Radicación n° 45898

Javier Milciades Guevara Garay y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente

SP12019-2015

Radicación n° 45898

(Aprobado Acta No. 314)

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015).

V I S T O S

Decide la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Javier Milciades Guevara Garay contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio se confirmó integralmente la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, que lo condenó como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, conducta esta última por la que también declaró penalmente responsable a MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ.             

HECHOS

                                    

Fueron sintetizados por el juez a quo de la siguiente manera:

El 15 de diciembre del año 2001, el señor Javier Milciades Guevara Garay, en su calidad de Alcalde Municipal de Arbelaez (sic) (Cundinamarca), celebró con el señor Mario Enrique Hernández Ortiz, contrato de obra pública por la suma de quince millones de pesos ($15.000.000,oo), mediante el cual, el último [de los mencionados], como contratista, se comprometió en un término no mayor a noventa (90) días, a ejecutar las obras de construcción [del] Centro de Educación no Formal en el sector del Triunfo del municipio de Arbeláez, recibiendo como anticipo la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), correspondiente al 50% del valor del contrato.

No obstante el plazo estipulado, el contratista, en principio, no ejecutó la obra dentro del mismo y, contrariamente, el 11 de febrero del año 2002, las partes suscribieron acta mediante la cual suspendieron dicha ejecución, en razón a que el señor Agustín Cangrejo, donante del lote de terreno en donde se adelantaría la obra, no había otorgado la respectiva escritura pública que perfeccionaría la misma, por lo que una vez esto [ocurriera], se reanudaría la ejecución del contrato, debiendo el contratista reconocer al municipio, por ventanilla, el valor de los rendimientos financieros percibidos sobre el anticipo durante el lapso de suspensión del contrato.

El 22 de diciembre del año 2003 se otorgó en la Notaría Primera de Fusagasugá, la escritura pública [No.] 2254, mediante la cual se protocolizó la referida donación. Sin embargo, el contratista no ejecutó la obra ni restituyó al municipio la suma recibida como anticipo, ni los rendimientos financieros respectivos.        

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Iniciada la investigación formal y vinculados a ella mediante sendas indagatorias los procesados Javier Milciades Guevara Garay y MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, a través de resolución adiada 20 de noviembre de 2009 el delegado del ente acusador les resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento.  

2. Clausurado el ciclo instructivo, mediante decisión de 27 de enero de 2010 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con acusación en contra de Javier Milciades Guevara Garay y MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y abuso de confianza calificado, el primero, como autor de ambas conductas y, el segundo, en la misma calidad respecto del ilícito contra el patrimonio económico e interviniente frente al reato contra la administración pública.  

3. Impugnada tal resolución por el defensor del último de los procesados en cita, el funcionario instructor al resolver el recurso de reposición mantuvo incólume la decisión y «aclaró» que la acusación por el delito contra el patrimonio económico, realmente correspondía al de peculado por apropiación a título de autor para ambos acusados.

Al desatar el recurso subsidiario de apelación, a través de proveído calendado 5 de septiembre de 2011, la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó parcialmente dicha resolución, en tanto precluyó la investigación a favor de MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ por el ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y mantuvo en su contra la acusación por el delito de peculado por apropiación a título de autor.  

4. Celebradas la audiencia preparatoria, donde se admitió la demanda de parte civil formulada a través de apoderado por la representante legal del municipio de Arbeláez, y la vista pública de juzgamiento, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el 3 de marzo de 2014, dictó sentencia en la cual condenó a los acusados de la siguiente manera:

A Javier Milciades Guevara Garay a las penas principales de 78 meses de prisión, multa de 90 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos  y funciones públicas por el término de 88 meses, como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

A MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ a las penas principales de 61 meses y 15 días de prisión, multa de 26.22 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del ilícito de peculado por apropiación.   

De igual forma, condenó a los mencionados al pago de perjuicios materiales equivalentes a 26.22 SMLMV y, de otra parte, les negó el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo que en firme la sentencia se libraran las correspondientes órdenes de captura para el cumplimiento de la sanción impuesta.

