CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

SP11367-2017

Radicación N° 48825

Acta 239

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

ASUNTO

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el apoderado de la Víctima, en contra de la sentencia del 27 de julio de 2016, por medio de la cual la Sala de decisión Penal de dicha Corporación absolvió a Luis Guillermo Bolaño Sánchez en su calidad de Juez 35 Civil del Circuito de ésta ciudad, a quien se le acusó como autor de los punibles de prevaricato por acción y omisión y fraude a resolución judicial.

HECHOS

Los sucesos que dieron origen a la presente actuación, fueron recogidos por el a quo en los siguientes términos:

“INVERSIONES MABLANES LTDA era una sociedad familiar cuyos socios eran los hermanos GABRIEL, MARÍA CRISTINA Y MIRYAM BLANCO, esta última estaba casada con el Ingeniero JOAQUIN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN y era representada por su hija MARÍA CAROLINA SÁNCHEZ BLANCO.  Esa sociedad era propietaria de un lote de terreno ubicado en la zona noroccidental de esta ciudad, identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-1146473 y localizado entre las calles 137 A y la calle 139 y entre las carreras 98 y 99.  Se identifica con la nomenclatura Calle 139 No. 98B – 41.

Sobre el mencionado bien inmueble, MABLANES LTDA., a través de su representante, había suscrito contratos de arrendamiento sobre varias fracciones de ese predio.  Entre los arrendatarios se encontraban COSME CUELLAR GIRALDO, BLAS IGNACIO GÓMEZ TORRES Y JOSE TULIO RUSSI RAMOS.  El primero había suscrito el contrato de arrendamiento en 1993 y, sin autorización en el 2004 había subarrendado a MARÍA DEL CARMEN PINILLA.

En razón del perjuicio económico que se le estaba causando a la sociedad por su deficiente administración, lo socios tomaron la decisión de terminarla y para ello adelantaron una actuación ante la Cámara de Comercio de Bogotá.  Para tal efecto, MIRYAM BLANCO le dio un poder general a JOAQUIN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN y, además, se simuló un título ejecutivo a favor de MARÍA CAROLINA SÁNCHEZ BLANCO.

Esta persona, con base en ese título, demandó ejecutivamente a INVERSIONES MABLANES LTDA., en el proceso ejecutivo – del que conoció el Juzgado 22 Civil del Circuito – se secuestró y embargó todo ese predio y luego este fue rematado, adjudicado y entregado a la sociedad del demandante.  El inmueble fue arrendado a ARNUBIO MENESES DAZA, luego fue cedido a SÁNCHEZ BLANCO Y CIA. y JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN y, después fue vendido a BICONAL LTDA., de la que también hacía parte el Ingeniero SÁNCHEZ RINCÓN.

Por su parte, COSME CUELLAR GIRALDO, quien había subarrendado una parte del predio a MARÍA DEL CARMEN PINILLA y como ésta no había pagado los cánones, instauró en contra de esta un proceso de restitución de la tenencia.  Este proceso fue conocido por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, el que estaba a cargo del doctor LUIS GUILLERMO BOLAÑO SÁNCHEZ.

Este funcionario, según la Fiscalía, en decisiones tomadas durante los años 2005 a 2012, dio por terminado el contrato de arrendamiento, ordenó la entrega de esa parte del predio a CUELLAR GIRALDO, desconociendo los derechos del legítimo propietario, y comisionó para ello, primero a un Juzgado Civil Municipal, y luego a una Inspección de Policía.  Además, no tramitó la oposición interpuesta en la diligencia de entrega, devolvió la comisión para que se cumpliera, declaró ilegal la actuación, pero no a partir del momento en que debía hacerlo, e incumplió la orden de entregar ese inmueble impartida por la Sala Civil de esta Corporación en un proceso de tutela.”

ANTECEDENTES PROCESALES

El 28 de noviembre de 2013, ante el juez 22 Penal Municipal de Bogotá, con función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en donde el doctor Bolaño Sánchez manifestó no allanarse a los cargos formulados, consistentes en un prevaricato por omisión, tres prevaricatos por acción y un fraude a resolución judicial.

Posteriormente, el 28 de mayo de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, en donde sintetizó los cargos formulados así:

“…1. PREVARICATO POR OMISIÓN. El Juez 35 Civil del Circuito de Bogotá, en ejercicio de sus funciones y como servidor público, dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado Radicado 2004-0542, al proferir la sentencia del 29 de Agosto de 2005, omitió dar aplicación a los artículos 37.n3°, 58, 179 y 180 del Ordenamiento Procesal Civil. En resumen, faltó a los deberes legales al no ejecutar acción alguna en dirección a impedir el resultado; el servidor tenía el deber legal de verificar oficiosamente las manifestaciones hechas por el secuestre en memorial del 1º de agosto de 2005, que lo alertaban sobre la probable realización de un Fraude Procesal al interior del proceso adelantado en su Despacho. Por tanto se cumplen a cabalidad los elementos esenciales de la tipicidad en los delitos de omisión que están integrados por: 1) La no realización de la acción debida; 2) La existencia objetiva de un deber jurídico de obrar; 3) Capacidad individual de acción en la situación concreta. (Art. 25 C.P.)

2. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público BOLAÑO SÁNCHEZ al proferir el auto de 5 de marzo de 2007, dentro del proceso de restitución de inmueble arrendado Radicado 2004-0542, excluyó sin razón válida, las actuaciones adelantadas por la Juez 47 Civil Municipal, a quien había comisionado para llevar a cabo DILIGENCIA DE ENTREGA, y estaba en curso el trámite de una oposición; sin motivación jurídica alguna, prescinde del primer comisionado, y “comisiona al inspector de policía de la zona respectiva “para efectos de la entrega del inmueble objeto del proceso de restitución”. En esta ocasión también vulnera el debido proceso, pues ya se había iniciado la diligencia de entrega, estaba en curso una oposición, por tanto le correspondía a ese funcionario adelantarla, máxime que en materia de entrega de bienes, y de acuerdo con lo regulado en el código de procedimiento civil, artículo 338, parágrafo primero, numeral 4º, “cuando las diligencias se efectúen en varios días, sólo se atenderán las oposiciones que se formulen el día que se identifique el inmueble…”.Esta decisión fue realizada dolosamente, exclusivamente para favorecer al simulado demandante.

3. PREVARICATO POR ACCIÓN. Al dictar el AUTO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2007, el JUEZ 35 Civil del Circuito de Bogotá, irrespeta el debido proceso, pues nuevamente desecha las actuaciones de un funcionario comisionado, en este caso el INSPECTOR 11C Distrital de Policía de Suba, quien en cumplimiento del Despacho Comisorio No. 038 había adelantado en forma correcta la diligencia de entrega, -el 19 de Octubre de 2007,- dejado el inmueble objeto de restitución al OPOSITOR en calidad de SECUESTRE, mientras se fallaba la OPOSICIÓN, conforme a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 338. Pero el señor Juez 35 C. Cto., de Bogotá, excluye flagrantemente las normas procedimentales, y dicta el auto de 27 DE NOVIEMBRE DE 2007, ordenando arbitraria e injustamente, devolver el expediente para que se repita la diligencia bajo el pretexto: “lo anterior en razón a que en la misma se ha declarado embargado y secuestrado el bien objeto de entrega y se aceptó oposición con fundamento en documentos que refieren un inmueble diferente al que es objeto de entrega” lo cual no sólo constituye una falsa motivación, sino flagrante violación a lo regulado en el artículo 338-parágrafo 3º- numeral primero, que dispone dar curso al incidente que resuelva la oposición.

4. PREVARICATO POR ACCIÓN, al dictar el AUTO DEL 21 DE MAYO DE 2008, que declara ilegal la diligencia de 28 de Marzo de 2008, porque aunque pareciera corregir los protuberantes yerros de la diligencia de 28 de Marzo de 2008, al declarar ILEGAL la diligencia realizada por el INSPECTOR 11C Distrital; ordena DEVOLVER las cosas al estado en que se encontraban “al momento de iniciar” la diligencia declarada ilegal , alocuciones que generaron confusión, además en esa fecha las condiciones materiales y jurídicas del inmueble habían cambiado, pues la totalidad del lote estaba bajo la tenencia del arrendatario ARNUBIO MENESES DAZA, según contrato de arrendamiento que ya había exhibido, por tanto debió ser claro y contundente en explicar a los comisionados que se estaba ante el restablecimiento de unos derechos, y no en una diligencia de entrega, dentro de un proceso de restitución. Nuevamente desconoce las normas del ordenamiento procesal civil, porque al dar aplicación al artículo 34 C.P.C., lo procedente era la declaratoria de NULIDAD DE LA DILIGENCIA DE 28 DE Marzo de 2008, y debía retrotraer la actuación no al inicio de la diligencia del 28 de Marzo de 2008, como engañosamente lo dijo en dicho auto. Lo legal y jurídico, era dejar las cosas en el estado en que se encontraban en el acto procesal revestido de legalidad, vale decir a partir de la diligencia del 19 de octubre de 2007, cuando se produjo la entrega en debida forma y entregado al OPOSITOR y propietario, señor JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN, que para esa fecha lo había entregado en arriendo en su totalidad al señor ARNUBIO MENESES. Esa decisión engañosa del 21 de mayo de 2008, generó el camino intrincado y tortuoso, que tomaron las subsiguientes actuaciones, y permitieron a los comisionados “hacerse los de la vista gorda” en cuanto a la realidad jurídica y material del bien, e incumplir con el restablecimiento de los derechos conculcados al propietario. Además porque persistió en el desconocimiento del debido proceso, al incumplir el trámite a seguir, en el evento en que prosperaba la OPOSICIÓN. Es decir el art. 338-parágrafo 2º, del C.P.C. Además aunque tardíamente reconoce que el bien ha sido adjudicado en remate por el señor J.A.S.R., nunca citó el artículo 531 C.P.C., que sustenta la entrega del bien sin admitir ninguna oposición. Además, con las argucias del Juez 35 los invasores logran posesionarse abusivamente de una franja de terreno, cosa que no habían logrado en el proceso ejecutivo que adelantó el Juzgado 22 Civil del Circuito.

5. FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL.- Al realizar la diligencia del 7 de septiembre de 2012. El Juez 35 C. Cto., se sustrae a la orden impartida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, mediante Tutela del 14.08.2012 y no restablece el derecho al propietario, sabedor como lo era de la realidad jurídica y material del bien. Igualmente desobedece su propia orden de 21 de Mayo de 2008, y del 5 de Octubre de 2011, que había dispuesto la entrega de la totalidad del inmueble 50N-1146473, a sabiendas que las diligencias ilegales del 28 de marzo y 25 de agosto de 2007, fueron consecuencia de los autos arbitrarios que dictó, en manifiesto desconocimiento del Debido Proceso consagrado en el artículo 29 de la C.N., y en grosera inaplicación del artículo 338 del C.P.C., como lo dijo el Tribunal en la Tutela, nadie más que él sabía y conocía todos los antecedentes jurídicos y materiales del bien, y por lo menos desde el 21 de mayo de 2008, era absolutamente consciente de que estaba ante un bien adquirido en Remate, y resultaba de obligatoria aplicación el artículo 531 C.P.C., que jamás mencionó, dejando a la víctima sin ninguna herramienta jurídica dentro del proceso de restitución, situación predicable hasta la fecha en que se realiza la presente audiencia. Este último comportamiento se atempera a la descripción típica del canon 454 del Código Penal…”.

