Definición de competencia Nº 57185

JULIO FLÓREZ SARMIENTO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado ponente

AP951-2020

Radicado N° 57185

Acta 70

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte (2020).

A S U N T O

Define la Sala la impugnación de competencia formulada por el Fiscal 12 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, dentro de la actuación penal que se adelanta en contra de JULIO FLÓREZ SARMIENTO, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare), con ocasión de la presunta comisión de los delitos de Peculado por apropiación a favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según hechos presentados el 30 de diciembre de 2008, cuando fungía como Gobernador de Casanare, en encargo.

A N T E C E D E N T E S

El 11 de mayo de 2018, la fiscalía formuló imputación contra JULIO FLÓREZ SARMIENTO ante el Juzgado 2º Penal Municipal de Yopal, en Función de Control de Garantías, por los delitos de Peculado por apropiación a favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cuanto, como Secretario Privado de la Gobernación de Casanare suscribió, el 30 de diciembre de 2008, encontrándose encargado de ese ente territorial, el Convenio 0189, con la Asociación Luna Roja, para la "construcción de cuarenta y dos (42) sistemas individuales de potabilización para viviendas dispersas del Departamento de Casanare, con lo cual se beneficiará a 200 habitantes zonas apartadas del departamento", por un monto de $1.176.000.000,ºº.

Para la ejecución de tal obra se hizo un desembolso del 90%, y el 3 de octubre de 2009 se suscribió acta de terminación del contrato por parte del contratista, el interventor y el supervisor, pero sin que realmente se hubiera ejecutado en su totalidad la obra.

Los procesados, entre ellos JULIO FLÓREZ SARMIENTO, no aceptaron los cargos.

El 9 de agosto de 2018, el Fiscal 12 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, radicó escrito de acusación en contra de FLÓREZ SARMIENTO, ante los Juzgados Penales del Circuito de Yopal (Casanare), correspondiéndole al Tercero de esa especialidad, con Función de Conocimiento, documento en el que se consignaron como hechos jurídicamente relevantes, los siguientes:

PRIMER HECHO JURÍDICAMENTE RELEVANTE, se firmó el convenio 0189 del 30 de diciembre de 2008 entre el Secretario Privado de la Gobernación del Casanare JULIO FLOREZ SARMIENTO y el señor ANDRES VELASCO APRAEZ representante legal de la ASOCIACIÓN LUNA ROJA, con violación a los principios del artículo 209 de la C.N., de planeación, economía y trasparencia, por los defectos en la escogencia del cooperante pues no se dio la oportunidad a ninguna otra persona de participar en la escogencia del cooperante, no se hicieron los estudios de las aguas en las viviendas destinatarias de las plantas de tratamiento para saber si estas eran idóneas para potabilizarlas, no se tuvo en cuenta que la tubería existente era la adecuada para la instalación de la planta, se entregó una suma excesiva como anticipo, y se gastaron $962.025.000.00= sin beneficio alguno.

SEGUNDO HECHO JURÍDICAMENTE RELEVANTE, Se entregó el convenio a una Entidad sin idoneidad probada ni por la experiencia ni por el objeto social en este caso de la Asociación Luna Roja según el certificado de cámara de comercio.

TERCER HECHO JURÍDICAMENTE RELEVANTE, No se cumplió el objeto contractual de forma íntegra, el agua potable que era la necesidad básica pretendida por la gobernación para el servicio de familias campesinas en 36 de los 42 casos convenidos no logro ser entregada; las plantas eran inidóneas tanto que no pudieron potabilizar el agua por lo cual ha debido advertirse antes de firmase el convenio.

CUARTO HECHO JURÍDICAMENTE RELEVANTE, Pese al no cumplimiento del objeto del convenio no se ha reintegrado el dinero a favor de la gobernación por parte de la entidad luna roja en cuantía de $962.025.000.00, suma que se constituye en el monto del peculado teniendo en cuenta los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de justicia en torno al tema, que resumimos en que la cuantía del peculado tiene como base lo efectivamente apropiado, y en casos como este en el que la finalidad no se cumplió, el Estado no tiene por qué asumir los costos de una obra civil que ningún beneficio le aporta a la comunidad, sobre todo porque ha podido evitarse si de forma responsable el contratista y la gobernación no se compromete en una tarea que no podía cumplir pue solos resultados así lo demuestran.

QUINTO HECHO JURÍDICAMENTE RELEVANTE, Se firmó acta de terminación del contrato, "léase Convenio", mucho antes de siquiera haber terminado la obra civil y antes del resultado del análisis de las aguas obtenidas en la puesta en marcha de los equipos de potabilización, consignando por ello afirmaciones contrarias a la realidad, como que la obra se había terminado de forma completa, que se cumplió con el objeto del convenio, que no quedaban trabajos pendientes.[1]

La audiencia de formulación de acusación finalmente se instaló el 20 de enero de 2020, momento en el que el fiscal del caso impugnó la competencia del funcionario judicial en relación con JULIO FLÓREZ SARMIENTO, por cuanto éste, al momento de suscribir el Convenio 0189, esto es el 30 de diciembre de 2008, ejercía como Gobernador de Casanare, en encargo, por lo que era "aforado legal y constitucional".