5. Apelada tal decisión por el procesado Guevara Garay, quien directamente sustentó la impugnación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante fallo calendado 8 de octubre de 2014, lo confirmó integralmente.             

6. Frente a lo anterior, el implicado Javier Milciades Guevara Garay interpuso recurso de casación y la respectiva demanda fue oportunamente presentada por su nuevo apoderado.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Con fundamento en la causal tercera, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que se sintetiza de la siguiente manera:

Señala que el fallo impugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad por afectación del derecho de defensa, habida cuenta que si bien el acusado Guevara Garay, desde el inicio de la actuación y hasta el proferimiento de las sentencias de primer y segundo grado, siempre contó con un abogado que lo representara, bien de oficio o de confianza, ninguno de tales profesionales, salvo quien lo asistió en la diligencia de indagatoria, ejerció actividad alguna tendiente a demostrar que no era responsable del concurso de delitos por el que se le acusó o, al menos, para morigerar su compromiso penal.    

Luego de relacionar uno a uno los varios profesionales del derecho que, contractual u oficiosamente, asumieron la defensa del procesado, destaca que solo aquel que lo acompañó desde la injurada y hasta poco antes del cierre de la investigación, realizó actuaciones en pro de los intereses de aquel, entre ellas, presentar un escrito previo a la definición de la situación jurídica, donde expuso algunas razones con fundamento en las cuales solicitó a la fiscalía abstenerse de afectar a su prohijado con medida de aseguramiento, mientras que los demás togados ninguna actividad defensiva desplegaron.  

En ese orden, el censor considera que la referida falta de diligencia de los abogados que lo antecedieron en la defensa del incriminado Guevara Gary, dejó a éste «desprovisto de la posibilidad de haber controvertido las decisiones adoptadas, haber aportado o solicitado pruebas... haber presentado escrito precalificatorio y de alegaciones, etc.», de donde concluye acreditada la trasgresión del derecho de defensa y, por contera, del debido proceso, máxime cuando el citado, quien se vio obligado a asumir su propia defensa, no es abogado, sino administrador de empresas.      

Después de trascribir las normas constitucionales[1], legales[2] y las previstas en instrumentos internacionales[3] que consagran la aludida garantía, así como de citar in extenso la jurisprudencia[4] de esta Corporación sobre la materia y los eventos en que se vulnera tal derecho fundamental, concluye que ello es «argumento más que suficiente para considerar que... [el acusado] no contó con una efectiva defensa técnica», pues de haber contado con ella «los resultados de la investigación podrían haber sido diferentes».

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia confutada y, en su lugar, invalidar «todo lo actuado».     

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al recurrente compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.

Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, pues debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, principalmente enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia.

bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes –art. 216 de la Ley 600 de 2000–, la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor.     

Por ende, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.

Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Así, no resulta atinado limitarse a denunciar la presencia del error que se invoca, sino que al impugnante incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la doble presunción que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.

2. La Corte de entrada anuncia que la demanda se inadmitirá porque el impugnante no desarrolla adecuadamente el único cargo formulado contra la sentencia de segundo grado, según pasa a explicarse.

2.1 Sostiene el libelista que el vicio de garantía que denuncia se origina en la inactividad de los abogados que ejercieron la defensa del acusado Guevara Garay, toda vez que, salvo uno de tales profesionales, ningún otro realizó actuaciones tendientes a demostrar su inocencia frente al concurso de delitos por el que se le acusó o, al menos, para hacer menos gravosa su situación jurídica.

