Segunda instancia No. 45851

Camilo Mora Clavijo.

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

 AP6930-2016

Radicación N° 45851

(Aprobado Acta Nº 312)

Bogotá D.C., octubre cinco (5) de dos mil dieciséis (2016)

VISTOS

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido el 9 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por el cual resolvió no decretar la preclusión de la indagación adelantada por cohecho "propio" contra CAMILO MORA CLAVIJO en calidad de Fiscal Treinta y tres Seccional de Puerto Inírida.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DE INDAGACIÓN

MORA CLAVIJO, Fiscal Treinta y tres Seccional de Puerto Inírida, en el proceso adelantado por el delito de Rebelión contra Norma Janeth Ardila Flórez - detenida por miembros de la Policía al momento que transportaba hacia la región de San Felipe, Guainía, 324 pares de botas de caucho- decidió no imponerle medida de aseguramiento y ordenó su libertad el 28 de julio de 2009.

El capitán José Rolando Lancheros Silva en proceso adelantado por la Corte Suprema de Justicia contra el exrepresentante a la Cámara Pedro Nelson Pardo Rodríguez, declaró haber obtenido información de que el fiscal MORA CLAVIJO "al parecer había recibido un dinero", para que dispusiera la libertad de Ardila Flórez.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE

La investigación se originó en la compulsa de copias ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto proferido el 11 de septiembre de 2013, Rad. 27198, con destino a la Dirección Nacional de Fiscalías, por "posible delito de prevaricato por acción".

El asunto fue radicado, mediante resolución emitida el 16 de enero de 2014 por el Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, en la Unidad de Fiscalías Delegada ante Tribunal y, a través de resolución expedida el 3 de marzo del mismo año por el Fiscal General de la Nación, se decretó asignación "especial" por la gravedad de la cuestión.     

La indagación se adelantó tanto por el punible atrás mencionado como por cohecho "propio", al cabo de la cual la Fiscalía solicitó la preclusión en audiencia surtida el 5 de febrero de 2015, basada en las causales de atipicidad e inexistencia del hecho investigado, respectivamente.

En relación con el presunto delito de prevaricato por acción, el ente investigador señaló que el auto proferido por el indiciado el 28 de julio de 2009, con el que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Norma Janeth Ardila Flórez, no es manifiestamente ilegal, toda vez que su fundamentación reflejó la "realidad procesal", en el sentido de que las pruebas no indicaban que la entonces sindicada estuviera inmersa en actividades de subversión, sino sólo en labores comerciales y de transporte.

Respecto del cohecholemente perpetrado por CAMILO MORA CLAVIJO con el compromiso de favorecer a Norma Janeth Ardila Flórez –alias La Mona-, el delegado de la Fiscalía dijo haberse fincado esta afirmación en el señalamiento que en ese sentido hizo el capitán de la Policía Nacional José Rolando Lancheros Silva, en declaración rendida ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2011, sin embargo –prosiguió el fiscal- sólo fue una suposición, sospecha o conjetura del declarante, basada en comentarios de oídas inverificables, no fidedignos, de cuyas circunstancias nadie dio cuenta.  

oderado de la Nación, Rama Judicial -citada como posible víctima-, manifestó no oponerse a la petición de preclusión.

Tanto el indiciado como el defensor indicaron que la inocencia del primero emerge clara de los elementos de conocimiento expuestos por la Fiscalía, motivo por el cual coadyuvaron la solicitud de preclusión y pidieron se compulsara copias contra quienes quisieron enlodar su nombre con falsas manifestaciones.

  

El 9 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Villavicencio resolvió: (i) precluir la indagación adelantada por el delito de "prevaricato por acción" y (ii) no decretar la preclusión en relación con la investigación surtida por cohecho "propio".

Contra ese auto el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual, una vez concedido, el expediente fue remitido a la Corte Suprema de Justicia para su resolución.

III. DECISIÓN APELADA

3.1. El Tribunal Superior de Villavicencio precluyó la indagación adelantada contra CAMILO MORA CLAVIJO en relación con el punible de prevaricato por acción, por cuanto consideró demostrada la causal invocada por la Fiscalía –atipicidad del hecho investigado-, en el sentido de que la resolución por la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento no es manifiestamente ilegal.

