Casación 51136

Carlos Alberto Cardona González

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

AP8497-2017

Radicación n.° 51136

Acta 423

Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte examina el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales de la demanda de casación presentada por el defensor de confianza de Carlos Alberto Cardona González contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento de Itag+üí (Antioquia) y condenó al procesado como autor del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir.

HECHOS Y ACTUACIÓN JUDICIAL RELEVANTE

1. Los falladores dieron por demostrado que en la madrugada del 1° de abril de 2012, Carlos Alberto Cardona González, luego de penetrar a la casa donde residía la joven de 15 años, D.M.G., ubicada en el barrio El Porvenir de Itagüí, ingresó a la habitación en la que ella pernoctaba con su hermano, también menor de edad, se acercó a la cama de la niña y, aprovechando que estaba dormida, le tocó los senos y las piernas. Cuando D.M.G. despertó, aquél le ofreció dinero para que le permitiera seguir acariciándola, pero la chica llamó a su consanguíneo y Cardona González huyó del lugar.

2. El 19 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de garantías del aludido municipio, se llevó a cabo audiencia preliminar concentrada de legalización de captura, formulación de imputación –la Fiscalía atribuyó la autoría en los delitos de violación de habitación ajena y acto sexual abusivo con incapaz de resistir- e imposición de medida de aseguramiento privativa de libertad en establecimiento carcelario en contra de Carlos Alberto Cardona González[1].

idénticos términos se radicó escrito de acusación -8 de enero de 2014[2]- y se verbalizó bajo la dirección del Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa localidad –24 de febrero del mismo año-.

3. Ese despacho judicial, agotado el juicio oral[4], profirió sentencia el 1° de diciembre de 2016 y condenó a Cardona González, solo por el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, a 8 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual; al tiempo que le negó los subrogados penales.

lado el fallo por la defensa, fue confirmado el 25 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Medellín, en Sala Penal mayoritaria[6]class="Letra14pt">.

LA DEMANDA

El apoderado del acusado relata el acontecer fáctico, hace una breve sinopsis de la actuación procesal y asegura que con el recurso pretende la absolución de su representado porque se le violó el derecho a la defensa y las garantías debidas (no especifica). Lo anterior –aduce- en atención a que el fallador se atribuyó funciones de la Fiscalía, toda vez que «los hechos jurídicamente relevantes frente al tenor literal del delito endilgado FUERON AMBIGUOS y anfibológicos»[7]; además, leyó erróneamente la sentencia de la Corte, con radicado 25743, y endilgó a su representado una conducta delictiva que no corresponde, cuando la debida era una de menor entidad.

Propone dos censuras que fundamenta así:

Primera (principal). Nulidad por trasgresión del derecho de defensa y anfibología en la imputación y la acusación. Trascribe la causal segunda de casación y, en seguida, refiere la «violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, del artículo 8 de la ley 906 de 2004»[8].

Su prohijado nunca supo con exactitud el cargo que se le atribuyó, pues la «sindicación»[9] class="Letra14pt"> desde el principio class="Letra14pt"> resultó equívoca e imprecisa. El ente acusador no precisó de dónde surgió la pérdida o suspensión de las capacidades cognitivas o volitivas de la víctima, esto es, si padecía trastorno mental o si el abuso fue como consecuencia de una situación de superioridad o de accidentalidad entre el agente y aquélla. Por consiguiente, tuvo razón el magistrado que salvó el voto a la providencia de segunda instancia (trascribe apartes).

Adicionalmente, el Tribunal empleó el inciso primero del artículo 210 del Código Penal para argüir estado de inconciencia, pero impuso la pena del inciso segundo, que es más reducida. No existe congruencia entre la acusación y la sentencia.

Solicita se case la providencia y se declare la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive.

Segunda (subsidiario). El libelista reproduce el numeral primero del precepto 181 del Código de Procedimiento Penal y asevera que se aplicó indebidamente el canon 210 del estatuto sustantivo, en la medida en que el ad quem admitió que su prohijado no le quitó la ropa a D.M.G., se retiró voluntariamente de la habitación y no hubo gritos de auxilio, de manera que el toque en el «pecho» de la joven encuadra en el tipo penal de injuria por vía de hecho. Trae a colación la sentencia 25743 de 2006, de la Sala de Casación Penal, y asegura que en ella se descartó ese injusto cuando la víctima es menor de 14 años pero en esta ocasión tenía 15 años y 7 meses.