Previo a asumir el estudio del reparo propuesto, conviene señalar que si bien la doctrina de esta Sala de la Corte tiene definido que las exigencias argumentativas en torno a la demostración de la nulidad en sede de casación, son menores que las de otras causales, no por ello se trata de un discurso carente de rigor, pues como mínimo impone a quien la alega identificar con claridad y precisión la irregularidad sustancial que determina la invalidación de la actuación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

Asimismo, compete al casacionista evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, por último, pero no menos importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

én exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trate de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad;; ii) afecte de manera real y cierta las garantías fundamentales o altere las bases esenciales de la actuación –trascendencia;; iii) el acto tachado de irregular no haya cumplido su propósito –instrumentalidad;; vi) quien la solicite no haya dado lugar al motivo de invalidación –protección;; v) la irregularidad no haya sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación;; y, vi) no haya otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

En el caso concreto cabe destacar que desde el momento de su vinculación al proceso y hasta el proferimiento de los fallos de instancia, el procesado Javier Milciades Guevara Garay siempre contó con un profesional del derecho que ejerciera su defensa técnica, tal como lo reconoce el propio demandante, unas veces en razón de mandato conferido por el mencionado, otras por designación oficiosa que hicieran los funcionarios judiciales que tuvieron a su cargo la actuación, en orden a garantizarle tal derecho fundamental.   

ado el proceso, encuentra la Sala que el primero de tales togados[5]n lo asistió en diligencia de indagatoria[6]io a la definición de la situación jurídica allegó escrito planteando algunas consideraciones  probatorias y jurídicas tendientes a demostrar, de una parte, la atipicidad de las conductas enrostradas a su representado y, de otro lado, la existencia de circunstancias que tornarían inculpable su actuar, tales como la fuerza mayor y el caso fortuito; amén que aportó prueba documental relacionada con la promesa de donación del inmueble donde se habría de construir la obra contratada, la escritura pública mediante la cual se protocolizó tal acto a favor del municipio de Arbeláez, el certificado de tradición y libertad donde consta la misma y la resolución mediante la cual se declaró la caducidad del contrato cuestionado[7].

del cierre de la investigación el acusado Guevara Gary optó por designar un nuevo defensor de confianza[8], que a partir de ese momento desplazó al profesional del derecho que venía cumpliendo esa labor, quien impugnó la resolución acusatoria proferida en contra del supranombrado, aun cuando no sustentó el recurso, que por tal razón fue declarado desierto.

o a la renuencia del referido togado para notificarse del proveído que negó la reposición y concedió la apelación interpuesta contra la resolución acusatoria por el abogado del también procesado MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, la fiscalía le designó[9]do de oficio[10]plicado Guevara Gary, que cumplió con dicho encargo durante un breve lapso, hasta cuando el proceso arribó al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá para la fase del juzgamiento, donde presentó renuncia ante la imposibilidad de desplazarse a esa ciudad por razones de índole profesional[11].        

e  a lo anterior, el juez de conocimiento, en orden a garantizar el derecho de defensa del procesado Guevara Gary, le nombró[12] defensor oficioso[13]bstante éste quedó relevado cuando el supracitado otorgó mandato[14]apoderado de confianza[15], quien fungió como tal hasta una vez cumplida la audiencia preparatoria, luego de lo cual renunció, por lo que, de conformidad con lo ordenado por el juez a quo, el anterior abogado de oficio retomó su encargo e intervino en la vista pública, donde solicitó la absolución de su representado aduciendo, de una lado, la atipicidad de la conducta juzgada y, de otra parte, la existencia de un error de prohibición de naturaleza invencible, actividad que ejerció hasta el proferimiento de las sentencias de primera y segunda instancia.  

De la anterior reconstrucción, surge patente que el supuesto fáctico sobre el que el censor edifica la presunta irregularidad sustancial que da pábulo a la nulidad, valga decir, la afectación del derecho de defensa originada en la inactividad de los profesionales del derecho que asistieron al acusado Guevara Garay durante el proceso, no consulta la realidad procesal.

En efecto, el primer togado que asumió la defensa del mencionado no fue el único que intervino activamente en pro de los intereses del incriminado, como lo afirma el libelista, quien soslaya que quien lo sucedió impugnó la resolución acusatoria, y aun cuando no la sustentó, lo que bien pudo ocurrir por razones distintas a la incuria en el ejercicio del mandato, tal actuación cuando menos evidencia que estuvo vigilante del desarrollo del proceso.           