 En apoyo de esta última proposición, señaló que en la mencionada providencia se advierte un análisis razonable y coherente de las pruebas, "frente a las cuales –el fiscal indiciado- sostuvo que si bien habían algunas declaraciones (José Medina Fernández, Carlos Rosales Álvarez y Juan Camilo Mahecha Reyes) que daban cuenta que Norma Janeth, conocida con el alias La Mona, pertenecía al grupo guerrillero Farc donde cumplía la función de abastecedora de víveres, tales señalamientos no eran directos, sino que se trataban de testigos que decían haber escuchado de tal labor, es decir los mismos eran de oídas, además que contrastaban con otras probanzas practicadas por el ente fiscal (Guillermo González Téllez, Ana Lucía Martínez Varela, Héctor Pardo Rodríguez, Alirio Moreno, Jhon Muñoz Tamayo, Marisol Vasca, y Leónidas Osorio Vela) que indicaban que La Mona era una comerciante de la zona".

3.2. De otra parte, el Tribunal resolvió no decretar la preclusión de la investigación adelantada contra CAMILO MORA CLAVIJO por el delito de cohecho "propio", toda vez que es requisito ineludible allegar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para acreditar con categoría de "certeza" la configuración "factico jurídica" de la causal alegada, exigencia que consideró no haberse satisfecho, porque los elementos de conocimiento traídos por la Fiscalía para sustentar la solicitud, "no permiten aún estructurar la causal de preclusión invocada", es decir la del numeral 3º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

3.2.1. Para respaldar esta afirmación el a quo comenzó por recordar que en la solicitud de preclusión se aludió a las entrevistas de Jorge Arturo Sánchez Hernández (comandante de Policía Guainía para la fecha investigada), José Rolando Lancheros Silva (capitán de Policía, jefe de la Sijin del mismo departamento) y Yuber Ochoa Soto (patrullero) -quienes señalaron que en Puerto Inírida, con ocasión de la captura de "alias 'La Mona'", se decía que el representante a la Cámara por el departamento de Guainía, Pedro Nelson Pardo Rodríguez, iba a intervenir para que se pusiera en libertad "y que se había ofrecido dinero al Fiscal Treinta y tres Seccional con ese objetivo"-, respecto de las que el delegado fiscal formuló las siguientes críticas:

Que el primero de los mencionados no especificó si el hecho efectivamente ocurrió. Yuber Ochoa Soto, no obstante haber dado cuenta que al otro día de la captura de Norma Janeth Ardila Flórez vio al fiscal MORA CLAVIJO conversando con otras personas sobre el asunto, una de ellas de apellido "Pardo", no conoció el contenido concreto de la conversación. Y José Rolando Lancheros Silva en entrevista del 11 de septiembre de 2014 sólo manifestó que: (i) después de haberse definido situación jurídica de manera favorable para alias La Mona, "tuvo conocimiento por un señor de nombre 'Mario' que estuvo privado de la libertad en (...) Puerto Inírida al mismo tiempo que la citada, que ésta le había manifestado iba quedar libre por cuanto el doctor 'Pardo' le estaba ayudando a salir con la colaboración del Fiscal Treinta y tres Seccional"; (ii) "durante el tiempo en que 'La Mona' estaba privada de la libertad, esto fue por dos días y medio, tuvo conocimiento que iban a pagar unos millones de pesos para que la misma quedara libre y que esa plata se la iban a dar al Fiscal Treinta y tres Seccional, por lo que fue a hablar directamente con CAMILO MORA CLAVIJO a darle a conocer lo que se decía" y (iii) "el suceso del pago fue corroborado semanas después de que se hiciera efectiva la libertad, con el dicho del señor 'Mario' (...)".

No obstante, concluyó el Tribunal, lo observado por el fiscal en el sentido de que las anteriores declaraciones no corroboran con certeza la hipótesis de indagación consistente en que MORA CLAVIJO recibió dinero para liberar a alias La Mona, no sustenta la inexistencia del hecho investigado, cuya demostración es necesaria para acceder a la preclusión por la causal solicitada.