El 16 de julio del mismo año, se fijó como fecha para adelantar la audiencia cuyo fin era verbalizar el aludido documento, pero durante su desarrollo, la defensa técnica solicitó la nulidad de lo actuado, pues a su juicio el ente acusador había desconocido el término de 120 días para presentar el escrito de acusación.

Tal petición fue despachada de manera negativa, de modo que el defensor del procesado presentó recurso de apelación en contra de lo resuelto y, la Corte Suprema en sede de segunda instancia, decidió confirmar la providencia recurrida.

De regreso la actuación al Tribunal de instancia, se programó el 11 de diciembre de 2015 como fecha para dar continuación a la audiencia de formulación de acusación. Cumplida la anterior ritualidad, el 7 de marzo de 2016, se celebró la vista preparatoria, decretándose las pruebas que se harían valer en juicio, tanto por la fiscalía como por la defensa y el 26 de abril siguiente se instaló la audiencia de juicio oral, en cuyo desarrollo los sujetos procesales intervinieron de la siguiente manera:

Tras considerar que su teoría del caso fue demostrada, la Fiscal del proceso deprecó sentencia condenatoria en contra del Juez Luis Guillermo Bolaño, por los delitos que constituyeron la acusación presentada en su contra.

Afirmó haber dejado en evidencia que la demanda de restitución, presentada por Cosme Cuellar Giraldo ante el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, fue un fraude, toda vez que el mencionado sujeto carecía de cualquier derecho sobre el inmueble reclamado, pues otra decisión judicial tomada en el marco de un proceso ejecutivo adelantado ante el juzgado 22 Civil del Circuito, lo afectaba de manera directa.

Lo expuesto, fue la razón por la cual Cuellar Giraldo se inventó un proceso de restitución que le permitiera permanecer de manera ilícita en el inmueble, en donde concretó una serie de triquiñuelas que le facilitaron, entre otras cosas, evitar ser descubierto por la funcionaria comisionada para la entrega ordenada por el Juez 35 Civil del Circuito de Bogotá, al punto que hizo regresar las diligencias a dicho juzgado y que posteriormente se emitiera una orden para que la misma fuera realizada por una inspección de policía.

La anterior situación, resalta, fue informada al juez Bolaño Sánchez por parte del secuestre del predio de mayor extensión donde se encontraba el inmueble a restituir, el cual fue designado por el Juzgado 22 Civil del Circuito en el marco del proceso ejecutivo que culminó con remate del mismo, y el nuevo propietario del lote, personas que fueron desatendidas por el funcionario cognoscente, quien optó por seguir adelante con el trámite legal en lugar de corregir y ajustar su actuación a la información que le fue suministrada.

Acto seguido, la delegada del ente acusador procedió a retomar todo el acontecer fáctico y jurídico ya consignado en la acusación y a ratificar que, en su sentir, todo ello fue ampliamente probado en el juicio oral, así como que también quedó demostrado que el actuar del procesado fue doloso y que su única intención era la de beneficiar a Cosme Cuellar Giraldo, en perjuicio del propietario del lote rematado.

A su turno, el apoderado de la víctima manifestó estar de acuerdo con la petición de condena presentada por la fiscalía, pues desde su perspectiva, el juez Bolaño Sánchez actuó de forma dolosa con el único objetivo de favorecer a Cosme Cuellar Giraldo, toda vez que no encuentra justificación para que hubiera ignorado las advertencias que le presentó el secuestre Carlos Arturo González Novoa, situación que, a la postre, derivó en un perjuicio para el propietario del predio.

Por su parte, el Ministerio Público también solicitó se profiriera sentencia condenatoria en contra del procesado, al considerar que sí es responsable de las conductas por las que fue acusado:

No encuentra justificación para que el funcionario procesado hubiera desatendido las advertencias que le hizo el secuestre desde el 5 de agosto de 2005, sobre la situación en la cual se encontraba el predio, aspecto que, entiende, tenía como objetivo beneficiar a quien demandaba en restitución.

Considera que durante un lapso prolongado, el juez 35 Civil del Circuito, se dedicó a desconocer los avisos que le presentaba el secuestre sobre el bien objeto de litigio, dejando de lado, incluso, su posibilidad de decretar pruebas de oficio para aclarar la situación que le era expuesta.

Afirma que el funcionario judicial se negó, insistentemente, a abrir el incidente que estaba obligado a tramitar en virtud de la oposición que se había formulado en la diligencia de entrega y que, adicionalmente, alegó en un momento la existencia de un problema con el alinderamiento del inmueble a restituir, cuando en realidad el mismo estaba perfectamente identificado.

Con respecto al cargo de fraude a resolución judicial señaló que la orden impartida por la Sala Civil de Tribunal era muy clara, y que la misma consistía en realizar la entrega de todo el terreno de mayor extensión, pero que al juez negarse a hacerlo y sólo proceder con la de la porción demandada en restitución, incurrió en el delito señalado.

Finalmente, al referirse a las explicaciones brindadas por  el procesado sobre su actuación durante el trámite del proceso de restitución, las calificó como inadmisibles, pues a pesar de tener diversas oportunidades para corregir sus errores, e incluso decretar una prejudicialidad, se mantuvo en su posición.

El abogado defensor del doctor Luis Guillermo Bolaño Sánchez intervino en pro de la absolución de su representado, para lo cual realizó una exposición en donde recapituló lo acontecido así:

En el año 1993, Inversiones MABLANES LTDA., por intermedio de su representante legal, celebró contrato de arrendamiento de una porción de un predio de su propiedad con Cosme Cuellar Giraldo quien, en el año 1998 y mediante contrato verbal, subarrendó parte del inmueble a María del Carmen Pinilla, acuerdo de voluntades que, en el 2004, fue plasmado en un documento suscrito por ellos dos.

Afirma que los socios de MABLANES LTDA. simularon la existencia de un título ejecutivo, para de esa manera poder demandar a la sociedad, embargar, secuestrar y posteriormente rematar el inmueble y de ese modo proceder a sacar a quienes en él se encontraban, desconociendo de ese modo, los derechos que tenían los arrendatarios luego de haber ocupado el inmueble por más de dos años.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la existencia de unos contratos de arrendamiento que databan del año 1993, no es cierto que Cosme Cuellar hubiera sido un invasor en el predio rematado, sino una persona que soportó una trama cuyo único objetivo era desplazarlo del terreno que ocupaba, sin que los dueños acudieran al proceso judicial pertinente.

Al referirse puntualmente a los cargos por los cuales se acusa a su representado, señaló:

En relación con el prevaricato por omisión, el procesado dictó la sentencia de restitución con plena observancia de los artículos 404 y 424 del CPC., de modo que no podía actuar de manera diferente a como lo hizo, dado que procedió acorde con sus competencias y labor funcional, razón por la cual no era dable exigirle que abriera un incidente cuando el expediente se encontraba al despacho en turno para que se dictara la sentencia.

Asegura que, contrario a como lo han expresado los demás intervinientes y partes, el juez Bolaño Sánchez no podía permitir que, en el estado en que se encontraba el proceso, concurriera un tercero como lo era el secuestre, toda vez que él no tenía calidad de parte.

Igualmente señala que no le asiste razón al Ministerio Público cuando indica que se debió decretar una prejudicialidad, toda vez que el proceso ejecutivo y el de restitución de bien inmueble arrendado son trámites que, por su naturaleza, no se excluyen entre sí.

Con respecto al cargo número dos, prevaricato por acción, el defensor señala que su representado se limitó a proferir un auto de sustanciación en donde ordenó librar un nuevo despacho comisorio junto con los insertos del caso, ello por cuanto las diligencias fueron devueltas por el primer funcionario comisionado en virtud de la petición que en su momento le formuló el abogado demandante.

Afirma que el haber comisionado a un Inspector de Policía para adelantar la diligencia, es algo que se encuentra dentro de sus facultades legales, al tiempo que no es de su competencia vigilar y constatar cuáles son los insertos que van a acompañar el comisorio, pues ello es labor secretarial.

Resalta el hecho de que, en la providencia mencionada, jamás se ordenó excluir los antecedentes de la diligencia, como lo asegura la contraparte. Adicionalmente hace énfasis en que para efectos de la entrega, el comisionado cuenta con las mismas facultades del comitente.

Califica de temerarias las afirmaciones realizadas según las cuales habría sido el propio juez Bolaño quien solicitó la devolución del comisorio y ordenó excluir los anexos del nuevo despacho, y que toda la actuación se dirigió con el objetivo de favorecer al demandante.

En lo que al tercer cargo se refiere, indica que la orden de devolución del despacho comisorio, obedeció a que el juez 35 Civil del Circuito advirtió que la diligencia de entrega adelantada el 19 de octubre de 2007 contenía numerosas inconsistencias, de modo que era necesario corregirlas cumpliendo la diligencia en debida forma. La anterior situación relevaba al funcionario judicial de tramitar cualquier oposición, pues primero se requería que la entrega fuera cumplida.

Con respecto al cuarto cargo, donde se le reprocha haber declarado la ilegalidad de la diligencia de entrega surtida el 28 de marzo de 2008, al tiempo que dispuso efectuarla, no a Cosme Cuellar sino al propietario del bien sin que fuera posible admitir ninguna oposición, es una muestra de que no existía por parte del juez procesado, ánimo de causar daño a éste último.

Resalta que su defendido trató de detener, vía telefónica, una de las diligencias de entrega que se adelantaba por comisión, pero que el funcionario comisionado hizo caso omiso a ello y le dio prioridad al cumplimiento de la orden que se encontraba escrita.

Finalmente, el 16 de abril de 2008, el acusado dispuso suspender la entrega y se ordenó requerir al juzgado 22 Civil del Circuito para que informara sobre la situación en la cual se encontraba el predio, de modo que, cuando la misma fue recepcionada, procedió a resolver la solicitud de nulidad realizada por el secuestre, pero no accedió a la anulación de lo actuado, sino que decretó la ilegalidad de la diligencia adelantada el 28 de marzo de 2008.

A partir de lo anterior, el juez acá procesado ordenó que el predio a restituir, quedara bajo la custodia de quien lo había rematado, valga decir, el ingeniero Joaquín Armando Sánchez Rincón.