Asimismo, de manera conveniente el demandante desconoce que el defensor de oficio que el juzgado de conocimiento le designó al procesado no fue un convidado de piedra en la actuación, habida cuenta que cumplió con decoro el encargo conferido, según se advierte de que al intervenir en la audiencia pública solicitara la absolución de su prohijado con fundamento en consideraciones probatorias y jurídicas relativas a la atipicidad del comportamiento del implicado Guevara Garay y a la existencia de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el artículo 32-11 del Código Penal.     

Ahora, que algunos de tales profesionales del derecho dejaran de realizar determinadas actividades defensivas que en opinión del casacionista eran de trascendental importancia para probar la inocencia del acusado, tales como, presentar escrito «precalificatorio», impugnar la acusación y la sentencia de primer grado, así como aportar y solicitar pruebas, no es razón suficiente para concluir demostrada la vulneración del derecho de defensa, puesto que ese tipo de afirmaciones genéricas y abstractas, formuladas al margen de las incidencias del caso particular, resultan inanes en orden a acreditar el perjuicio concreto que tal inactividad eventualmente le irrogó a la garantía fundamental en cuestión.  

En efecto, en punto de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación exigidos para acreditar la trasgresión del derecho de defensa originado en la falta de diligencia del defensor, la doctrina de la Sala tiene dicho:   

"A propósito de los deberes del demandante, cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho de defensa técnica, la Sala señaló que en la demanda se debe determinar "con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente" en las garantías del procesado. Y, tiene que ser así, la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado."[16]

Por tanto, en el asunto de la especie le correspondía al demandante indicar, en concreto, qué tesis defensiva dejó de plantear el abogado del incriminado en el traslado previsto en el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, sobre la calificación del sumario que debía adoptarse, que acorde con las pruebas recaudadas hubiera determinado una decisión favorable a los intereses de su prohijado, verbi gratia, la preclusión de la investigación; o de cuáles argumentos probatorios y jurídicos se pudo haber valido en la impugnación de la resolución acusatoria y de la sentencia, y cómo ellos habrían conducido a la revocatoria de tales decisiones; asimismo, qué pruebas dejó de pedir o aportar, cuál su pertinencia y utilidad, y cómo de haberse practicado tendrían el poder suasorio de controvertir las de cargo allegadas a la actuación, al punto que la declaración de justicia contenida en el fallo confutado habría sido de absolución.

Sin embargo, nada de ello se asume en el libelo, quedando ausente de demostración la glosa ensayada, máxime cuando, según quedó visto, los abogados que ejercieron como defensores del acusado Guevara Garay cumplieron con responsabilidad el mandato conferido o el encargo asignado, dentro de las posibilidades defensivas que las particularidades del caso ofrecía.

Con todo, dígase que el procesado ejerció prolijamente su derecho a la defensa material, habida cuenta que:

resentó alegatos previo a la definición de su situación jurídica y con ellos aportó pruebas documentales relativas a las amenazas recibidas de un grupo subversivo que lo obligaron a cumplir sus funciones como alcalde fuera del municipio de Arbeláez, así como la solicitud del contratista de que se aplazara la iniciación de la obra en razón de los problemas de orden público presentados en la región[17];

(ii) allegó medios de convicción en el traslado del artículo 400 del C.P.P., entre ellos, el «acta de suspensión de la iniciación del contrato de obra pública» y el estudio de conveniencia para la realización de la misma[18]; y,

(iii) impugnó la sentencia de primer grado que lo condenó, en cuya sustentación expuso argumentos sustanciales sobre el cumplimiento de las exigencias legales para celebrar el contrato cuestionado, tales como, que la menor cuantía lo autorizaba a contratar directamente, se hizo invitación pública para la presentación de propuestas, se realizaron los estudios previos y contó con disponibilidad presupuestal, así como las razones de orden público que impidieron al contratista ejecutar la obra; todo lo cual fue minuciosamente analizado y respondido por el Tribunal.