3.2.2. Adicionalmente, observó el a quo deficiencia "probatoria" para la "estructuración de la causal invocada", situación que, consideró, refuerza la imposibilidad de atender favorablemente la solicitud.

Advirtió que la preclusión por cohecho podría adoptarse una vez se haya agotado el programa metodológico con la consecución de los elementos materiales probatorios y evidencia física factible de obtenerse, de la que pueda afirmarse contundentemente que el hecho no ocurrió.

o expuso el Tribunal, por cuanto vio que en la indagación:

(i) No obra elemento de prueba alguno en relación con los movimientos de dinero que se pudieron presentar en las cuentas del fiscal CAMILO MORA CLAVIJO, como tampoco en las del exrepresentante Pedro Nelson Pardo Rodríguez o su hermano Héctor Pardo Rodríguez, quienes supuestamente estarían detrás del pago al primero de los citados para favorecer a Norma Janeth Ardila Flórez.

(ii) No hubo alguna clase de actividad tendiente a obtener la versión de los tres últimos. Tampoco se indagó al señor "Mario", quien conoce de primera mano lo dicho por Ardila Flórez, quien es potencialmente identificable y su versión verificable, pues, de acuerdo con lo indicado por José Rolando Lancheros Silva, estuvo recluido en Puerto Inírida al mismo tiempo que alias "La Mona".

(iii) Si bien aparece orden del 21 de julio de 2014 en donde se dispone la inspección del proceso adelantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contra el excongresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez, con el fin de establecer si la información que allí obraba permitía determinar si hubo llamadas entre Héctor Pardo Rodríguez –hermano de aquél-  y el fiscal CAMILO MORA CLAVIJO, así como entre el exrepresentante y su hermano, o entre aquél y alias "La Mona", no se advierten conclusiones en torno a lo solicitado, dando cuenta sólo "de la toma de copias de unos folios del expediente, sin establecerse si se allegaron o no".

IV. LA APELACIÓN

Fue promovida por la Fiscalía contra la precitada providencia, en punto de la denegación de la preclusión de la investigación por cohecho propio.

En la sustentación el impugnante manifestó haber presentado los suficientes elementos materiales probatorios de los cuales concurre la demostración fundada de la causal de inexistencia del hecho investigado, "no por convicción más allá de toda duda razonable[1], sino por in dubio pro reo", toda vez que la situación fáctica en torno de la ocurrencia de la conducta "campea claramente en el ámbito de la simple suposición", por cuanto "ningún referente fáctico real (...) aporta la compulsa de copias proveniente de la Corte Suprema de Justicia", ni las actividades de policía judicial adelantadas en desarrollo de la presente indagación.

Recordó que "la noticia criminal que dio cuenta de la presunta concurrencia del cohecho se contrae al mero dicho de oídas (...)  del capitán  de la Sijin José Rolando Lancheros Silva, quien señaló que un señor de nombre Mario le había escuchado a (...) Norma Yaneth Ardila Flórez, alias La Mona, (...) que iba a salir en libertad en unos pocos días, porque el congresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez –daría- un dinero al fiscal del caso para tal efecto", sin embargo, "no dio el apellido" ni datos de ubicación; además Puerto Inírida es una población grande y allí "deben haber muchísimos" "Marios", por tanto "razonablemente no es ubicable esa persona".

Indicó que "sonaría ambiguo" que habiéndose determinado la atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, se tenga por no demostrada la inexistencia del pago, cuando esto supuestamente tendría lugar para que se adoptara una decisión contraria a la ley.