Con respecto al cargo de fraude a resolución judicial, aseveró que el mismo carece de fundamento, toda vez que la orden impartida por el juez de tutela fue la de entregar el predio de forma directa y de acuerdo con la naturaleza del proceso que se adelantaba en el juzgado 35 civil del circuito, y no como lo asegura la fiscalía y el denunciante.

Así las cosas, el juez dio cabal cumplimiento a la orden impartida, por manera que hizo la diligencia de manera directa y verificó que sólo podía entregar la porción de terreno de que trataba el proceso de su conocimiento.

Finalmente resaltó que la orden fue tan correctamente cumplida, que el incidente de desacato promovido en contra del Juez Bolaño Sánchez, por presuntamente no haber acatado el fallo de tutela, fue despachado de manera desfavorable para el incidentante.

EL FALLO IMPUGNADO

Tras realizar una valoración del acervo probatorio, el Tribunal de conocimiento concluyó que las conductas por las cuales fue procesado el juez Bolaño Sánchez no constituyen delito alguno y por lo tanto no merecen reproche penal.

En lo que al primer cargo se refiere, el A quo afirmó que no es cierto que el procesado hubiera omitido deber funcional alguno durante el trámite del proceso de restitución promovido por Cosme Cuellar Giraldo contra Maria Del Carmen Pinilla.

Indicó que durante el juicio se probaron hechos sobre los que la fiscalía y el apoderado de la víctima guardaron absoluto silencio, como por ejemplo que desde el año 1993 existía un contrato de arrendamiento entre Cuellar Giraldo e Inversiones MABLANES LTDA, aspecto que era conocido por el denunciante y rematante del predio, el ingeniero Joaquín Armando Sánchez Rincón, persona que también sabía del contrato de subarrendamiento que tenía María del Carmen Pinilla con Cosme Cuellar.

Considera que el proceso que adelantó el encartado no fue fraudulento, razón por la cual no le era exigible que adelantara los actos proactivos a que se refiere la Fiscalía, de modo que no puede sostenerse que se está ante un prevaricato por omisión, pues no se incurre en este por el incumplimiento de deberes inexistentes.

Recuerda que, de acuerdo con los artículos 404 y 424, parágrafo 6, del CPC., una vez ingresa el expediente al despacho para dictar sentencia, la única actuación que procede es la de recusar al juez, debiéndose descartar las demás que se propongan.

Considera que estructurar un prevaricato por omisión a partir de la emisión de una sentencia, es un imposible jurídico, pues una cosa son los actos que se pudieron omitir antes de la sentencia y otra el acto positivo que implica su emisión.

Concluye el cargo con la afirmación de que, en el presente caso, el funcionario acusado no tenía el deber jurídico de actuar conforme lo considera la fiscalía, y que además el delito de prevaricato por omisión, en el presente caso, es de imposible imputación, por lo cual la conducta deviene en atípica.

Con respecto al segundo cargo de la acusación, el a quo precisa que fue el Juzgado 47 Civil Municipal el que, en virtud de despacho comisorio, inició la diligencia de entrega, y que éste devolvió la comisión al Juez 35 Civil del Circuito por petición realizada por la parte demandante, la misma que posteriormente solicitó se librara nuevo despacho comisorio a una de las inspecciones de policía de la zona once de suba, petición resuelta favorablemente mediante proveído del 05 de marzo de 2007, quedando así claro que no fue el funcionario judicial acusado quien solicitó tal devolución, como lo aseveró el señor JOAQUIN SANCHEZ RINCÓN.

Así mismo, el Tribunal de instancia pudo comprobar que el auto con el que se concedió el nuevo comisorio nada dijo acerca de los documentos que lo debían acompañar, de modo que no existe fundamento alguno para afirmar que el aquí acusado haya ordenado excluir las actuaciones del primer despacho comisorio, según lo aseveran la fiscalía y el señor JOAQUÍN SÁNCHEZ RINCÓN.

En cuanto a la versión de que el procesado desconoció el artículo 338 del CPC, considera el a quo que el mismo aún no era aplicable porque la oposición apenas se había propuesto, y se requería de su aceptación para poder entrar a aplicar la mentada normatividad.

De otra parte no encuentra ilegal el que la segunda comisión se librara con destino a un Inspector de Policía y no al funcionario que ya venía tramitando la entrega, pues la norma que regula las comisiones así lo permite, de modo que el Tribunal considera que la conducta endilgada deviene en atipicidad absoluta.

Frente al tercer cargo de la acusación, el Tribunal considera que el funcionario tenía motivos razonables para cuestionar la validez de la actuación cumplida por la inspección comisionada, pues concurrían argumentos para afirmar que se trababa de predios diferentes e independientes, estaba pendiente la decisión de un recurso y se había ordenado un secuestro que era improcedente, argumentos suficientes para proferir el auto que ordenaba devolver lo actuado para que se hicieran las correcciones del caso.

Estima, por vía de hipótesis, que el juez BOLAÑO SÁNCHEZ, pudo ignorar tales irregularidades y en su lugar tramitar y decidir el incidente del que trata el art. 338 del CPP, como lo reclama la fiscalía, solución igualmente válida a la que finalmente aplicó.

A juicio de la fiscalía, el auto del 27 de noviembre de 2007 también generó el injusto desalojo del propietario del predio, y su entrega a una persona que no tenía derechos sobre él, pero al revisar los antecedentes del caso, se encuentra que desde 1993 Cosme Cuellar Giraldo era arrendatario de Inversiones MABLANES LTDA, de modo que era titular de una serie de derechos que consideró desconocidos y que lo llevaron a ejercer varias acciones legales, entre estas, una demanda de restitución contra la persona a la cual le había subarrendado parte del predio.  De modo que, si la entrega a la que hubo lugar se ubica en este contexto, no hay argumentos para afirmar que Cuellar Giraldo invadió esa parte del inmueble.

En consecuencia, considera el a quo, que los hechos que sustentan el presente cargo, no constituyen el delito por el que se acusa, lo cual configura una atipicidad objetiva.

En cuanto al cuarto cargo, fue calificado como llamativo, pues buena parte de la secuencia de delitos por los que se ha acusado al juez Bolaño Sánchez remiten al hecho de, supuestamente, existir un favorecimiento para que Cosme Cuellar recibiera un inmueble sobre el cual, se dice, no tiene derecho alguno. Sin embargo, ahora, también se le acusa de haber prevaricado por ordenar que el mismo se le entregara a quien lo adquirió por remate.

Afirma el Tribunal que, según lo expuesto, no importa el sentido en el cual el procesado hubiera tomado sus decisiones, pues para la fiscalía todas constituyen delito y merecen reproche penal.

No encuentra razonable que se le repruebe al procesado haber retrotraído la actuación a la diligencia de entrega del 28 de marzo de 2008 y no a la del 19 de octubre de 2007, pues lo que ello demuestra es la existencia de una disparidad de criterios entre el encartado y la fiscalía, lo cual no estructura un delito de prevaricato.

Finalmente, asegura que no existe criterio de orden objetivo que permita mantener la afirmación según la cual, Bolaño Sánchez consintió que el socio de Cosme Cuellar, el señor Hémel Pérez, hubiera invadido parte del inmueble rematado, de modo que todo lo anterior lleva a asegurar que existe una atipicidad en la conducta endilgada.

Y en lo que al quinto cargo respecta, esto es, el fraude a resolución judicial, encuentra el a quo que, contrario a lo que ha asegurado el ente acusador y el denunciante, lo ordenado en el fallo de tutela proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, fue la entrega directa del predio a restituir, sin que jamás se mencionen las áreas adicionales o distintas a la que se había subarrendado.

Se recalca que el juez Luis Guillermo Bolaño, sólo tenía competencia para entregar la porción de terreno de que trataba el proceso de restitución que conocía, estándole prohibido extender su competencia a las demás dependencias del predio de mayor extensión, como lo pretendía insistentemente José Joaquín Sánchez Rincón, quien le exigió en reiteradas ocasiones que le entregara, no solo el terreno subarrendado, sino todo lo demás que lo rodeaba, ello bajo el argumento de ser el propietario por vía de remate.

Así las cosas, y como quiera que el juez acá procesado se limitó a cumplir, de manera estricta, lo ordenado por el Tribunal en su fallo de tutela, no se advierte la estructuración del punible señalado.

La sentencia absolutoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, fue objeto de apelación por parte de la Fiscalía y el representante de la víctima, quienes sustentaron su recurso por escrito dentro del término que para ello ha fijado la ley.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La Fiscalía plantea su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicita su revocatoria por cuanto:

Con respecto al cargo primero, califica erróneo revivir un contrato de arrendamiento firmado en 1993, cuando el mismo feneció en virtud de las medidas cautelares de embargo y secuestro proferidas por el Juez 22 Civil del Circuito, en el marco del proceso ejecutivo adelantado por María Carolina Sánchez Blanco, en contra de Inversiones MABLANES LTDA.

Acusa de artificiosos los argumentos de la defensa, pues, en su sentir, los mismos buscan mantener a un invasor que le ha causado un daño a la familia Sánchez Blanco, propietaria del inmueble rematado.

Expone que si el propietario del inmueble identificado con la matrícula 50N-1146473 no demandó en restitución, era porque carecía de interés jurídico para hacerlo, dado que quien debió plantear esa demanda era el representante de la Sociedad MABLANES, quien en últimas era la que estaba obligada a entregarle el bien al ingeniero Sánchez Rincón.

Asegura que todos los arrendatarios fueron desalojados del predio por ministerio de la ley, pues al haber sido vencido en juicio el antiguo arrendador, sus contratos quedaban sin sustento alguno, como se puede colegir del artículo 686 del CPC.

Afirma que el Tribunal desconoció el hecho de que el predio se encontraba secuestrado desde el año 2001, y que, en el año 2004, Cuellar Giraldo desatendió ésta situación y subarrendó parte del que ocupaba a María del Carmen Pinilla, persona que, en el año 2005, procedió a entregar la porción por ella alquilada al secuestre González Novoa, situación que lleva a concluir que no había bien que Cosme Cuellar pudiera restituir.

Sostiene que no comparte que se calificara atípica la conducta, menos que el cargo se reduzca a la expresión de “haber proferido la sentencia de 29 de agosto de 2005”, en la medida que ello es apenas un aspecto introductorio, en la medida que el delito de prevaricato por omisión se estructura cuando el acusado omitió deberes funcionales que le permitieron llegar a proferir la aludida providencia.

Dichos actos omisivos se estructuran con el desconocimiento de las solicitudes presentadas por el secuestre, en donde le pone de presente la situación jurídica del predio a restituir y en virtud de las cuales pudo haber activado sus poderes oficiosos, de modo que con ello dejó de aplicar lo normado en los artículos 37-3, 58, 179 y 180 del CPC.