En síntesis, el censor no demuestra ni la Corte avizora el supuesto abandono de la actividad profesional de quienes actuaron como defensores del procesado Guevara Garay, tampoco que la no realización por parte de los abogados de determinadas actuaciones al interior del proceso, entre ellas, interponer recursos, solicitar o aportar pruebas y presentar alegatos «precalificatorios», configuren una irregularidad sustancial con la capacidad invalidante que infundadamente le atribuye el recurrente, frente a lo cual conviene recordar el criterio de esta Corporación, según el cual:

Desde luego que también de manera reiterada y pacífica ha dejado sentado la Sala cómo el sólo silencio o falta de actividad no representa vulneración al derecho de defensa, en tanto, el mismo puede corresponder a una estrategia válida, o es posible definir, por las características particulares del caso, que bien poco podía hacerse para mejorar la condición particular del vinculado penalmente.

Se trata de despejar, entonces, conforme las particularidades del caso concreto, si ese silencio o comportamiento pasivo puede determinarse objetivamente propio de la discrecionalidad profesional del defensor, o si se trata de un verdadero abandono de la tarea, en cuyo caso, huelga resaltar, ostensible asomaría la vulneración del derecho en cuestión, dentro de esos componentes de permanencia, materialidad e intangibilidad que arriba se destacaron.[19]

Por tanto, en el asunto de la especie se advierte que, de una parte, los defensores cumplieron a cabalidad su tarea, máxime cuando no se acreditó qué actuaciones concretas y trascendentales dejaron de realizar, que de haberse cumplido habrían conducido a la absolución del incriminado y, de otro lado, que si bien algunos de tales togados en determinados momentos de la actuación se mostraron pasivos frente a la interposición de recursos o la presentación de alegatos, ello en manera alguna fue consecuencia de la desidia, descuido o abandono de su labor, sino de la discrecionalidad en el ejercicio de su profesión, según se vislumbra de las particularidades del caso, donde sin ambages la fiscalía probó la existencia de los delitos objeto de acusación y la responsabilidad del procesado Guevara Garay, así como del particular que actuó como contratista.         

Así las cosas, se rechazara el cargo.

5. Casación oficiosa.

No obstante la inadmisión de la demanda, la Corte observa que se han violado garantías fundamentales al procesado MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, por tanto, entrará a casar oficiosa y parcialmente la sentencia, tal como lo autoriza el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

Un primer aspecto que se impone destacar es que tanto la fiscalía en la acusación, como los juzgadores en los fallos de instancia, consideraron que el grado de participación de HERNÁNDEZ ORTIZ en el delito de peculado por apropiación era a título de autor, habida cuenta que hallaron demostrado que actuó en connivencia con el exalcalde Javier Milciades Guevara Garay para defraudar el patrimonio del municipio de Arbeláez, y aun cuando no expusieron las razones fácticas y jurídicas por las cuales siendo un particular se le asimilaba a un servidor público, es dable inferir que tal calidad le fue deducida en razón a que en la convención cuestionada fungió como contratista.

Al respecto cabe anotar que, para efectos penales, el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna por extensión la calidad de servidor público al particular que como contratista, interventor, consultor o asesor intervenga en la celebración, ejecución y liquidación de contratos que se celebren con entidades estatales.

Sin embargo, de tiempo atrás la Corte Constitucional[20] y esta Corporación han sido del criterio que aquellos solo adquieren tal calidad cuando en razón del contrato celebrado con el Estado se les trasfiere una función pública, como ocurre, verbi gratia, en los casos en que asumen el carácter de concesionarios, o administradores delegados o se les encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.; pero no cuando ejecutan una labor simplemente material, como sucede, generalmente, en los contratos de obra pública y suministro de bienes y servicios, por citar algunos ejemplos.                   

Así, en CSJ SP, 13 mar. 2006, rad. 24833, sobre dicha temática dijo la Sala:

Tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor  en  un  proceso  de  contratación  estatal,  cumplen  funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.  

No  obstante,  también  la  jurisprudencia  ha  comenzado  a  decantar  el punto, es decir,  si  los  contratistas,  como  sujetos  particulares,  pierden su  calidad  de  tal  por  razón  de  su  vinculación  jurídica  contractual  con la entidad estatal.

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público.