Así las cosas, como no existió abuso ni acceso, pide a la Corporación casar el fallo y modificar la calificación jurídica por la de injuria por vía de hecho, otorgando la libertad de su defendido por pena cumplida.

CONSIDERACIONES

a inadmitirá la demanda presentada debido a que no satisface los requisitos que legal[10]isprudencialmente se exigen para el efecto class="Letra14pt"> y tampoco comprueba la necesidad de superar los defectos para alcanzar alguna de las finalidades de la casación[11]class="Letra14pt">. Estos son los motivos:

1. La causal prevista en el numeral 2 del canon 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, a la cual se acude en el primer reproche, pese a no necesitar una fórmula sacramental para su propuesta, sí reclama del actor identificar con claridad la irregularidad que denuncia, determinando si es de estructura o de garantía; mostrar sus fundamentos; expresar cómo aquella repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido; determinar cuál es su trascendencia, y señalar desde qué momento procesal debería anularse la actuación.

Un primer paso, entonces, consiste en explicar y demostrar la existencia de la anormalidad, para luego acreditar el perjuicio que por ella sufrió el sujeto procesal a favor de quien se recurre, y cómo se perturbaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. En estos eventos, no puede olvidar el censor que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y tiene la carga de exhibir la ventaja que obtendría con su declaratoria.

Adicionalmente, de ser varias las falencias, es imprescindible hacer tal claridad y exhibir, de forma ordenada e independiente, cómo tuvo lugar cada una, iniciando por la que tenga mayor relevancia en la actuación, y con la consiguiente explicación de sus fundamentos y trascendencia.

2. Ese no fue el proceder del libelista, quien de forma enigmática invocó la causal segunda, pero inició su discurso afirmando que se está ante una violación directa de un precepto superior, aserción claramente discordante y lesiva del axioma de no contradicción, que rige en casación. En seguida, al desarrollar el cargo, y con ostensible infracción al principio de autonomía, enunció, a la vez, de manera indistinta y sin estructura, la existencia de diversas irregularidades, sin que alguna contenga la argumentación necesaria para probar que efectivamente acaeció, cuál fue la afectación concreta, cómo es ineludible retrotraer la actuación y desde qué momento procesal.

Comenzó el jurista delatando una imputación y acusación anfibológicas, pero, más adelante, reveló falta de congruencia entre la acusación y la sentencia, y, finalmente, se quejó porque el juzgador aplicó inadecuadamente el artículo 210 del Código Penal. Esa propuesta le exigía independencia y autonomía en la sustentación.

3. En cualquier caso, su pretensión de nulidad descansa en supuestos errados que ignoran la realidad procesal.

3.1. De cara a la eventual anfibología, adujo que la Fiscalía no esclareció si se estaba ante un trastorno mental o si el abuso fue como consecuencia de un acto de superioridad. Sin embargo, una simple revisión de los registros de las audiencias de imputación y acusación, permite advertir su desacierto.

En efecto, allí se constata que el delegado de la Fiscalía General de la Nación nunca adujo que D.M.G. padeciera alguna perturbación mental y menos que se encontrara en situación de inferioridad respecto del procesado. Lo que desde la imputación manifestó dicho ente fue que los hechos ocurrieron mientras la víctima dormía y por ello endilgó la comisión de un acto sexual abusivo con incapaz de resistir; al respecto, puntualizó: cuando Cardona González la tocó ella «se encontraba dormida, vale decir, en incapacidad de resistir»[12]. Luego, al formular la acusación, reiteró la misma conducta punible, recabando que los sucesos acaecieron cuando la niña »dormía».

Por manera que no se detecta la imprecisión que predica el censor.

3.2. El impugnante también delató falta de congruencia, pero no especificó si fue en su componente fáctico o jurídico, a la vez que no explicó cómo tuvo lugar.