En lo que al segundo cargo se trata, el ente acusador manifiesta no compartir la exposición del a quo, pues el acusado, al proferir el auto del 5 de marzo de 2007, secundó el actuar doloso desplegado por el apoderado de Cosme Cuellar, quien al sentir que iba a ser puesto en evidencia por el secuestre, solicitó se devolviera al despacho de origen el primer comisorio librado, para posteriormente solicitarle a éste que expidiera otro nuevo, ésta vez a los inspectores de policía.

Considera la fiscal que el juez 35, al haber despachado favorablemente tal solicitud, contribuyó en el fraude urdido por Cuellar Giraldo y su apoderado, de modo que el cargo formulado emerge con claridad, dado que variar la competencia del juez comisionado, sin que exista justificación para ello, es una actuación contraria a derecho que vulnera el debido proceso y desconoce el principio procesal de la “perpetua jurisdictione”.

Insiste que el actuar del procesado es doloso, en la medida que se mantiene en su postura de ignorar los memoriales del secuestre, en donde advierte que el predio se encuentra embargado y secuestrado por cuenta de otra autoridad judicial.

En cuanto al tercer cargo, la delegada de la fiscalía manifiesta no estar de acuerdo con la forma como fue resuelto en la sentencia apelada, pues considera que la providencia de donde se desprende el mismo, tiene un contenido que no corresponde a la verdad procesal.

A juicio de la fiscal, no existía razón para ordenar la devolución del despacho comisorio, de modo que lo correcto era haber abierto el incidente de que trata el art. 338 parágrafo 3 numeral 1, tramitar la oposición que se había propuesto en la diligencia de entrega y no proceder a cometer otra ilegalidad, como fue disponer que se repitiera la actuación y así dar lugar a que se produjera la primera invasión del predio, con orden judicial.

Insiste en que el deseo del juez procesado, era encubrir las acciones ilegales del demandante en restitución, toda vez que de haberse tramitado y fallado el incidente de oposición, Cuellar Giraldo y su abogado hubieran quedado al descubierto en el fraude que pretendían adelantar.

Reitera que Bolaño Sánchez actuó dolosamente, pues nada distinto se puede concluir cuando omitió en reiteradas ocasiones hacer caso de las advertencias realizadas por el secuestre sobre el estado del predio, así como también se negó a tramitar las oposiciones propuestas.

Al referirse al cuarto cargo, afirma que el auto del 21 de mayo de 2008 resulta errático, confuso e ininteligible, que no responde a las condiciones fácticas consignadas en el proceso de restitución, así como tampoco a las exigencias jurídicas del caso, aspecto que lo hace constitutivo de prevaricato.

Sostiene que todo lo plasmado en dicha decisión se le venía previniendo desde el año 2005, por lo tanto, no fue producto de la ignorancia sino del dolo para justificar lo injustificable, haber instalado al invasor en el predio, y entonces, con el fin de aparentar una legalidad inexistente, propicia que se genere una confusión entre los comisionados al darle vida jurídica a la decisión del 28 de marzo de 2008, para luego declararla ilegal, cuando lo correcto debió haber sido retrotraer la actuación hasta la diligencia válida y legal del 19 de octubre de 2007, para así dar aplicación al art. 338 – 4 parágrafo 3 del C.P.C.

Afirma que el comportamiento del acusado no debe analizarse aisladamente de los hechos que se presentaron para el año 2005, cuando él, voluntariamente, no quiso ver ni hacer nada para evitar un fraude procesal, de modo que es claro que Bolaño Sánchez, desde hace mucho tiempo, estaba enterado de que el bien demandado no podía ser objeto de restitución, por lo tanto las diligencias debían retrotraerse hasta la actuación válida, valga decir, aquella primera en donde se aceptó la oposición.

Insiste que, si en dicho auto se declaró la ilegalidad de la diligencia del 28 de marzo de 2008 y ordenó la entrega del inmueble referido al señor JOAQUÍN ARMANDO SÁNCHEZ RINCÓN, no se entiende cómo ordena devolver las cosas al estado en que se encontraba al inicio de la diligencia del 28 de marzo de 2008, si lo procedente era dejar las cosas en el estado en que se encontraban en el acto procesal inmediatamente anterior revestido de legalidad, que no era otro que la diligencia del 19 de octubre de 2007.

Por último, al abordar lo concerniente al quinto cargo de la acusación, insiste la fiscalía que el acusado infringió el art. 454 del Código Penal, cuando en la diligencia del 7 de septiembre de 2012, se negó a entregar el predio que no era objeto del proceso de restitución.

Señala que el hecho de no haber prosperado el incidente de desacato, no es argumento suficiente para desechar el cargo, máxime si se tiene en cuenta que el juez constitucional no conocía el estado del predio cuando Cosme Cuellar lo invadió, por orden del Juez Bolaño Sánchez.

Insisten que el comportamiento ilegal del acusado no se puede apreciar de manera aislada, dado que es un todo que inició en el año 2005 y culminó en el 2012, como se expuso en la acusación, por tanto, el presente cargo se sustenta en el hecho de que, aunque el juez 35 civil del circuito cumplió formalmente con el fallo de tutela, al hacer la diligencia ordenada, no garantizó efectivamente los derechos de la víctima por no entregar el inmueble en debida forma, lo cual equivale a no acatar la orden impartida.

Por su parte, el apoderado de Joaquín Armando Sánchez, quien fue reconocido como víctima dentro de las presentes diligencias, también requirió se revoque la sentencia de primera instancia, al considerar que la misma obedece a apreciaciones ilógicas, es carente de fundamentación y desconoce los elementos de prueba recaudados por la fiscalía.

Como primera medida, realizó una extensa exposición de los hechos que motivaron el presente proceso, en donde aprovecha para realizar apreciaciones personales acerca de lo que debió hacer el juez procesado.

Acto seguido se refiere a la labor de la fiscalía, la cual califica de correcta y suficiente para provocar un estado de “certeza moral y de espíritu condenatorio”, de modo que con dicha actuación se logró construir una verdad histórica y procesal de lo acaecido.

Tras retomar en extenso los cargos formulados, efectuó un recuento de lo acontecido en el juicio oral, con el fin de valorar los testimonios de quienes a él acudieron y concluye que el a quo desconoció el cúmulo de yerros que fueron puestos en evidencia por los declarantes de cargo.

De otra parte, afirma que la prueba documental no recibió la valoración debida, ya que de lo contrario, el Tribunal de instancia no habría concluido que las conductas endilgadas eran atípicas. Afirma que la sentencia recurrida busca exculpar el actuar delincuencial del juez 35 Civil del Circuito de Bogotá, razón por la cual solicita se modifique el fallo recurrido y en su lugar se profiera uno de carácter condenatorio.

INTERVENCIÓN DE LO NO RECURRENTES

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en relación a la decisión cuestionada y los respectivos escritos que la impugnan, mientras que el defensor del procesado manifestó:

Los escritos de apelación son contradictorios y tienden a confundir a la ad quem, toda vez que están pervirtiendo las conclusiones plasmadas en la sentencia absolutoria.

Por carecer de sustento legal alguno, rechaza la afirmación de la fiscalía y la víctima, según la cual los contratos de arrendamiento celebrados con respecto al predio identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-1146473, fenecieron en virtud de las medidas cautelares ordenadas y practicadas dentro del proceso ejecutivo de María Carolina Sánchez Blanco en contra de Inversiones Mablanes Ltda, adelantado en el juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

Adicionalmente sostiene que tampoco es cierto que un contrato de arrendamiento se acabe de manera automática por el hecho de que el bien arrendado sea rematado, dado que la obligación legal radica en respetar los derechos de los arrendatarios, a pesar de que el bien cambie de propietario.

Señala que el aludido proceso ejecutivo fue una simulación para poder birlar los derechos de quienes habían tomado en arriendo el predio desde hacía 5 años antes de que se iniciara la ejecución, cuestión que fue deliberadamente ocultada por la fiscalía hasta cuando la defensa la puso en evidencia durante el juicio oral.

Insiste que Cosme Cuellar no puede ser calificado como invasor, toda vez que, en virtud de contrato de arrendamiento suscrito entre él y la sociedad MABLANES, cuyos propietarios eran familiares de quien ahora se constituye como víctima, le asistían unos derechos que debían ser respetados, de modo que tampoco se puede señalar al juez procesado de facilitar un acceso ilegal al predio objeto de discusión.

Como quiera que durante el juicio oral se evidenció que el verdadero actuar delictual provino de quienes promovieron un proceso ejecutivo simulado, solicita se compulse copias para que sean investigados por la autoridad judicial competente, así como también requiere se investigue a la fiscal del caso y a quien acá se constituyó como víctima dentro del proceso penal.

Finalmente afirmó que los cargos presentados por la fiscalía fueron absolutamente desvirtuados y que las apelaciones presentadas no tienen sustento fáctico y legal alguno que logre desvirtuar la sentencia recurrida, razón por la cual solicitó su confirmación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores.

Con el fin de poder dar respuesta a las proposiciones hechas por los recurrentes, la Sala procederá a estudiar los tipos penales de prevaricato por acción y omisión, así como el punible de fraude a resolución judicial, la estructuración del dolo en las conductas penales, el proceso de restitución de bien inmueble arrendado, los efectos de las medidas cautelares y la venta de un bien frente a sus tenedores y por último se analizará el caso en concreto, veamos:

Del prevaricato por acción:

Conducta tipificada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, norma cuyo tenor es el siguiente:

“ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.”

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento punible desde el punto de vista objetivo, se descompone en los siguientes elementos:

(i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna

Ahora, sobre el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, se ha precisado lo siguiente:

…para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar  de  manera  inequívoca el texto y el sentido de la norma–, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para  la  interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso–.

Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo

En tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como prevaricadora requiere demostrar que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, fue dictado de manera caprichosa o arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos que regulaban el caso, en la medida que no basta la simple divergencia de criterios o posturas frente a la decisión adoptada.

Luego, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.

Además, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, bajo el entendido que el artículo 21 del Código Penal, estableció que todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se hayan previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales, de modo que únicamente podrá hablarse de dolo en este delito, si se demuestra que el agente obró con el conocimiento y voluntad intencionada de resolver el caso puesto a su consideración de manera ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.

Del prevaricato por omisión:

Se encuentra tipificado en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000, que a su tenor señala:

ARTICULO 414. PREVARICATO POR OMISION. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Sobre ésta conducta, la jurisprudencia ha reiterado, de manera uniforme, que se trata de un tipo penal con las siguientes características:

“a) El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (miembro de una corporación pública, empleado o trabajador del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembro de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, funcionario o trabajador del Banco de la República, integrante de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción, o quien administre los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma.

b) Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella.

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto.

c) Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras.

d) Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto.

Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo

e) El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones.

f) De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.” (CSJ AP5262-20169)

Del fraude a resolución judicial:

Conducta punible consagrada en el artículo 454 de la Ley 599 de 2000, cuyo tenor es el siguiente:

ARTICULO 454. FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL O ADMINISTRATIVA DE POLICÍA. <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Al desarrollar el tipo penal transcrito, la Corte ha sostenido:

“En muchas ocasiones los funcionarios judiciales a través de proveídos imponen cargas a los particulares de carácter penal, civil, administrativo, laboral, etc. El deber del ciudadano es acatar la orden, sólo la comprobación incuestionable de la imposibilidad de hacerlo le impedirá su cumplimient

Con este tipo penal el legislador pretende hacer efectivas las decisiones judiciale. La fórmula política del Estado Social y Democrático de Derecho demanda la sumisión a las providencias de los jueces y autoriza sancionar la transgresión de esta regla de conducta, por ende, el derecho penal reprime el desconocimiento siempre y cuando sea fraudulento de la autoridad intrínseca que de ellas nace.

La configuración del tipo objetivo reclama la afluencia de los siguientes elementos:

3.1.1. Sujeto activo indeterminado. La conducta puede ser realizada por un particular o un servidor público.

Debe ser el receptor del mandato y como único obligado a cumplirlo es quien está en capacidad de desobedecerl. Asoma como el sujeto pasivo de la relación jurídica creada por la decisión, no sólo son las partes de un proceso sino también otras personas como, v.gr. los auxiliares de la justicia, los depositarios, los encargados de conducir a un preso, etc

Cuando la obligación es impuesta a una persona jurídica el sujeto activo lo integrará la (s) persona (s) naturales jurídicamente autorizadas para cumplirla, como es el caso del gerente, el director, los socios, etc.

Debe conocer el compromiso por medio de su notificación personal o por otra forma legal. No habrá fraude si carece de esa comprensión.

Además, tiene que contar con plena capacidad para ejecutar la obligación, pues en muchos casos no está en condiciones de observar lo mandado.   

3.1.2. El objeto material lo constituye la resolución incumplida, no sólo las sentencias sino todas las decisiones de los funcionarios de la Rama Judicial que impongan deberes de cualquier naturaleza, civil, laboral, penal o administrativa, a una persona determinada. Si es un fallo o un asunto con fuerza de sentencia debe estar ejecutoriado.

La obligación debe ser indiscutible. Si es un fallo o un proveído con fuerza de sentencia debe estar en firme, sino alcanza esta condición se ejecutará cuando lo disponga el procedimiento aplicable o una vez signado por el funcionario. En todo caso, debe reunir los requisitos exigidos para la existencia y validez del acto.

3.1.2. El bien jurídico es la recta y eficaz impartición de justicia. Todas las personas están compelidas a someterse a los fallos judiciales, cristalizando de este modo las garantías de acceso a la justicia y el restablecimiento del derecho. Ningún sentido tendría que las órdenes impartidas quedaran expuestas a una simple ilusión de cumplimient.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

3.2.2. Conducta:

El verbo es indeterminado, sustraerse. Se concreta en abstenerse o separarse del cumplimiento de una obligación que tiene su fuente en una decisión judicial.

Sustraer es apartar, extraer, separarse de la observancia del deber impuesto, es rehusar su ejecución, lo cual debe hacer de forma manifiesta tanto objetiva como subjetivamente. Es necesario que el agente revele su voluntad de incumplir.

Se exige la falta de la acción esperada entendida como la objetivamente  apropiada, más aún, necesaria para la evitación del resultado lesivo del bien jurídico, realizando un juicio ex ante.

No basta para lograr la adecuación típica eludir el cumplimiento de la decisión, es imprescindible que el sujeto activo se sustraiga a través de medios fraudulentos porque si no hay empleo de artificios no hay fraude y la tipicidad desaparece. Así lo viene reiterando la Sala al opinar que cuando el precepto alude a “cualquier medio” ellos deben ser engañosos, ya que si bien el supuesto de hecho no pide que la inobservancia esté acompañada de una conducta en concreto, es lo cierto que el nombre del delito demanda esa particularidad, esto es, que el incumplimiento sea fraudulent, es decir, supone el empleo de medios indirectos, ardides, falacias que produzcan una apariencia engañosa, todo fraude con relevancia jurídica supone un dolo o perjuicio material o moral, o al menos la posibilidad de causarlo.

Es necesario, se reitera, que la decisión judicial contenga una obligación de cualquier índole, laboral, civil, penal o administrativa, dispuesta en favor de una persona determinada, una colectividad o de la propia administración, que a la postre permitirá exigir su cumplimient.

La orden de la cual deriva la obligación debe concretarse tanto desde el punto de vista del funcionario que la expide como del sujeto destinatario. En consecuencia, para que se configure el punible debe surgir una relación inmediata entre el funcionario judicial, la orden y el destinatari.” (CSJ AP2306-2015)

Del proceso de restitución de bien inmueble arrendado:

Consagrado en el artículo 424 del CPC, es el mecanismo judicial creado por el legislador, para que el arrendador de un inmueble pueda exigir ante un juez competente que, su arrendatario incumplido, devuelva el bien objeto de contrato.

De acuerdo con la norma, basta acreditar la existencia del vínculo contractual entre demandante y demandado junto con el incumplimiento del mismo, para que el sujeto legitimado pueda iniciar la acción.

Si la causal para solicitar la terminación del contrato y consecuente restitución del predio es el no pago del canon de arrendamiento, el demandado no será escuchado, y por ende sus excepciones o cualquier medio de defensa será desatendido, hasta tanto no acredite encontrarse al día con tal obligación.

En caso de no acreditarse el pago del canon, no proponer ningún medio de defensa o, de ser propuesto, resultare impróspero, el juez de conocimiento declarará la terminación del vínculo contractual y ordenará que el bien objeto de litigio sea devuelto al arrendador, diligencia esta que puede ser comisionada para que la cumpla otra autoridad, de acuerdo con lo normado en los artículos 31 y siguientes del estatuto procesal civil.

La competencia para conocer de éste tipo de procesos se encuentra determinada, de un lado por la cuantía, según lo establece el ordinal 7º del artículo 20 del CPC y, de otra parte, por la identificación e individualización que del predio haga el demandante, según lo dispuesto en el canon 76 de la mentada legislación que a su tenor señala:

ARTÍCULO 76. REQUISITOS ADICIONALES DE CIERTAS DEMANDAS. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclaturas y demás circunstancias que los identifiquen. No se exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda.

(…)”

Entonces, una vez que el juez competente asume el conocimiento del proceso en razón a la cuantía del contrato, su competencia se limitará a pronunciarse única y exclusivamente con respecto al predio debidamente identificado por el demandante, no pudiendo extender su poder jurisdiccional a algún otro que no corresponda al que se ha constituido como el objeto de litigio.

De los derechos de terceros o tenedores frente a diligencias de secuestro de bienes.

Las medidas de embargo y secuestro fueron concebidas por el legislador con el fin de asegurar que el deudor no se insolvente, de modo que con ellas se garantiza el cumplimiento de las obligaciones que se puedan derivar de una decisión judicial, dado que si el obligado no llega a acatar lo ordenado, se puede rematar sus bienes a fin de satisfacer la obligación.

  En lo que a bienes sujetos a registro se refiere, tal procedimiento se divide en dos actuaciones claramente diferenciables: la primera de ellas consistente en grabar la medida como lo consagra el numeral primero del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, que a su tenor señala:

“ARTÍCULO 681. EMBARGOS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectuar los embargos se procederá así:

1. El de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al juez junto con dicho certificado.

Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo. Sin embargo, deberá tenerse en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 554.”

Cumplido con lo anterior, el juez de conocimiento ordenará, si así lo solicitaren, el secuestro del bien embargado, ello de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 682 del C.P.C., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 686 de la misma normatividad.

No pueden desconocer las partes ni las autoridades judiciales, los derechos de quienes se encuentren como legítimos tenedores del bien al momento de la diligencia de secuestro, por ello el estatuto procesal civil en su artículo 686 estableció:

“(…) PARÁGRAFO 1. SITUACION DEL TENEDOR. Si al practicarse el secuestro, los bienes se hallan en poder de quien alegue y demuestre siquiera sumariamente título de tenedor con especificación de sus estipulaciones principales, anterior a la diligencia y procedente de la parte contra la cual se decretó la medida, ésta se llevará a efecto sin perjudicar los derechos de aquél, a quien se prevendrá que en lo sucesivo se entienda con el secuestre, que ejercerá los derechos de dicha parte con fundamento en el acta respectiva que le servirá de título, mientras no se constituya uno nuevo.”(Resaltado fuera de texto).

Quiere decir lo anterior que, si un bien objeto de medidas cautelares se encuentra en poder de unos terceros tenedores, sus derechos no pueden verse afectados por el litigio que sostienen otros sujetos, por el contrario, la ley los ampara con el objetivo de que no vayan a ser perjudicados con las resultas del proceso.

Así las cosas, por ejemplo, quien logra acreditar que se encuentra en arriendo dentro del inmueble objeto de cautela, cuenta con la garantía de que su contrato será respetado y no se verá afectado por la acción legal que otros han emprendido, ello se logra informándole la nueva situación del inmueble y conminándolo para que en lo sucesivo se entienda con el auxiliar de la justicia que ha sido designado para la custodia y cuidado del bien.

Por lo anotado, es viable afirmar que el decreto y práctica de un embargo y secuestro, no afecta la validez y vigencia del acuerdo de voluntades que hubiera celebrado un tercero con el demandado, ello en virtud de que el mismo puede resultar ajeno a la Litis planteada.

Del caso en concreto.

Debido a lo denso del caso que se propone, y en virtud de que el mismo fue propuesto a partir de una acusación que se compone de cinco cargos diferentes, la Sala abordará su estudio analizando cada hecho punible por separado, a fin de imprimir un orden lógico a la resolución de las apelaciones propuestas, veamos:

Primer cargo, prevaricato por omisión:

Se acusa al juez Luis Guillermo Bolaño Sánchez de haber proferido la sentencia del 29 de agosto de 2005, pese a las advertencias realizadas por el secuestre Carlos Arturo González Novoa, lo cual es interpretado por el ente investigador como un desconocimiento de los artículos 37-3, 58, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil que a su tenor señalan:

“ARTÍCULO 37. DEBERES DEL JUEZ. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 13 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Son deberes del juez:

(…)

3. Prevenir, remediar y sancionar por los medios que este Código consagra, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal.”

“ARTÍCULO 58. LLAMAMIENTO EX OFICIO. En cualquiera de las instancias, siempre que el juez advierta colusión o fraude en el proceso, ordenará la citación de las personas que puedan resultar perjudicadas, para que hagan valer sus derechos, y con tal fin suspenderá los trámites hasta por 30 días. Esta intervención se sujetará a lo dispuesto en los incisos cuarto y quinto del artículo 52.”

“ARTÍCULO 179. PRUEBA DE OFICIO Y A PETICION DE PARTE. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso alguno. Los gastos que implique su práctica serán a cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.”