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.

Sobre  este  puntual  tema,  la  Jurisprudencia  de  la  Sala  ha  dicho  "el particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y, en virtud  de  ese  convenio,  de  conformidad  con  los  artículos  123,  inciso 3°,  y  210,  inciso  2°,  de  la  Carta  Política,  en  armonía  con  el  inciso 2°  del  artículo  20  del   Código  Penal  de  2000,  -63  del  estatuto represor  anterior-   puede  ejercer  funciones  públicas  temporalmente  o en  forma  permanente,  siendo  la  naturaleza  de  esa  función  la  que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos" (se subrayó).[21]        

En consecuencia,  cuando  el  particular  es  titular  de  funciones  públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente  la  investidura  de  servidor  público  y,  por  lo  mismo, asume  las  consecuencias  que  ella  conlleva  en  los  aspectos  civiles, penales  y  disciplinarios.  Por  su  parte,  cuando  la  naturaleza del contrato  no  conlleva  el  transferimiento  de  una  función  pública  al contratista,  el  mismo  continúa  manteniendo  la  calidad  de  particular.

En el caso particular, el procesado HERNÁNDEZ ORTIZ suscribió un contrato de obra con el municipio de Arbeláez para la construcción de un centro educativo, de donde se sigue que mediante dicho acuerdo de voluntades no se le trasfirió función pública, habida cuenta que su objeto se circunscribió a la realización de la labor material contratada y, además, porque dentro de las funciones del ente territorial contratante no estaba la de ejecutar ese tipo de obra pública, luego al contratista no procedía asimilárselo a un servidor público.  

anto, se equivocaron los falladores de instancia al dejar de aplicar la figura del interviniente –inciso final del art. 30 C.P.– y el consecuente descuento punitivo, toda vez que el delito de peculado por apropiación exige un sujeto activo cualificado, esto es, un servidor público, calidad que, según quedó visto, no reúne el acusado HERNÁNDEZ ORTIZ que, reitérese, actuó como particular al suscribir el contrato de obra cuestionado, y quien dadas las circunstancias del hecho juzgado fue acusado y condenado a título de autor.

Sobre los eventos en que procede reconocer el descuento previsto para el interviniente, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada y pacífica que:

[E]l descuento previsto en el inciso último del artículo 30 del Código Penal sólo es aplicable al coautor o coejecutor  de la conducta típica que no cumple las calidades exigidas en el tipo penal, y  que los determinadores y los cómplices quedan excluidos, por tanto, de este descuento. Sobre el punto, ha dicho:

"[...] cuando dicha norma utiliza el término interviniente no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir instigadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor del delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase". (C.S.J., Segunda instancia 20704. Sentencia de 8 de julio de 2003).[22]

Así las cosas, le correspondería a la Sala redosificar la pena impuesta al incriminado MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, en orden a aplicar la rebaja de una cuarta parte prevista para el interviniente en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, sino fuera porque se advierte que a consecuencia de modificar el grado de participación del mencionado en el delito de peculado por apropiación por el cual fue condenado, frente a éste operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, el cual se materializó antes de que quedara en firme la resolución acusatoria.    

En efecto, el referido ilícito objeto de condena en las instancias está previsto en el artículo 397, inciso tercero, del Código Penal, teniendo en cuenta que lo apropiado no superó el valor de cincuenta (50) SMLMV para la época en que se consumó la conducta peculadora[23], la cual ocurrió el 31 de diciembre de 2001, fecha en la que el contratista recibió el anticipo de $7.500.000.oo, equivalente al 50% del valor del contrato[24].

De otra parte, el delito en cuestión, sin el incremento señalado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, prevé una sanción privativa de la libertad de cuatro (4) a diez (10) años, marco punitivo que luego de aplicar, por razón del grado de participación de interviniente, la regla contenida en el artículo 60-1 del Código Penal, según la cual cuando la pena se disminuye en una proporción determinada, como ocurre en este caso, esto es, en una cuarta (1/4) parte, ésta se aplica al mínimo y al máximo de la infracción básica, queda determinado entre treinta y seis (36) y noventa (90) meses de prisión, así que esta pena será el referente obligado para determinar si la acción penal está prescrita.