En cualquier caso, la Corte no la evidencia porque, como se expresó en precedencia, el ente acusador fue uniforme en relatar los hechos jurídicamente relevantes, atribuidos a Cardona González, insistiendo en que la jovencita se hallaba dormida para el momento en el que aquél desplegó actos abusivos sobre su cuerpo; así mismo, guardó consistencia en la adecuación jurídica, en tanto desde el comienzo encuadró la conducta en el artículo 210 del Código Penal y, en concreto, atribuyó al procesado la autoría en el injusto de acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

el Tribunal, sin salirse de ese marco, determinó que se logró demostrar que para ese instante la chica estaba en incapacidad de resistir class="Letra14pt"> por hallarse dormida[14], y apoyó su tesis en jurisprudencia de la Corte (CSJ SP 27 jul. 2006, rad. 24955 y CSJ SP 12 may. 2010, rad. 32180).

Importa recalcar lo que en la primera de las providencias citadas dijo la Sala en torno a la incapacidad de resistir:

Esta circunstancia evidentemente es distinta de aquéllas que recogen los supuestos que a manera de ingredientes de contenido jurídico  de trastorno mental o estado de inconciencia prevé el tipo penal, pero que, en todo caso, debe inhibir a la víctima de la posibilidad de rechazar eficazmente a su abusador, entre cuyos ejemplos se suelen mencionar la debilidad extrema o la anemia exhaustiva, la hipnosis, la narcosis, el sueño profundo y en general todas aquellas hipótesis que le impidan oponerse a las pretensiones sexuales del agente, sin que dentro de esta lista eminentemente enunciativa pueda excluirse alguna, pues la condición idónea para que el punible tenga realización está dada porque el sujeto pasivo no pueda enfrentar, esto es, no pueda resistir el acto abusivo.

3.3. El letrado criticó al sentenciador por aplicar inadecuadamente el artículo 210 del estatuto sustantivo, toda vez que –en su criterio- acudió al inciso primero, pero impuso la pena descrita en el segundo.

reparo se muestra incoherente, pues el aludido precepto sanciona la conculcación a la libertad sexual si se comete (i) acceso carnal o (ii) actos sexuales class="Letra14pt"> en las hipótesis allí descritas -con persona en estado de inconciencia, que padezca trastorno mental, o en incapacidad de resistir- class="Letra14pt"> De manera que si como en esta oportunidad se probaron los actos sexuales sobre una joven que se hallaba en incapacidad de resistir, es evidente que la disposición se aplica atendiendo la pena prevista para este acto abusivo. Así las cosas, no comprende la Corte la incomodidad del actor en este punto, pues si se entendiera que reclama una sanción mayor, habría de declarar su falta de interés.

4. En el segundo cargo, encauzado por la senda de la violación directa de la ley sustancial, el letrado denunció al juzgador por aplicar indebidamente el mismo precepto 210, planteamiento que lo obligaba a demostrar que la situación fáctica descrita en el fallo no se ajusta al tipo penal que de manera inadecuada fue aplicado. En otros términos, enseñar a la Sala cómo, de acuerdo con los hechos declarados probados en la determinación recurrida, las normas escogidas por el juzgador no eran las llamadas a solucionar el conflicto. No lo hizo.

Aunque adujo que la conducta desplegada se ajustaba a una injuria por vía de hecho, no explicó cómo la realidad fáctica y probatoria reconocida en la sentencia inobjetablemente conducía a su declaración. Es más, en claro choque con el principio de corrección material, hizo mención a un tocamiento en el pecho, cuando con claridad se confirmó que fue en los senos.

Su deseo no es otro que lograr, sin argumentos, la degradación de la conducta y que como consecuencia de ello se otorgue la libertad a su prohijado. Ningún esfuerzo hizo por probar que en este caso no se configuraban los elementos del tipo penal endilgado y, en cambio, sí se daban los del reclamado. Es más, consideró, equívocamente, que el reato contra la libertad, integridad y formación sexuales no se materializó porque la menor no fue desvestida, no gritó, solo fue tocada en sus senos y el procesado salió voluntariamente de la habitación, inadvirtiendo que esas situaciones no se exigen en el artículo 210 del Código Penal.