Añadió el impugnante, que lo declarado por el capitán Lancheros Silva no es creíble, toda vez que (i) en sus versiones rendidas ante la Corte Suprema de Justicia y en la presente investigación, manifestó momentos diferentes en el que fue informado por "Mario" del pago que se haría o se hizo para beneficiar a "La Mona"; (ii) dijo haber visto al fiscal MORA CLAVIJO conversando con el congresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez, en fecha en que, se probó, éste no se hallaba en Puerto Inírida; además uno de los investigadores a su cargo, de la Sijin, manifestó que había visto al fiscal, no con "Pedro Nelson Pardo Rodríguez", sino con su hermano Héctor; y (iii) el capitán Lancheros tuvo un "conflicto funcional" con el indiciado, cuando era "el jefe de Policía Judicial al servicio del despacho del fiscal MORA CLAVIJO (...) por manera que en ese contexto fáctico (...) se pone de relieve la inexistencia del supuesto pago de dinero".

Diferente es que en la investigación adelantada por la Corte Suprema de Justicia contra el congresista Pardo Rodríguez se "determinó que éste había llamado al comandante departamental de la Policía para preguntarle sobre la captura y decirle (...) que tal vez estaban cometiendo una arbitrariedad por parte de sus agentes de la Sijin, por cuanto alias La Mona era una persona inocente que se dedicaba al comercio y al transporte fluvial, sin embargo, es claro, esa investigación no arrojó que el congresista le haya hecho ofrecimientos de dinero al comandante de la Policía, por manera que no habría por qué pensarlo que para que el fiscal MORA CLAVIJO emitiera una decisión conforme a derecho, no prevaricadora, se diera un pago, que la lógica no nos daría razón de por qué se haría un pago que no era necesario".

 Además "razonablemente no se avizora la factibilidad de obtener elemento de conocimiento alguno que en últimas despeje la duda sobre la ocurrencia del cohecho materia de indagación, puesto que, finalmente, el punto a dilucidar llega a la misma sindicada Norma Yaneth Ardila Flórez, alias La Mona, de quien se dice partió de ella la manifestación o el conocimiento sobre el futuro pago de dinero al fiscal –indiciado- para obtener su libertad".

De otra parte, -precisó el apelante-, la eventual entrevista a Norma Janeth Ardila Flórez no tendría ningún futuro, "pues (...) enfáticamente dentro del proceso negó que fuera auxiliadora de la guerrilla y que perteneciera a las Farc, por el contrario (...) dio claridad sobre la actividad de comerciante y trasportista y sobre la carga de botas que trasportaba o fletaba en su lancha con destino a un comerciante de San Felipe".

Por lo demás, -indicó-, de ninguna manera a partir de suposiciones o conjeturas procede una búsqueda  selectiva en orden a escrutar el patrimonio o las cuentas del fiscal MORA CLAVIJO, "porque se afectarían sus derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data de protección constitucional y legal".

V. INTERVENCIONES DEL DEFENSOR Y EL INDICIADO

5.1. El primero coadyuvó la apelación, por cuando "no existe certeza ni una plena prueba de que –su defendido- haya cometido el delito de cohecho".

5.2. MORA CLAVIJO se manifestó sorprendido de que habiéndose decretado la preclusión por prevaricato por acción, el Tribunal no esté de acuerdo en que con ese "mismo material probatorio" no se pueda precluir la indagación por cohecho, cuando el pago de dinero sería el medio para que se profiriera una decisión ilegal, de la cual ya se demostró estar realmente ajustada al ordenamiento.

Agregó que la persona a la que aludió el capitán Lancheros Silva, "Mario Saúl Quintero", estuvo detenido en la cárcel de Puerto Inírida, por tanto debió tomarle en su momento una entrevista.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la apelación contra la decisión adoptada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial en el curso de una actuación penal.

6.2. De acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a ejercitar la acción penal y adelantar las investigaciones de los hechos que lleguen a su conocimiento que tengan las características de un delito, sin que pueda renunciar, interrumpir o suspender la persecución penal, salvo en los casos que la ley establece para la aplicación del principio de oportunidad. También, en ejercicio de sus funciones, la Fiscalía puede solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación.

Por su parte, los artículos 331 y 332 prevén dos oportunidades para realizar tal solicitud: (i) en los periodos de indagación o investigación, únicamente el representante del ente acusador está facultado para pedir al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y (ii) en la etapa de juzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

El artículo 331 de la Ley 906 de 2004 -después de proferida la sentencia C-591 de 2005 por la cual fue declarada inexequible la expresión "a partir de la formulación de imputación"-, dispone que "en cualquier momento, el fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar", lo cual habilitó la posibilidad de formularla en la fase de indagación.