“ARTÍCULO 180. DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS DE OFICIO. Podrán decretarse pruebas de oficio, en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes, y posteriormente, antes de fallar.

Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de que disponen las partes, el juez señalará para tal fin una audiencia o un término que no podrá exceder del que se adiciona, según fuere el caso.”

Revisado el expediente radicado 2004-0542, que corresponde al proceso de restitución de bien inmueble arrendado promovido por Cosme Cuellar Giraldo en contra de María del Carmen Pinilla, encuentra la Sala:

Con ocasión del incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito el 31 de enero de 2004 entre Cosme Cuellar Giraldo y María del Carmen Pinilla, el 11 de noviembre de la misma anualidad, el arrendador inició proceso de restitución de bien inmueble arrendado, del cual le correspondió conocer al juez 35 Civil del Circuito de Bogotá, doctor Luis Guillermo Bolaño Sánchez, quien admitió la demanda mediante auto del 24 de noviembre siguiente.

Como quiera que la causal para solicitar la restitución fue el no pago del canon de arrendamiento y, en su contestación, la demandada no acreditó el cumplimiento de su obligación, el 13 de mayo de 2005 se profirió auto donde se dispuso, al amparo de lo normado en el artículo 424 del C.P.C., no escuchar al extremo pasivo.

Posteriormente, el 26 de julio de 2005 se pasó al despacho el asunto para proferir sentencia, pues a pesar de habérsele concedido un plazo a la demandada para que allegara prueba, aunque fuera sumaria, del pago de los cánones adeudados, esta no lo hizo

Posterior a ello, y cuando, se reitera, el proceso estaba al despacho en turno para que se dictara sentencia, el secuestre Carlos Arturo González Novoa, designado en el juzgado 22 Civil del Circuito y quien no era parte dentro de las diligencias de restitución, presentó escrito en donde informaba sobre la existencia del proceso ejecutivo que se adelantaba en dicho despacho judicial, advirtiendo la existencia de una medida cautelar que afectaba el terreno de mayor extensión del que hacía parte el inmueble objeto de litigio.

Finalmente, el 29 de agosto de 2005, el juez competente profiere sentencia donde resuelve dar por terminado el contrato de arrendamiento suscrito entre los sujetos procesales y, en consecuencia, dispone que se le devuelva el lote identificado en la demanda a Cosme Cuellar Giraldo.

Hasta acá, que son los hechos en los cuales se sustentan el cargo que se analiza, la Sala observa:

a) Del escrito de demanda y sus anexos, no se desprende ningún elemento que le permitiera al juez Bolaño Sánchez, si quiera pensar, que se encontraba ante una actuación fraudulenta.

b) Tampoco se advierte que hasta ese momento el procesado hubiera efectuado algún tipo de maniobra contraria a derecho que tendiera a perjudicar a la demandada, por el contrario, propendió por requerirla con el fin de que allegara la prueba del pago anunciado en el escrito de contestación de la demanda y así poder atender lo que allí alegaba, no obstante ello, su requerimiento fue desatendido.

c) Hasta antes de ingresar el proceso para sentencia, nadie intervino a fin de informar la situación en la cual se encontraba el predio de mayor extensión, con respecto al proceso ejecutivo adelantado en el juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá.

d) Fue sólo hasta después de que el expediente ingresa al despacho para sentencia, que un tercero radica un memorial informando sobre la particular situación del inmueble, pero para ese instante ya no le era exigible al juez Bolaño Sánchez que se pronunciara al respecto, porque ni siquiera estaba obligado a conocer el contenido de tal memorial, ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 404 del estatuto procesal civil, que a su tenor señala:

“ARTÍCULO 404. SENTENCIA. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 207 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el término del traslado para alegar, el secretario inmediatamente pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, sin que puedan proponerse incidentes, salvo el de recusación, ni surtirse actuaciones posteriores distintas a las de expedición de copias, desgloses o certificados, las cuales no interrumpirán el término para proferirla ni el turno que le corresponda al proceso.

El secretario se abstendrá de pasar al despacho los escritos que contravengan esta disposición.

Como se puede apreciar, el memorial radicado por el secuestre González Novoa, no debió haber ingresado al despacho, mucho menos resuelto, por cuanto no encuadraba en ninguna de las excepciones a que se refiere la norma transcrita.

Así las cosas, y como quiera que el juez 35 Civil del Circuito no tenía obligación alguna de pronunciarse sobre el aludido escrito, entonces no se le podía exigir que actuara de manera diferente a como lo hizo y diera aplicación a las normas que el ente acusador reclama como ignoradas, ya que en ese evento sí hubiera podido incurrir en el punible de prevaricato por acción.

Así las cosas, puede concluir la Sala que, en lo que al presente cargo respecta, no existe conducta omisiva alguna que enrostrarle al doctor Luis Guillermo Bolaño Sánchez, toda vez que no había una acción que exigirle, lo cual de paso hace que su actuar sea irrelevante para el derecho penal, tal como ya lo había advertido el a quo en su sentencia recurrida.

Segundo cargo, prevaricato por acción.

Se acusa al procesado de incurrir en dicha conducta por proferir el auto del 5 de marzo de 2007, en donde libró despacho comisorio con destino a los Inspectores de Policía, a fin de que éstos realizaran la diligencia de entrega del predio a restituir.

Con fundamento en la revisión del proceso correspondiente al radicado 2004-0542, la Sala encuentra que, tal como lo advirtió el a quo y se demostró en audiencia de juicio oral, la presente acusación no tiene vocación de prosperidad por cuanto:

1. Al revisar las actuaciones que anteceden la providencia que se acusa como prevaricadora, se observa que el proceder del acusado no desbordó los límites del derecho, y siempre fue ajustado a la normatividad vigente, al tiempo que obedecía al impulso procesal ejercido por la parte demandante.

En efecto, se tiene que, por ejemplo, el 12 de septiembre de 2005 la parte actora solicitó al juzgado competente que librara despacho comisorio con destino a los jueces municipales, para que éstos realizaran la entrega ordenada en la sentencia, petición resuelta de manera positiva mediante proveído del día 13 del mismo mes y año.

En virtud de lo anterior se elaboró el despacho comisorio 246, del cual le correspondió conocer al Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá que fijó como fecha de entrega el 20 de enero de 2006, día en el cual se abrió la diligencia y durante la misma se identificó el inmueble objeto de entrega, se recibieron copias de la diligencia de secuestro adelantada por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá y recepcionó la oposición realizada por el señor Fernando Hernández Cancelado, quien indicó ser empleado de Rafael Ernesto González Lara, persona ésta que asegura haber tomado el predio en arriendo al secuestre Carlos Arturo González Novoa.

Frente a la anterior situación, la juez comisionada ordenó suspender la diligencia y la continuó el 9 de junio siguiente, cuando el auxiliar de la justicia González Novoa informó que el inmueble fue rematado dentro del proceso ejecutivo que se adelantaba en el juzgado 22 Civil del Circuito desde el año 1998, cuestión que llevó a la juez municipal, a suspender nuevamente la diligencia con el fin de poder constatar dicha situación.

El 12 de junio de 2006, el apoderado demandante solicitó a la juez 47 Civil Municipal que devolviera la comisión al juzgado de origen, a fin de que fuera éste quien continuara con el trámite de entrega, petición que fue resuelta favorablemente el 14 de junio siguiente.

El 2 de agosto de la misma anualidad, el abogado de la parte accionante pidió al juzgado 35 Civil del Circuito, que devolviera la comisión de entrega a los Juzgados Municipales, para que éstos continuaran con el trámite. Dicha petición se resolvió de manera positiva en auto del día 28 del mismo mes y año.

De la nueva comisión le correspondió conocer al Juzgado 11 Civil Municipal de Descongestión, que luego de fijar fecha y hora para la diligencia, no pudo adelantarla por inasistencia de los interesados, motivo por el cual, el 11 de diciembre de 2006, dispuso que se devolviera el despacho al juzgado comitente.

Finalmente, el 20 de febrero de 2007, el abogado demandante una vez más requirió se librara un nuevo despacho comisorio, ésta vez con destino a las Inspecciones de Policía de Suba, cuestión que fue despachada de manera positiva, mediante auto del 5 de marzo siguiente.

2. Del anterior recuento, la Sala advierte varias situaciones que la llevan a ratificar que la acusación de la Fiscalía no tiene la suficiente contundencia para derruir la presunción de inocencia del acusado, y que, más bien, el cargo se fundamenta en una diferencia de criterios de cómo se debió producir el auto cuestionado, aspecto que, según lo ha advertido la jurisprudencia, no edifica el punible de prevaricato por acción.

2.1. En efecto, se ratificó el hecho de que las decisiones tomadas por el juez Bolaño Sánchez, en el sentido de librar los despachos comisorios, siempre estuvieron antecedidas por la petición que en tal sentido hiciera la parte interesada. Igual aconteció con la Juez 47 Civil Municipal de Bogotá cuando resolvió devolver la comisión al juzgado de origen, de modo que jamás actuó de una manera oficiosa para beneficiar los intereses del demandante.

2.2. Los autos que resolvieron las solicitudes de librar comisiones, siempre obedecieron a un mismo diseño en donde se indicaba que se accedía a la solicitud y como consecuencia se libraba el despacho comisorio, el cual debía ser acompañado con los insertos del caso.

La anterior estructura nunca fue alterada de manera sustancial, de modo que jamás se indicó cuáles documentos debían o no acompañar el comisorio, de modo que no se puede entonces acusar al juez Bolaños Sánchez de haber dispuesto que se excluyera algún anexo y que tal orden se viera reflejada en el auto que se acusa de prevaricador.

2.3. Si bien es cierto que el reclamo de la Fiscalía, respaldado por la víctima, radica en que la providencia cuestionada no indicó que la comisión fuera acompañada con todo aquello que ya se había actuado, lo cierto es que, de una parte, no hay norma que obligara al juez a señalar tal cuestión y, de otra, tampoco se observa que en la providencia exista alguna mención en donde se prohíba de forma expresa que tales documentos hicieran parte del nuevo encargo.

Así, se concluye entonces que la acusación presentada por el ente investigador, radica en el hecho de que el juez procesado no redactó el auto cuestionado de la manera como lo hubiera elaborado la delegada, aspecto que evidencia una discrepancia de criterios y no una contradicción normativa, cuestión aquella que jamás podrá tomarse como sustento para estructurar un cargo por prevaricato.

3. De otra parte, considera la Corte que tampoco se configura el prevaricato por el hecho de haber comisionado a los Inspectores de Policía para adelantar la diligencia de entrega, en lugar de devolver el despacho al juzgado que inició dicho trámite.

Sobre las autoridades que pueden comisionar y ser comisionadas para adelantar diligencias judiciales, el artículo 32 del Estatuto Procesal Civil señala:

“ARTÍCULO 32. COMPETENCIA. La Corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales; los tribunales superiores y los jueces a las autoridades judiciales de igual o de inferior categoría. Cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas, podrá comisionarse a los alcaldes y demás funcionarios de policía.