El libelista cuestionó al Tribunal porque, a su juicio, interpretó erróneamente la sentencia CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743, empero ningún esfuerzo hizo por explicar la equívoca disquisición. Pasó por alto que, para soportar su tesis, el ad quem no solo examinó esa determinación, sino otras que no le merecieron comentario alguno al impugnante.

Resulta pertinente recordar que el delito de injuria por vía de hecho no es subsidiario, como parece entenderlo el letrado, y no necesariamente por ser la víctima mayor de 14 años hay lugar a acudir él. Así en CSJ SP 15269-2016, rad. 47640, se sostuvo:

El anterior desarrollo conceptual para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra.

Sin embargo, en situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos, para ser considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho.

Los ingredientes de este último punible fueron precisados por la Corte en un caso en el que la víctima era una joven mayor de edad que fue tocada en sus partes íntimas estando sobre la vía pública por otro transeúnte, señalando la Sala lo siguiente:

«La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas de una persona capaz sin su aquiescencia, es sin duda un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública –como en este caso- o en el servicio de transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centro comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales...»[15].

Las circunstancias en las que tiene lugar la injuria por vías de hecho y que generaron en su momento confusión acerca de si configuraban un atentado contra la integridad sexual o moral, difieren sustancialmente de las relativas a este caso, motivo por el que no pueden ser adecuadas dentro del tipo penal descrito en el artículo 226 del Código Penal.

Por manera que si, como en este caso, se acreditaron maniobras sexuales sobre una persona en incapacidad de resistir, es claro que la conducta atribuida por la Fiscalía fue la correcta.

La demanda, entonces, será inadmitida y la Corte no advierte la necesidad de adoptar pronunciamiento de fondo en orden a alcanzar alguno de los fines de la casación.

amparo del precepto 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[16]rocedente la insistencia.

6. Para finalizar, la Sala debe destacar que el Juez de primera instancia, acogiendo la petición que le hiciera el delegado de la Fiscalía en los alegatos de conclusión, determinó con acierto no condenar a Cardona González por el delito de violación de habitación ajena, habida cuenta que no se agotó la conciliación, por ser una conducta punible querellable[17]. Sin embargo, olvidó, en la parte resolutiva, declarar la consecuencia que en el derecho le corresponde.

te;ngase en cuenta que, en los delitos que exigen querella[18], por expresa disposición del artículo 510 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se exige la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, por ende, si ella no se verificó, la acción no puede proseguir y lo debido es precluir la investigación.

Como el a quo no lo consignó así en la parte resolutiva de la sentencia, que fue ratificada integralmente por el Tribunal Superior al fallar en segunda instancia, la Corte, sin que ello implique modificación alguna en el fondo de la determinación, adicionará este último para declarar que se precluye la investigación dado que la acción penal por ese injusto no podía iniciarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Carlos Alberto Cardona González contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Medellín.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

Tercero. Adicionar el fallo impugnado para declarar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia, la preclusión respecto de la conducta punible de violación de habitación ajena.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. Acta en folio 11 del cuaderno principal y disco compacto contentivo de la sesión respectiva.

[2] Cfr. Folios 20 a 22 Id.

[3] Cfr. Acta en folio 27 Id.

[4] Inició el 12 de junio de 2014 y finalizó el 13 de julio de 2015 (cfr. folios 41 y 84 Id.).

[5] Cfr. Folios 103 a 111 Id.

[6] Un magistrado salvó voto (cfr. folios 127 a 135 Id.).

[7] Cfr. Folio 158 Id.

[8] Cfr. Folio 159 Id.

[9] Id.

[10] Artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

[11] Artículo 180 Id.

[12] Cfr. Minuto 15:59 del registro contentivo de la sesión de audiencia de imputación.

[13] Cfr. Minuto 04:17 del primer registro de la audiencia de acusación.

[14] Esto lo corroboró directamente la joven en el juicio al narrar que dormía cuando sintió que la tocaban, se levantó y el acusado le estaba bajando el top (cfr. minutos 07:49, 08:19 y 09:00 del registro contentivo de la sesión del 25 de agosto de 2014).

[15] [cita inserta en texto trascrito] CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743

[16] Radicado 42597.

[17] Cfr. Página 9 de la sentencia de primera instancia.

[18] A la luz del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, el de violación de habitación ajena la requiere.

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