A su turno, el artículo 332 de la norma en cita, señala las causales que, estando acreditadas, permiten la preclusión de la investigación:

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal

2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

 

3. Inexistencia del hecho investigado.

 

4. Atipicidad del hecho investigado.

 

5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

 

6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

 

7. Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de  este código.

 

PARÁGRAFO. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión":

Dada la trascendencia del decreto de la preclusión de la investigación, en el sentido de que hace tránsito a cosa juzgada, el órgano competente para proferirla es el juez de conocimiento (sentencias C-872 de 2003, C-591 de 2005 y C-920 de 2007 emitidas por la Corte Constitucional), y su pronunciamiento debe restringirse a la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud. De manera que, por regla general, el juez no debe adoptar decisión alguna en relación con causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

En este sentido, si la causal alegada se encuentra probada, el juez debe disponer la preclusión, aun cuando considere que la terminación del proceso también procede por motivo diferente. Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal propuesta 'no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas». (CSJ AP 8 feb. 2008. Radicado 28908; CSJ AP. 15 jul. 2009. Radicado 31780; CSJ AP 18 may.2011 Radicado 35826).

Por excepción, cuando los elementos de conocimiento base de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión por algún motivo diferente al invocado, por economía procesal debe decretarse, siempre que "sus componentes estructurales (...) así lo determinen".[2]

6.3. De la "inexistencia del hecho investigado".

La causal planteada por la Fiscalía –inexistencia del hecho investigado- se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recaudada y aportada a la actuación, se obtiene "certeza" que el suceso material no aconteció. (CSJ AP, 15 Jul. 2009, Rad. 31780 y CSJ AP, 6 Dic. 2012, Rad. 37370, entre otras providencias).  

6.4. Análisis del caso concreto.

6.4.1. El Tribunal resolvió no decretar la preclusión de la investigación adelantada contra CAMILO MORA CLAVIJO en relación con el delito de cohecho, por cuanto, es requisito ineludible allegar los elementos de conocimiento que conduzcan a la "certeza" causal alegada y los arrimados por la Fiscalía  no cumplieron esa exigencia.  

El apelante insiste en haber presentado los suficientes elementos materiales probatorios de los cuales concurre la demostración fundada de la causal de inexistencia del hecho investigado, pero "no por convicción más allá de toda duda razonable[3], sino por in dubio pro reo (sic)".

Obsérvese cómo el fiscal sostiene una contradicción, pues la duda es un estado del entendimiento derivado de la ausencia de acreditación sobre la ocurrencia o no de algún hecho; por tanto a partir de ella no puede lógicamente tenerse por demostrada la circunstancia sobre la que precisamente recae la dubitación.  

El impugnante al apoyarse en el "in dubio pro reo", (i) admitió que los elementos de conocimiento presentados sólo conducen a la incertidumbre, y con ello (ii) aceptó la proposición fáctica expuesta por el Tribunal como sustento de la decisión, en el sentido de que no hay "certeza" de la inexistencia del hecho investigado.

Dicho de otra manera, la impugnación encaminada a demostrar que en la indagación permanece la duda y no hay manera de superarla, en nada cuestiona la premisa menor –o fáctica- acogida por el Tribunal, en tanto la ausencia de certeza fue precisamente lo que predicó como fundamento para no precluir.

6.4.2. Ahora, si el apelante quiso debatir la proposición jurídica  -premisa mayor- en la que se basó el Tribunal, según la cual: para decretar la preclusión por la causal 3ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, se requiere "certeza" de la "inexistencia del hecho investigado", realmente no lo hizo, sólo se dedicó a expresar su razonamiento, basado en un presupuesto jurídico –el in dubio pro reo- distinto al acogido por el Tribunal, sin exponer ningún motivo normativo o deóntico que lo confronte, y sin justificar la aplicación del principio propuesto para efectos de decidir la preclusión solicitada con base en la causal atrás mencionada.