El comisionado deberá tener competencia en el lugar de la diligencia que se le delegue, pero cuando ésta verse sobre inmuebles ubicados en distintas jurisdicciones territoriales, podrá comisionarse a cualquiera de las mencionadas autoridades de dichos territorios, la que ejercerá competencia en ellos para tal efecto.

El comisionado que carezca de competencia territorial para la diligencia, devolverá inmediatamente el despacho al comitente.” (Resaltado fuera de texto)

Como se puede apreciar, el juez comitente puede encargar, para realizar una diligencia, a otro de igual o inferior categoría y, además, cuando no se trata de práctica de pruebas, también puede comisionar a autoridades administrativas.

Entonces, teniendo en cuenta que en el presente caso no se estaba frente a la práctica de ninguna prueba, deviene con claridad que el juez 35 Civil del Circuito, al haber encargado de la diligencia de entrega a una de las autoridades a que se refiere la ley para tales efectos, no actuó de manera ilegal y por ende se ratifica que su proceder no constituye ninguna conducta delictual.

4. Ahora bien, resulta extraño que éste mismo cargo también se fundamente en un hecho adicional y que no guarda relación con la estructura fáctica antes narrada, cuando se acusa al procesado de haber cometido el punible de prevaricato por acción por no haber tramitado la oposición a la diligencia de entrega que fue presentada ante la juez 47 Civil Municipal.

4.1. A juicio de la Sala, es claro que la Fiscalía estructuró un cargo con sustento en dos hechos totalmente diferentes y disímiles, los cuales difícilmente podrían llegar a conjugarse en una misma conducta delictual, toda vez que, una cosa es asegurar que se prevaricó por acción al haber proferido un auto que se considera ilegal y otra que se cometió tal delito porque, presuntamente, se inaplicó una norma específica que daba origen a otra actuación procesal.

Como se ve, es simple deducir que en un evento se está frente a una acción, cual es producir la providencia, mientras que en el otro se está ante una omisión, dejar de adelantar un trámite legal, luego entonces no es coherente que el mismo cargo de prevaricato por acción se edifique a partir de dos acontecimientos tan opuestos como a los que se ha hecho referencia, razón suficiente para desestimar la acusación.

Tercer cargo, prevaricato por acción:

De acuerdo con la acusación, dicha conducta punible se concreta en la expedición del auto de 27 de noviembre de 2007, en donde el procesado dispuso devolver la comisión cumplida por el Inspector 11C Distrital de Policía de Suba, a fin de que éste la repitiera toda vez que “en la misma se ha declarado embargado y secuestrado el bien objeto de entrega y se aceptó oposición con fundamento en documentos que refieren un inmueble diferente al que es objeto de entrega”.

A juicio de la Fiscalía, el acusado no debió haber expedido el aludido ato en la forma como lo hizo, sino que debió dar alcance a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 338 del C.P.C., y abrir el incidente de oposición a que se refiere dicha norma.

Revisada la prueba documental que se allegó mediante estipulación probatoria, encuentra la Sala que los antecedentes que rodearon la decisión que ahora se acusa de prevaricadora, resultan ser algo farragosos, toda vez que en éste punto ya ingresan al proceso terceras personas con intereses en el predio, las cuales allegan documentación con la cual se aumenta la complejidad del caso a resolver.

En efecto, se tiene que una vez fue recibido el despacho comisorio por parte del Inspector 11C Distrital de Policía, éste procedió a fijar el día 19 de septiembre de 2007, como fecha para adelantar la diligencia de entrega encargada.

Durante el desarrollo de la diligencia, concurrieron los señores Joaquín Armando Sánchez Rincón, quien afirmó haber adquirido, por remate, el predio de mayor extensión al cual pertenece la porción a restituir, distinguida como el “Parqueadero Atlas de la 139”, y Carlos Arturo González Novoa, secuestre designado por el juzgado 22 Civil del Circuito dentro del proceso ejecutivo que culminó con el remate del bien inmueble principal.

Una vez identificados y concedido el uso de la palabra dentro de la diligencia, el secuestre manifestó oponerse a la entrega que se adelantaría, toda vez que, de una parte, el predio al que pertenece el inmueble a restituir fue rematado y entregado al señor Sánchez Rincón, su nuevo propietario, y de otra, porque la demandada María del Carmen Pinilla ya le había entregado, a él, el terreno en litigio, de modo que ya no había nada que restituir, pues ya todo estaba en manos del propietario, quien es una persona con mejor derecho que el arrendatario que pretende la restitución.

Frente a la anterior situación, la autoridad comisionada decide suspender la diligencia y la retoma el 19 de octubre siguiente, fecha para la cual opta por no tramitar la oposición propuesta por el secuestre González Novoa, por ser extemporánea, pero en su lugar abre al procedimiento incidental con respecto a aquella oposición que se propuso desde el año 2005 ante el Juzgado 47 Civil Municipal y que aún no había sido resuelta.

Así, sin la presencia de quien en su momento se opuso a la entrega, se practicaron las pruebas que se estimaron pertinentes y se allegó documentación relacionada con el predio de mayor extensión, valga decir el identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-1146473, material de convicción que llevó al Inspector de Policía a resolver favorablemente la solicitud de oposición.

Frente a la anterior decisión, la parte interesada interpuso los recursos de ley, lo cual obligó a declarar secuestrado el predio objeto de entrega y a devolver la comisión al juzgado de origen, para que éste resolviera la apelación interpuesta.

Una vez recibe las diligencias el juez comitente, advierte que la oposición propuesta se basó en la documentación que individualizaba un lote cuya extensión es de una manzana y su identificación corresponde al folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-1146473, datos que no concuerdan con el inmueble a restituir, aspecto suficiente para resolver de la forma como lo hizo, esto es, ordenando devolver la comisión a fin de que se le diera cumplimiento cabal.

Si bien es cierto ello era una opción, como también lo era haber obrado conforme lo señala la fiscalía, tal disparidad de criterios no puede erigirse en el fundamento para estructurar el punible de prevaricato que se le endilga al juez Bolaño Sánchez, pues, según ya se ha indicado, el aludido delito se estructura por la flagrante y dolosa contradicción a una norma, no por actuar de manera contraria a como lo hubiera hecho otro profesional del derecho.

Así, entonces, considera la Sala que la delegada del ente acusador no logró demostrar de manera contundente la existencia de un obrar contrario a derecho por parte del juez procesado, cuestión suficiente para desestimar el cargo formulado, según lo hizo el a quo en la sentencia recurrida.

De otra parte se advierte que la acusación por prevaricato que acá se estudia, tiene su sustento más en el malestar que le ha generado a los opositores el hecho de que no se les otorgue la razón en sus reclamaciones, a que en verdad el actuar del procesado hubiera sido irregular, ya que emerge con claridad el deseo del rematante de presionar la salida de su inmueble, mediante el uso de vías no adecuadas, de terceras personas que también tienen derechos por ser legítimos tenedores, aspecto que no puede ser consentido por la judicatura.

En efecto, aunque sea cierto que el propietario del derecho real de dominio tiene una mejor posición a la que puede detentar un tenedor, ello no lo legitima para desconocer los derechos que a éste le asisten sobre un bien, máxime cuando media un contrato de arrendamiento que no ha perdido su vigencia y contra el cual no se ha iniciado acción legal alguna para hacerlo cesar en sus efectos.

Entonces, si fue deseo del señor Sánchez Rincón y el secuestre González Novoa que se les entregara completamente desocupado el predio rematado, era su obligación haber iniciado todas las acciones legales existentes, a fin de extinguir los diversos contratos de arrendamiento vigentes sobre el mismo y que llevaron a una división de hecho del inmueble, y no actuar de la manera como lo hicieron, esto es, valiéndose de un proceso ejecutivo para dar por terminado, por vía de hecho, tales acuerdos de voluntades.

Así, lo que finalmente se advierte, es la incomodidad del secuestre y el rematante al ver que uno de los arrendatarios hizo valer los derechos que le asistían sobre una parte del predio rematado, no pudiendo entonces concretar su anhelo de desalojar a sus ocupantes amparados en una acción legal que no fue diseñada para tales objetivos, muy a pesar de la interpretación que, de diversas normas quisieron hacer, con el fin de dar apariencia de legalidad a su proceder.

En éste punto, debe recordarse que dentro de las causales para dar por terminado un contrato, no se encuentra la práctica de medidas cautelares, como lo pretendieron hacer ver el secuestre y la víctima reconocida en éstas diligencias, quienes por conducto de la fiscalía presentaron una interpretación errónea del artículo 686 del Código de Procedimiento Civil, a fin de justificar sus acciones, pretensiones y darle un sustento legal al cargo de prevaricato.

Por ello, encuentra la Corte acertada la decisión del Tribunal de instancia, en el sentido de absolver al juez Luis Guillermo Bolaño, por la conducta de prevaricato que acá se le endilga.

Cuarto cargo, prevaricato por acción.

Se estructura en virtud de la expedición del auto fechado del 21 de mayo de 2008, por medio del cual se declaró ilegal la diligencia de entrega celebrada el 28 de marzo del mismo año y se dispuso dejar las cosas en el estado en que se encontraban hasta antes de su iniciación.

Considera la fiscalía que tal decisión desconocía el contrato de arrendamiento suscrito entre el secuestre González Novoa y Arnubio Meneses, el cual incluía la parte a restituir, al tiempo que consideró que lo correcto era haber declarado la nulidad y no la ilegalidad de la diligencia, para dejar las cosas como se encontraban, no desde cuando lo dispuso el procesado, sino desde la diligencia del 19 de octubre de 2007, cuando el predio fue entregado al opositor.

Al revisar la Sala el contenido del auto cuestionado, encuentra que el mismo tiene su origen en la solicitud de nulidad presentada por el auxiliar de la justicia Carlos Arturo González Novoa, para que se deje sin efecto la diligencia de entrega adelantada el día 28 de marzo de 2008, por considerar que en la misma se había presentado una extralimitación de las funciones por parte del comisionado.

A partir de lo anterior se observa que, luego de hacer un recuento de lo acontecido antes y durante dicha diligencia, el juez 35 Civil del Circuito admitió que en la misma acaecieron una serie de irregularidades que, aunque no constituían causal de nulidad, sí le daban la connotación de ilegal, pues a su juicio, la autoridad comisionada no ejecutó la orden impartida en el auto que dispuso la devolución del comisorio.

En virtud de ello, y en aras de corregir el error cometido por el Inspector de Policía, decidió dejar sin efecto la diligencia de la cual se solicitó la nulidad y en su lugar ordenó que se le entregara el predio objeto de restitución al señor Joaquín Armando Sánchez Rincón, persona que había acreditado a plenitud ser el nuevo propietario del inmueble de mayor extensión al cual pertenecía el denominado “Parqueadero Atlas de la 139”.