Descorrido el traslado de la anterior impugnación a la Agente del Ministerio Público y al defensor, señaló la primera que la actuación debía remitirse a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a fin de que la misma determinara si había nulidad de lo actuado, dado que la formulación de imputación fue realizada por quien no tenía competencia para ello y ante un juez que tampoco la poseía, ya que todo el trámite debía adelantarse por uno de aquellos fiscales, conforme lo consagra la Constitución Política de 1991.

Por su parte, el defensor de FLÓREZ SARMIENTO adujo no estar de acuerdo con la postura del representante del ente investigador, por cuanto su representado, como Secretario Privado de la Gobernación de Casanare, tenía delegada la función de contratación, y fue en tal condición que suscribió el Convenio 0189 de 2008, es decir, lo hizo como Secretario Privado y no como Gobernador, como se aprecia en el documento aludido, por lo que la competencia para juzgarlo está en cabeza del juzgado penal del circuito y no de la Corte Suprema de Justicia, como lo pregona el fiscal.

Incluso, añade, su representado jamás tomó posesión como Gobernador, sino que le fueron delegadas las funciones de Gobernador, que es una de las situaciones administrativas previstas en el artículo 58 del Decreto 1950 de 1973, en concordancia con el artículo 124 de la Ley 4 de 1913, este último aún vigente, en el que se establece que cuando el Gobernador se ausente dejará encargado a uno de sus secretarios para atender asuntos urgentes, circunstancia ésta que se dio con la expedición del Decreto 0711 del 29 de diciembre de 2008, de ahí que mal pueda predicarse que JULIO FLÓREZ SARMIENTO se pueda reputar Gobernador de Casanare.

Para sustentar tal postura, se apoya en auto de noviembre 8 de 1983, emitido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en el que se señaló que para considerarse empleado público la persona debe tomar posesión del cargo, circunstancia que aquí, reitera, no ocurrió durante las ocasiones en que se encargó a FLÓREZ SARMIENTO del despacho de la Gobernación, habiendo mantenido su cargo de Secretario Privado.

Ante tal circunstancia, el juez de conocimiento dispuso el envío de la actuación a esta Corporación, a efectos de pronunciarse sobre el particular.

Como dentro de los documentos remitidos por el funcionario judicial brillaba por su ausencia el tantas veces citado Convenio 0189 de 2008, mediante auto del 2 de los corrientes mes y año, se dispuso requerir al mismo para que lo allegara, lo que así sucedió el 5 siguiente.

CONSIDERACIONES

erdo con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004[2], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer el asunto planteado, en razón a que en esta oportunidad se cuestiona la competencia del Juez 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare), por dirigirse la formulación de acusación que este direcciona, contra, presuntamente, un aforado constitucional (artículo 235, numeral 4, de la C.P.).

Valga señalar que la competencia que le fue asignada a la Sala, mediante la reglamentación en cita, no fue variada con ocasión de la reforma adoptada a través del Acto Legislativo 01 de 2018, debido a que el inciso 5° del actual artículo 234 de la Constitución tan solo le reservó a las Salas Especiales el "conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que lo establezca la ley".

La Sala de Casación Penal, entonces, continúa siendo la autoridad facultada para decidir, en los términos de la norma legal, "la definición de competencia cuando se trate de aforados constitucionales y legales".

La definición de competencia es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para precisar de manera perentoria y definitiva cuál de los distintos Jueces o Magistrados es el llamado a conocer de la fase procesal, o para ocuparse de un trámite determinado.

Conforme al artículo 54 de la Ley 906 de 2004, el incidente de definición de competencia constituye un mecanismo ágil y expedito a través del cual el superior funcional, en caso de incertidumbre frente a este presupuesto procesal, dilucida a quién debe asignársele su conocimiento.

Tal mecanismo puede surgir a iniciativa del funcionario judicial o de las partes, el primero lo hace cuando considere carecer de competencia para asumir el conocimiento del proceso y los segundos en los eventos en que refuten la asumida por un despacho judicial, en cuyo caso se entenderá que la parte impugna la competencia.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, aduce el Fiscal del caso que el Juez 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare) no es el competente para adelantar el juicio en contra de JULIO FLÓREZ SARMIENTO, por cuanto el mismo, al momento de suscribir el Convenio 0189 de 2008, lo hizo como Gobernador de Casanare, en encargo, razón por la cual se encuentra cobijado por la prerrogativa consagrada en el numeral 5º del artículo 235 de la Constitución Política, motivo por el cual el juez natural es la Corte Suprema de Justicia.