Por consiguiente, al no haber sido debatido el parámetro según el cual, la estructuración de la inexistencia del hecho investigado requiere ser demostrado en grado de certeza, el mismo permanece inalterado, máxime cuando este corresponde al criterio que tiene sentado la jurisprudencia de la Sala[4], en consideración a que la preclusión hace tránsito a cosa juzgada.

6.4.3. El Tribunal señaló que podría adoptarse una decisión favorable de preclusión, una vez se haya agotado el programa metodológico con la consecución de los elementos materiales probatorios y evidencia física factible de obtenerse, de la que pueda afirmarse contundentemente que el hecho no ocurrió.

Esto lo expuso el a quo, por cuanto advirtió que no obran medios de conocimiento que den cuenta de: (i) los movimientos de dinero que se pudieron presentar en las cuentas de MORA CLAVIJO, Pedro Nelson Pardo Rodríguez y Héctor Pardo Rodríguez; (ii) las versiones de estos tres; y (iii) la declaración de "Mario", quien puede ser identificable, por haber estado privado de la libertad al tiempo que estuvo alias La Mona. Tampoco advirtió resultado alguno respecto de la orden a policía judicial del 21 de julio de 2014 para inspeccionar el proceso adelantado por la Sala de Casación Penal, con el fin de verificar si hubo llamadas entre Héctor Pardo Rodríguez y MORA CLAVIJO, o entre éste y Pedro Nelson Pardo Rodríguez o entre alguno de los hermanos Rodríguez y alias La Mona.

La apelación señala que: (i) sería violatorio de derechos fundamentales recabar sobre las cuentas del fiscal indiciado; (ii) es imposible ubicar a una persona de nombre Mario y aunque se hiciera, sería un testigo de oídas; y (iii) entrevistar a alias La Mona, no tendría ningún resultado, por cuanto -el impugnante- no cree que declare afirmativamente sobre la entrega de dinero, pues eso sería tanto como incriminarse. Esto, aunado a que los elementos de conocimiento con los que se cuenta sólo generan duda, en virtud del in dubio pro reo, no hay otro camino que precluir.

En este punto cabe aclarar, que el in dubio pro reo se constituye en un argumento válido y pertinente para efectos de demostrar la concurrencia de la causal de preclusión contenida en el numeral 6º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, cuya certeza sobre su configuración exige acreditar que: (i) los elementos de convicción hallados no permiten sustentar la acusación –situación entre la que se cuenta, por ejemplo, la imposibilidad de superar el estadio de la duda- y (ii) no es posible obtener otros medios de conocimiento que puedan eventualmente cumplir esa función, o que "ya la investigación fue decantada hasta su límite máximo en lo racional"[5].

Ciertamente, el a quo advirtió "deficiencia probatoria" y mencionó los elementos de conocimiento sobre los que la Fiscalía no recabó, sin embargo esa manifestación no la hizo para sustentar la no concurrencia de la causal 6ª, en el entendido de que sí es posible aún desvirtuar la presunción de inocencia, en tanto la misma no fue objeto de debate, sino para indicar que la preclusión por inexistencia del hecho investigado podría "estructurarse" si la Fiscalía hubiese culminado debidamente la indagación.

En este sentido, desatinados resultan los argumentos del fiscal encaminados tanto a señalar que algunos de los elementos de prueba mencionados no son recaudables, como a justificar por qué con una de las entrevistas sugeridas no lograría sustentar el hecho investigado; pues el Tribunal, -insiste la Sala-, relacionó medios de conocimiento que podrían allegarse, pero no bajo la consideración de que con ellos la Fiscalía lograría sustentar la acusación o desvirtuar la presunción de inocencia, sino para indicar que de haberse culminado el programa metodológico se hubiese podido demostrar la inexistencia del hecho, lo cual –complementa la Corte- podría tener ocurrencia, por ejemplo, si (i) "Mario" desmiente lo indicado por el capitán Lancheros; (ii) alias La Mona, el excongresista y su hermano son enfáticos en que MORA CLAVIJO no recibió dinero alguno; (iii) se demuestra que no hubo movimientos de dinero entre los implicados, y (iv) no se advierten llamadas que sugieran algún posible pago.