El artículo 83 de la citada codificación establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la sanción establecida en la ley si fuere privativa de la libertad, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 20, salvo si se trata de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en cuyo caso el máximo será de 30 años, de donde se sigue que en el caso concreto el término prescriptivo para la infracción penal citada ut supra es de noventa (90) meses –7.5 años– en la etapa de la investigación y de 5 años en la fase del juzgamiento.

Ahora, según quedó visto, el hecho juzgado se consumó el 31 de diciembre de 2001, mientras que la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 5 de septiembre de 2011, de donde surge evidente que para esta última fecha ya había trascurrido el término prescriptivo de 7 años y 6 meses, que se cumplió el 1º de julio de 2009, luego en este caso la prescripción operó antes de proferirse el fallo de primer grado, e incluso con antelación al llamamiento a juicio.

Sobre la solución que debe adoptarse frente a la prescripción de la acción penal, dependiendo del momento procesal en el cual se presente dicho fenómeno extintivo, la Sala tiene dicho:

1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.

2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:

a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.

b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.

3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento[25].[26]

En ese orden, de acuerdo con las reglas interpretativas trascritas, la Corte procederá a casar parcialmente y de oficio la sentencia recurrida respecto del procesado MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, por lo que decretará la nulidad parcial de lo actuado por falta de competencia a partir del 1º de julio de 2009 y declarará la extinción de la acción penal por razón de la prescripción, así que ordenará cesar todo procedimiento a favor del prenombrado por el delito de peculado por apropiación.

Asimismo, como quiera que dentro de la presente actuación se ejercitó la acción civil, se decretará su extinción exclusivamente en relación con el implicado HERNÁNDEZ ORTIZ respecto del delito de peculado por apropiación.

Finalmente, conviene precisar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Javier Milciades Guevara Garay.

2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia adiada 8 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en consecuencia, decretar la nulidad parcial de lo actuado respecto del procesado MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ, a partir del 1º de julio de 2009.

3. DECLARAR la extinción de las acciones penal y civil por prescripción a favor de MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ respecto del delito de peculado por apropiación, quien obró en calidad de interviniente.

4. DISPONER, como consecuencia de lo anterior, la cesación del procedimiento a favor de MARIO ENRIQUE HERNÁNDEZ ORTIZ.   

5. ORDENAR que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento y pendiente que el mencionado ciudadano tenga por razón exclusiva de este proceso penal.

6. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Art. 29 de la Carta.

[2] Art. 8º de la Ley 600 de 2000.

[3] Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.  

[4] CSJ SP, 1º ago. 2007, rad. 27283 y CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 32992.

[5] Dr. Flavio Amador Cortés Delgado.

[6] Folios 41 a 46 del C.O. No. 1.

[7] Folios 71 a 83 ídem.

[8] Dr. Rafael Francisco Vera Romero.

[9] Folios 138 y 139 del C.O. No. 2.

[10] Dr. Darío Guillermo Sabogal Barbosa.

[11] Folio 2 del C.O. No. 3.

[12] Folio 5 ídem.

[13] Dr. Boris Román Rodríguez Villalba.

[14] Folio 51 ídem.

[15] Dr. José Gerney Jiménez González.

[16] CSJ AP, 25 feb. 2004, rad. 21619.

[17] Folios 117 a 131 del C. O. No. 1.

[18] Folios 20 a 24 del C.O. No. 3.

[19] CSJ SP, 7 abr. 2010, rad. 32992.

[20] SCC C-563 563 de 1998.

[21] Ver casación 19695 del 13 de julio de 2005.

[22] CSJ SP, 22 ago. 2008, rad. 26483.

[23] En el año 2001 el SMLMV era de $286.000 que multiplicado por 50, arroja un total de $14.300.000.oo.

[24] Folio 180 del C.O. No. 1.

[25] «Cfr. Auto del 21 de agosto de 2013, radicación 40587».

[26] CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034.

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