En relación con el punto, se tiene que la norma aludida, acorde con la modificación realizada a través del Acto Legislativo 01 de 2018, prevé:

ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(...)

5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen.

Como claramente se desprende del contenido de esta normativa, el juez natural de los aforados constitucionales, en este caso de los Gobernadores, es la Corte Suprema de Justicia, función que desempeña por medio de la Sala Especial de Primera Instancia, en virtud de la entrada en vigencia de la enmienda constitucional 01 de 2018.

Sin embargo, tal circunstancia no tiene la más mínima cabida, al contrario de lo alegado por el representante de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto revisado el Convenio 0189, fechado 30 de diciembre de 2008, se advierte sin hesitación alguna que el mismo fue suscrito por JULIO FLÓREZ SARMIENTO en calidad de SECRETARIO PRIVADO de la Gobernación de Casanare, mas nunca como Gobernador.

Para mayor claridad de tal afirmación vale la pena transcribir el inicio del susodicho documento, visible a folio 6 del cuaderno de la Corte:

Entre JULIO FLÓREZ SARMIENTO, mayo de edad y vecino de esta Ciudad. Identificado con la C.C. No. 17.344.37 de Villavicencio, quien actúa en nombre y representación del Departamento de Casanare, entidad territorial con NIT 892099216-6, en calidad de Secretario Privado y actuando como ordenador del gasto según Decreto No. 0497 de 2008, en (sic) para el presente convenio que se suscribe en ejecución y desarrollo del convenio marco 0089 de 11 de noviembre de 2008, se denominará EL DEPARTAMENTO y por la otra... (Negrilla no original)

(...)

Para efectos legales se fija como domicilio la ciudad de Yopal, en constancia y fe de lo acordado se firma a los treinta (30) días del mes de diciembre de dos mil ocho (2008) en dos (2) ejemplares del mismo tenor.

JULIO FLOREZ SARMIENTO

Secretario Privado

Y aun cuando al comienzo del documento se dice que tal persona actuaba en nombre y representación del Departamento, ello no significa que tal representación lo fuera porque era el Gobernador.  No.  Era porque mediante Decreto 0018 del 22 de enero de 2008 le había sido delegada, por parte del Gobernador, al Secretario Privado, la facultad de "adelantar todos los procedimientos contractuales que quiere el departamento de Casanare en desarrollo de las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y convenios interadministrativos, partiendo de la revisión del certificado de disponibilidad presupuestal e incluida la adjudicación y suscripción de contratos" (fl. 147, de la carpeta del juzgado).

Así las cosas, no cabe la más mínima duda que JULIO FLÓREZ SARMIENTO suscribió el Convenio 0189 de 2008 como Secretario Privado y no como Gobernador, calidad ésta que sólo estuvo en el pensamiento del Fiscal 12 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, al momento de celebrarse la audiencia preparatoria.

Es que, incluso, en el escrito de acusación visible a folio 42 vto. de la carpeta, tuvo en claro dicho representante del ente investigador que tal persona firmó el convenio como empleado del Gobernador y no en calidad de éste, como se advierte en el siguiente apartado:

RESPONSABILIDAD DE CADA UNO DE LOS ACUSADOS SEGÚN LOS HECHOS RELACIONADOS Y FRENTE A LOS DELITOS ENLISTADOS.

JULIO FLOREZ (sic) SARMIENTO, en su calidad de secretario privado de la Gobernación del Casanare autorizado por decreto del Gobernador para firmar contratos, debe responder consecuencia de esa actuación, al firmar del (sic) convenio 0189 del 30 de diciembre de 2008, por los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en calidad de autor. (Negrilla por fuera del texto)

esto que se llama la atención al representante de la Fiscalía General de la Nación para que, en lo sucesivo, cuando impugne la competencia de algún juez de la República lo haga teniendo en cuenta realmente todas y cada un de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos, y de esta manera evitar dilaciones injustificadas, como ocurre en el presente evento en donde, por no tener en cuenta la calidad real en la que actuó uno de los acusados (Secretario privado y no como Gobernador), no se ha podido continuar con el juzgamiento.

Con fundamento en lo anteriormente señalado se determinará que el juicio debe ser adelantado por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare), pues ningún fuero constitucional ampara a JULIO FLÓREZ SARMIENTO.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

R E S U E L V E

Primero: Asignar el conocimiento del asunto que se sigue en contra de JULIO FLÓREZ SARMIENTO, por los delitos Peculado por apropiación a favor de terceros y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Yopal (Casanare), dependencia a la cual se devolverá la actuación.

Segundo: Infórmese esta decisión a todos los intervinientes en este trámite procesal.

Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1]  Contenido extraído del escrito de acusación.

[2] La actividad procesal que dio lugar al envío del expediente a esta Corporación se adelanta de conformidad con lo reglado en esta codificación.

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