En otras palabras, aunque el delegado de la Fiscalía tuviese razón en el sentido de que algunos de los medios de convicción indicados por el Tribunal son de imposible recaudo y otros no conducirían a acreditar el pago de dinero objeto de indagación, de allí no se sigue la configuración de la causal 3ª de preclusión, pues igualmente permanecería sin demostración la "inexistencia del hecho investigado", por cuanto la información y elementos materiales de prueba allegados no la sustentan, como en efecto lo aceptó el recurrente al proponer que sólo conducen a la duda.

6.4.4. Ahora, si lo que quiso el delegado de la Fiscalía en la apelación, fue desarrollar la causal 6ª -imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia-, lo cual no manifestó expresamente, la Sala no examinará sus argumentos a la luz de ese presupuesto de preclusión, porque: (i) sobre el mismo no se pronunció el a quo debido a que no fue el motivo alegado por la Fiscalía y (ii) el juez de conocimiento –unipersonal o colegiado- no debe decidir sobre causales no formuladas cuando los componentes estructurales de la solicitud y los soportes materiales probatorios y evidencia física no lo determinan.

En este caso, basta con señalar que el delegado fiscal no expuso ningún motivo, ante el Tribunal, encaminado a demostrar que la indagación estaba razonablemente agotada - presupuesto necesario para sustentar la causal 6ª de preclusión-, y en la  apelación: (i) guardó silencio sobre el resultado de la orden a policía judicial del 21 de julio de 2014 en donde se dispuso la inspección del proceso adelantado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia contra el excongresista Pedro Nelson Pardo Rodríguez; (ii) nada dijo en relación con las versiones de éste y su hermano Héctor, echadas de menos en el auto impugnado; y (iii) dio por no identificable a "Mario" -persona a la que hizo referencia el capitán Lancheros Silva-, de quien, se observa, el indiciado espontáneamente en su intervención manifestó que se trata de "Mario Saúl Quintero", entonces detenido en la cárcel de Puerto Inírida.

6.4.5. Dice la apelación que "sonaría ambiguo" que habiéndose determinado la atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, se tenga por no demostrada la inexistencia del pago, cuando esto supuestamente tendría lugar para que se adoptara una decisión contraria a la ley.

No desconoce la Sala que la hipótesis de indagación relacionada con cohecho, se debilita en algún grado al resultar no constitutiva de prevaricato por acción la providencia por la cual el indiciado dispuso la libertad de Norma Janeth Ardila Flórez, pero de esto no se sigue la inexistencia del hecho consistente en que el fiscal MORA CLAVIJO recibió dinero para que dispusiera la libertad de aquélla, ni evidencia contradicción alguna en la decisión apelada, por cuanto el señalamiento fáctico por el que se adelantó la indagación, en sí mismo reúne las características de delito al margen de que el auto con el que se dispuso la libertad sea legal o no.

Ahora, si bien el delegado de la Fiscalía calificó la conducta como cohecho "propio", recuérdese que su solicitud de preclusión no fue por "atipicidad", sino por "inexistencia del hecho investigado", cuya discusión es puramente fáctica y fue exactamente a la que se restringió válidamente el pronunciamiento del Tribunal.

Consecuencia de lo anterior, los fundamentos del auto apelado permanecen inalterados y por lo mismo la decisión que se impone es su confirmación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Confirmar la decisión apelada.

Comuníquese y cúmplase.

Contra este auto no procede recurso alguno.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] 00:27:50

[2] CSJ AP, 6 de diciembre de 2012, Rad. 37370 y AP, 19 de agosto de 2015, Rad. 45891.  

[3] 00:27:50

[4] CSJ AP, 24 Jun. 2008, Rad. 29344; AP, 15  Jul. 2009, Rad. 31780; AP, 27 Sep. 2010, Rad. 34177; AP, 6 Dic. 2012, Rad. 37370; AP, 24 Jul. 2013, Rad. 41604; y AP, 18 de junio de 2014,  Rad. 43797, entre otras decisiones.

[5] CSJ AP 27 Ene. 2016, Rad. 47206.

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