer cuándo el testigo dijo la verdad y cuándo no". (CSJ SP, 26 Jun 2013, Rad. 36102), dinámica que en este asunto agotaron los juzgadores, según se examinó en precedencia.  

o lado, en este caso la retractación de Sequiel Bastos Patiño pretende ser respaldada a través de otros medios de convicción que se ofrecen irrelevantes con ese cometido, toda vez que, conforme se decantó en el transcurso de las instancias, la declaración de Tirso Vera Sierra sí puede ser catalogada como de oídas al provenir su conocimiento acerca de la existencia de un supuesto combate fundamentalmente de lo dicho por Bastos Patiño,[13]óstico que resultaría afín tratándose de Juan Enrique Fuentes,[14]dictamen balístico allegado a la foliatura emergió insuficiente para auscultar variables consistentes en aras de cotejar la secuencia en que se dieron los acontecimientos materia de investigación y juzgamiento.[15]

De igual modo, la demanda aduce la transgresión de los artículos 232 de la Ley 600 de 2000, que señala cómo toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación y que no se podrá dictar condena sin que obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, 233 ibídem, que relaciona los medios de prueba, 237 ídem, sobre el principio de libertad probatoria, 238, que contempla la valoración en conjunto de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, 266, relativo al deber de rendir testimonio y 277, concerniente a los criterios para su apreciación; pasándose por alto que estas disposiciones no son de contenido sustancial sino instrumental y la casación, al tenor de lo previsto en el artículo 207 del Estatuto Adjetivo, solo procede cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial (Cfr. CSJ AP, 17 Ago 2005, Rad. 23819, CSJ AP, 23 Ago 2005, Rad. 22640).

Así mismo, se denuncia la conculcación de los artículos 252 y 264 del Código de Procedimiento Civil, atinentes a los documentos, y 340 y 387 del Código Penal, que contemplan los delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante, respectivamente, sin explicarse cómo podrían estar vinculados dichos preceptos a este asunto concreto.

Sumado a estas falencias, no puede pasar inadvertido que el éxito del silogismo presentado ante la Corte, al amparo del efecto aleatorio que pueda suscitar la referencia tangencial a su facultad discrecional de estudiar la demanda, es impertinente a esta sede, por cuanto el deber de debida argumentación tampoco se satisface con esta remisión residual a la expectativa de que la Corporación supere sus defectos para garantizar los fines del recurso, ya que la casación no equivale a un grado jurisdiccional de consulta, de ser así "el libelo no tendría razón de ser y todos los fallos de segunda instancia deberían ser asimilados por la Sala con el objeto de constatar su afinidad con las garantías fundamentales; cuestión claramente absurda, con base, entre otros axiomas, al de presunción de acierto y legalidad que viene unido a ellos y seguridad jurídica, puesto que las actuaciones de los funcionarios cuando administran justicia, son legales, imparciales y objetivas. Cuando la Corte casa una sentencia, esa es, precisamente, la excepción a la regla, motivo por el cual se restablece la legalidad del proceso y los derechos quebrantados a las partes" (CSJ AP, 11 Mar 2009, Rad. 31179).        

3. Recapitulando, en este evento brillan por su ausencia los parámetros argumentativos mínimos para que la Corte aborde el examen de fondo de la demanda allegada al no ajustarse a la lógica que rige la formulación de los reparos en ella invocados, vislumbrándose que el censor no distingue entre la casación y un alegato de instancia, lo que deriva, conforme se anticipó, en la inadmisión del libelo. Además, porque en el expediente no se advierte violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den paso al ejercicio de la facultad oficiosa de índole constitucional y legal que le asiste a la Sala para asegurar su protección.

4. Por último, debe anotarse que estando el expediente al despacho del Magistrado Ponente en estudio de admisibilidad de la demanda, BRYAN HUMBERTO CASADIEGO AGUILAR allegó una misiva en la que a la manera de un libelo de casación realiza diversas consideraciones con respecto a las diligencias. Sin embargo, tal escrito no puede ser objeto de pronunciamiento alguno en razón al principio de preclusión, de acuerdo con el cual, al estar compuesto el trámite penal de distintas etapas concebidas para la presentación de las postulaciones a las que haya lugar, se prevén ciertos términos para las mismas resultando así improcedentes peticiones tardías, según acontece en lo referente a este procesado.

nsiguiente, el mencionado ha de someterse a las consecuencias de no haber comparecido oportunamente a la actuación y no existen circunstancias que permitan predicar una hipotética vulneración de sus derechos, al haber sido vinculado legalmente al proceso -a través de indagatoria e incluso mediante declaratoria de persona ausente-, siendo representado por un profesional del derecho que ejerció en cabal forma su defensa,[16] sin que sea insoslayable a efectos de velar por sus garantías que éste último hubiese interpuesto el recurso extraordinario.

 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

R E S U E L V E

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de HOOVER CASTAÑEDA FLÓREZ, ANÍBAL LIZARAZO RAVELO y WILMER ERNESTO MARTÍNEZ.

Contra esta decisión no procede ningún recurso

Cópiese, comuníquese, y cúmplase

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Presidente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. Folio 174 y siguientes cuaderno original 5

[2] Cfr. Fl. 239 y s.s c.o 5

[3] Cfr. Fl. 529 y s.s c.o 6

[4] Cfr. Fl. 10 y s.s cuaderno Tribunal

[5] Cfr. Fl. 103 y s.s c.o 1

[6] Cfr. Fl. 107 y s.s c.o 1. Valga anotar que el censor se refiere a este testigo como Mateo Camacho Mendoza

[7] Cfr. Fl. 138 y s.s c.o 1

[8] Cfr. Fl. 259 y s.s c.o 1

[9] Cfr. Fl. 17 sentencia segunda instancia / Fl. 26 cuaderno Tribunal

[10] Cfr. Fl. 37 y s.s fallo primera instancia / Fl. 565 y s.s c.o 6

[11] Cfr. Fl. 36 y s.s fallo primera instancia / Fl. 564 y s.s c.o 6

[12] Cfr. Fl. 18 sentencia segunda instancia / Fl. 27 cuaderno Tribunal

[13] Cfr. Fl. 23 y s.s fallo primera instancia / Fl 551 y s.s c.o

[14] Cfr. Fl. 180 c.o 2

[15] Sobre el particular indicó el a quo: "La prueba técnica encargada por la Fiscalía a los expertos del grupo LABICI en Bucaramanga sirve para establecer las trayectorias de las balas que acabaron con la vida de Fernando Iván Capacho Sierra y Elmer Omar González Caballero en todos los planos en que se puede dividir el cuerpo humano, según las técnicas existentes, y solo permitieron concluir, como dato importante en ambos cadáveres, que los disparos se produjeron a una distancia relativa entre la boca de fuego del arma y la víctima superior a 120 centímetros. Así también, que la posición anatómica presentada en cada uno de los diagramas, no necesariamente corresponde a la adoptada por la víctima al momento exacto de recibir las lesiones originadas por el paso del proyectil disparado por arma de fuego. [...] De tal manera que dicha experticia no es útil para determinar la existencia o no de un combate entre los soldados y las víctimas, resultando ser la prueba testimonial la única pertinente y conducente para saber lo que ocurrió esa noche del comienzo de noviembre de 2006". (Cfr. Fl. 46 fallo primera instancia / Fl. 574 c.o 6)

[16] Se designó como su defensor de oficio, entre otros, al doctor Camilo Ernesto Espinel Rico, defensor de los demás implicados, quien representó ininterrumpidamente y en forma activa sus intereses durante la fase del juicio e inclusive interpuso a su nombre el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado.

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