Visto esto, ha de decirse que la acusación por prevaricato resulta confusa, como quiera que, en ésta ocasión, se le reprocha al acusado haber accedido a la petición del secuestre de retrotraer una actuación, y que finalmente ordenara lo que de tiempo atrás le había reclamado, esto es, que se le entregara el inmueble a Joaquín Armando Sánchez y no a Cosme Cuellar.

No es coherente apreciar que los anteriores cargos por prevaricato tenían su fundamento en el hecho de que el predio a restituir no le fuera entregado a quien lo adquirió por remate y, justo cuando ello se dispone, también tal decisión resulte contraria a derecho bajo el argumento de que la actuación se retrotrajo a un momento que, a juicio de la delegada del ente acusador, no era el correcto.

Sobre el particular es necesario señalar que, de una parte la petición de nulidad presentada por el secuestre, se dirigía a que las cosas volvieran al estado en que se encontraban justo antes de iniciar la diligencia del 28 de marzo de 2008, aspecto que, en el fondo, fue concedido, no bajo la institución de la nulidad, sino de la figura de la ilegalidad, ello por cuanto, a juicio del juez, no se configuraba ninguna de las causales taxativas para decretar aquel instituto, pero que sin duda era necesario enmendar los errores cometidos.

De otro lado, la acusación se pretende cimentar a partir de una disparidad de criterios, pues nótese que la fiscal considera que la orden impartida en el auto cuestionado debió haber sido la de nulidad y que la misma debía ir, no desde cuando fue solicitada por la parte interesada, sino a partir del justo momento en el cual se dio por terminada la diligencia del 19 de octubre de 2007, cuando se secuestró el bien y fue entregado al secuestre González Novoa.

Resulta evidente que para la Fiscalía, en el presente caso, no le era relevante apreciar qué normatividad fue desconocida por el juez Bolaño Sánchez, sino que sus decisiones no se ajustaban al criterio judicial de quien la representó, cuestión que no se puede admitir como un hecho configurativo del punible endilgado.

Así las cosas, y por más que se mire el presente cargo de manera conjunta con los demás que se han formulado y no de forma individual como lo ha reprochado el ente investigador, la presente acusación por prevaricato carece de fundamento fáctico y legal, como quiera que ni en la acusación ni en la apelación, las partes interesadas lograron demostrar una verdadera contradicción o desconocimiento normativo entre lo decidido y la norma aplicable al caso concreto, sino que se insiste, evidenciaron una divergencia de criterios acerca de la forma como se resolvió o debió resolver el caso estudiado, razón suficiente para tener por no probada la conducta prevaricadora y por ende confirmar la decisión recurrida.

Quinto cargo, fraude a resolución judicial.

Según el escrito de acusación presentado, la mentada conducta punible se concreta cuando el procesado realiza la diligencia de entrega de fecha 7 de septiembre de 2012, en donde se sustrae de cumplir la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de agosto de 2012, dictado por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, así como por no cumplir su propio auto del 21 de mayo de 2008, en la medida que se niega a entregar la totalidad del predio identificado con la matrícula inmobiliaria 50N-146473 y sólo lo hace en relación con el terreno que se demandó en restitución por parte de Cosme Cuellar.

En primer lugar, y a modo de contextualización, ha de decirse que, previo a la interposición de la acción constitucional que derivó en el fallo que ahora se considera incumplido, el juez Bolaño Sánchez había comisionado al Juzgado 1 Civil Municipal de Descongestión de Bogotá para que, sin aceptar oposición alguna, entregara a José Joaquín Sánchez Rincón, el terreno objeto de litigio.

Dicha diligencia culminó el primero de marzo de 2012, cuando el propio señor Sánchez Rincón manifestó ante la autoridad comisionada: “Esos linderos que corresponden a los de la demanda de Cosme Cuellar y que desaparecieron al entregárseme todo el lote coinciden con los de la hoja 1 de la diligencia declarada nula y doy por recibida esa área de terreno tal como lo manifesté al juzgado 35.”

No obstante lo anterior, se advierten dos situaciones particulares: La primera de ellas, que desde antes de ésta diligencia, ingresó a ocupar el lote de mayor extensión otro señor llamado Hemel Pérez Lizarazo, quien insistentemente se negó a dejar el mismo; y el segundo aspecto, radica en que de tiempo atrás y ahora reforzado por el proceder de Pérez Lizarazo, el propietario del inmueble de mayor extensión solicitó insistentemente al juez 35 Civil del Circuito, que le entregara, no solo la porción demandada en restitución, sino todo el terreno que conformaba el lote adquirido en remate.

Tal insistencia derivó en que, según lo advirtió el procesado durante la vista pública, en algún momento incurriera en error y ordenara una entrega total del predio, aspecto que nunca se concretó en la medida que escapaba de la competencia que le asistía en virtud de la naturaleza del proceso y el objeto del litigio.

Frente a la anterior situación, el señor Joaquín Armando Sánchez interpuso acción de tutela en contra del juez comitente y el comisionado, a fin de que el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Civil, amparara sus derechos fundamentales y como consecuencia de ello ordenara a los accionados entregar la totalidad del terreno obtenido mediante remate y no sólo la porción que se reclamaba en restitución por Cosme Cuellar.

Resultado de tal actuación fue el fallo constitucional del 14 de agosto de 2012, en donde el aludido cuerpo colegiado resolvió:

“PRIMERO.- Conceder el amparo constitucional solicitado por Joaquín Armando Sánchez Rincón, por lo que se ordena al Juzgado 35 Civil del Circuito, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a fijar fecha para la continuación de la diligencia realizada el 1º de marzo de 2012 por el Juez Primero Civil Municipal de Descongestión, en la que resolverá, en el sentido que legalmente corresponda, sobre la entrega solicitada por el accionante.

Para cumplir lo anterior el juzgado tendrá en cuenta la naturaleza del proceso en el que se profirió la orden de entrega, las actuaciones precedentes, el eventual auxilio de profesionales para la identificación del inmueble y demás pruebas que se requieran, respetando los derechos de los sujetos que participen en ella. (…)” (Resaltado fuera de texto)

Consecuencia de lo anterior, fue la diligencia de entrega del 7 de septiembre de 2012, en donde el juez Luis Guillermo Bolaño, luego de identificar el predio objeto de restitución y valorar las actuaciones ya realizadas, concluyó que la diligencia de entrega ya había sido cumplida por parte del Juez Primero Civil Municipal de Descongestión el pasado primero de marzo del mismo año, razón por la cual declaró que el objeto de la diligencia ya había sido cumplido. Tal decisión, no fue del agrado del propietario del inmueble, quien procedió a iniciar el incidente de desacato respectivo, el cual fue resuelto de manera favorable para el doctor Bolaño Sánchez.

De lo anterior es sencillo colegir que el juez acusado no incumplió la orden impartida por el juez de tutela, en la medida que su acatamiento fue estricto, esto es, celebró una diligencia para realizar la entrega ordenada, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso que originó dicha orden, es decir la restitución del bien inmueble arrendado.

Así, entonces, se evidencia como el juez 35 Civil del Circuito se encargó de individualizar, una vez más, el predio objeto de la demanda de restitución y procedió a constatar que, de acuerdo con lo ya actuado, el mismo ya había sido entregado por una autoridad comisionada, luego la orden dada ya se había cumplido a cabalidad.

No es cierta, entonces, la aseveración de la fiscalía y la víctima, según la cual la orden constitucional era la de entregar la totalidad del predio rematado, pues lo que dijo, en estricto sentido, es que se resolviera sobre la entrega del inmueble en el marco del proceso donde se impartió tal orden y que la misma se debía hacer directamente al señor Sánchez Rincón, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso en donde se dispuso la restitución.

Así, y con una lógica simple, se concluye: si el proceso del cual emanó la orden de entrega fue el de restitución de tenencia promovido por Cosme Cuellar, en donde reclamaba la porción de terreno correspondiente al denominado “Parqueadero Atlas de la 139”, que hace parte de otro de mayor extensión identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-1146473, la competencia del Juez 35 se limitaba a la entrega de dicho inmueble, no pudiendo ser posible extenderse y tomar decisiones acerca de aquel que lo contiene, dado que, por su parte, no tenía competencia para decidir sobre tal predio.

De otro lado, no es posible desconocer que el propio Tribunal, al resolver el incidente de desacato promovido por el accionante Sánchez Rincón, concluyó que la orden impartida con ocasión del trámite constitucional, fue debidamente acatada, luego no es aceptable que ahora el ente acusador, con el ánimo de mantener su acusación, también ponga en entredicho tal decisión y asegure que la misma sólo se refirió a aspectos formales y no trascendentales, queriendo con ello, una vez más, imponer su criterio judicial sobre los demás que se encuentran en el expediente.

Ahora bien, no deja de ser extraño encontrar que la fiscalía, en el presente cargo, no solamente reprocha al procesado el, supuestamente, haber desconocido la orden de tutela, sino que además lo señala por haber desatendido su propio auto del 21 de mayo de 2008, es decir, el mismo por el cual formuló el cuarto cargo por prevaricación.

Tal situación no deja de ofrecerse algo exótica, toda vez que si en un principio se enervó un reproche sustentado en la presunta ilegalidad de dicha providencia, no se entiende cómo ahora, al estructurar una conducta diferente, presente la misma decisión como apropiada, congruente con la decisión constitucional y digna de ser acatada por cualquier autoridad.

La anterior actuación, lleva a alimentar la creencia de que la fiscalía, en asocio con la víctima, tenían el deseo incontrolable de lograr una condena en contra del acusado, ello sin importar que la argumentación de la acusación y las apelaciones no tuvieran congruencia alguna, lo cual riñe con el principio de imparcialidad que rige a la administración de justicia.

Así las cosas, no encuentra la Sala motivos suficientes para estructurar la acusación formulada, menos aún para revocar la decisión recurrida, motivo por el cual también se confirmará la absolución que, por ésta conducta, profirió el a quo.

Finalmente, frente a la solicitud de compulsa de copias que realizó el abogado defensor al momento de descorrer el traslado para que se pronunciara sobre los escritos de apelación, ha de decirse que la Sala no accede a tal petición, pues considera que si, a su juicio, existen conductas delictuales que deban ser investigadas por las autoridades competentes, es su obligación, no solamente como profesional del derecho sino como ciudadano, denunciarlas ante la autoridad pertinente, que no es otra que la propia Fiscalía General de la Nación.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 27 de julio de 2016, por medio de la cual la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá absolvió a Luis Guillermo Bolaño Sánchez, en su calidad de Juez 35 Civil del Circuito de ésta ciudad, de las acusaciones que se le hicieran por los delitos de prevaricato por omisión en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción en concurso homogéneo y fraude a resolución judicial.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Devuélvase al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria