CASACIÓN 47273

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP133-2016

Radicación 47273

(Aprobado en acta No. 10)

Bogotá D.C.,  veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ, contra la sentencia de segundo grado de 22 de julio de 2015 mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta confirmó con modificaciones la que profirió el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Depuración de la misma ciudad, que lo condenó, conjuntamente con JORGE MARIO PACHECO CERVANTES como coautores del delito de abuso de confianza agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

El aspecto fáctico fue presentado por el juzgador de segundo grado así:

FERNANDO ROSADO MAESTRE confirió poder al abogado GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ el 18 de febrero de 2004, en virtud de la recomendación de su vecino JORGE MARIO PACHECO CERVANTES, para iniciar el trámite de un proceso ordinario laboral, en aras de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez con cargo al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, mismo que correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, donde laboraba como secretario el padre de PACHECO CERVANTES.

En diversas oportunidades los familiares de ROSADO MAESTRE indagaron a los mencionados abogados sobre el estado del proceso, sin embargo, obtuvieron como respuesta que no se había resuelto nada aún, pero que en cualquier momento el juzgado debía emitir la decisión; en razón a estas respuestas decidieron averiguar el estado del proceso, en el mes de abril de 2008 se acercaron al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, donde les informaron que desde el 19 de abril de 2006 se le había entregado al abogado GUSTAVO PÉREZ un título judicial generado en el proceso ordinario laboral por valor de ciento setenta y cuatro millones seiscientos setenta y tres mil pesos ($174.673.000,oo).

Con base en la denuncia formulada por Luis Eduardo Rosado Toncel, hijo de Fernando Rosado, ante la imposibilidad de éste debido a su avanzada edad y estado de salud, la Fiscalía General de la Nación, una vez adelantó la respectiva indagación preliminar, mediante providencia de 12 de junio de 2009 abrió formal investigación y vinculó a través de indagatoria a GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ y JORGE MARIO PACHECO CERVANTES.

Al no ser imperioso resolverles la situación jurídica conforme con la normatividad penal adjetiva de 2000, al momento de calificar el mérito sumarial, por decisión de 30 de septiembre de 2010 profirió en contra de los procesados resolución de acusación por el delito de abuso de confianza calificado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 250 del Código Penal, al estimar que por haber mediado una orden judicial para la entrega de los dineros se le había discernido una función al abogado.

No obstante, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Santa Marta, al conocer del recurso de apelación, promovido por la defensa, con proveído de 3 de febrero de 2011 confirmó la calificación respecto del delito de abuso de confianza, pero eliminó la circunstancia calificante toda vez que el juez no le había conferido al apoderado del pensionado funciones de administración o tenencia de los dineros, a su turno, incluyó la causal de agravación por razón de la cuantía al superar el valor de la apropiado los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Santa Marta, y correspondió al Despacho de Depuración Adjunto emitir fallo el 21 de abril de 2014 al condenar a GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ y JORGE MARIO PACHECO CERVANTES como coautores del delito de abuso de confianza agravado, a las penas de dieciséis (16) meses de prisión y multa de 13,333 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y para ejercer la abogacía, por el lapso de seis (6) meses. A ambos procesados les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

También los condenó a la de carácter civil de pagar en favor de Fernando Rosado Maestre $75.904.360,oo como lucro cesante; $20.820.719,oo de intereses moratorios; $40.000.000,oo por concepto de los honorarios del abogado en el proceso penal y 200 s.m.l.m.v., como daños morales.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por los defensores de los incriminados, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta a través de sentencia de 22 de julio de 2015 confirmó la condena pero modificó los perjuicios al revocar el reconocimiento de los honorarios profesionales y los perjuicios morales.

Por lo anterior, el defensor de GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ impugnó extraordinariamente tal proveído con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA

Anuncia que interpone la casación excepcional  para la protección de los derechos fundamentales de su asistido al debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia y a indemnizar a la víctima.

Así, al amparo de la causal tercera de casación propone un cargo por nulidad al no haberse ordenado la extinción de la acción penal mediante la indemnización integral.

Pregona que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por falso juicio de existencia al no valorar que los enjuiciados entregaron al denunciante, como abono a la obligación, una camioneta por valor de $29.603.535,oo con lo cual se excedía el monto para reparar integralmente.

Explica que como el procesado PACHECO CERVANTES estimó la camioneta en $30.000.000,oo, –aspecto que confirmó Fernando Rosado Maestre, pero Luis Rosado Toncel dijo que se había recibido por valor de $10.000.000,oo el juez ordenó aclarar un dictamen pericial que se allegó como prueba trasladada del proceso disciplinario adelantado contra el abogado PACHECO, concluyendo que el valor correspondía a $29.603.535.oo, prueba que tampoco fue valorada en los fallos.

Y que si bien el juez de primer grado hizo mención a la entrega del citado vehículo, destacó que el denunciante nunca estuvo de acuerdo en recibirlo, para concluir así que de los $174.673.076,oo pesos apropiados, sólo habían sido restituidos a la víctima $86.000.000,oo.

Para el defensor, el total de dinero recibido por el ofendido ascendió a $115.603.535, el cual acreditaba el pago total de la obligación.

Seguidamente expone que el juzgado se equivocó al estimar que los procesados debían reintegrar la totalidad del título judicial cobrado por ellos, desconociendo los honorarios profesionales pactados en el contrato y el trabajo del abogado a lo largo de cuatro años cuando gestionó el proceso ordinario laboral y el ejecutivo.

Denuncia así que a través de un falso juicio de identidad se tergiversó la cláusula del contrato de prestación de servicios suscrito entre Fernando Rosado Maestre y Gustavo Adolfo Pérez Jiménez que fijaba el monto de los estipendios profesionales en el 50%, el cual se consideró en el fallo como excesivo y que no había prueba que lo avalara.

Pone de presente que Fernando Rosado intentó  confundir al juez y al funcionario que adelantó el proceso disciplinario cuando negó la existencia de ese contrato, así como su hijo Luis Eduardo Rosado Toncel al cuestionar la firma de su padre en ese pacto y afirmar que el monto de honorarios sólo era del 25%.

Señala que también fue omitido el dictamen pericial que como prueba trasladada del proceso disciplinario adelantado contra el abogado obraba en el diligenciamiento el cual concluía que «el valor indexado $16.444.628 más el interés causado de $11.1123.927 a la fecha del último pago, arrojando un saldo a favor del procesado por valor de $5.331.701», pese a que la perito incurrió en el error de fijar intereses e indexar, figuras estas incompatibles y partió de la mitad del título judicial de $174.673.076,oo, es decir, $87.336.538.oo sin haber descontado la suma de $26.014.646,oo correspondiente a las agencias en derecho que pertenecían al abogado, por eso, debía partir de $148.667.430,oo cuyo 50% ascendía a $74.333.715,oo.

Bajo esa arista concluye el libelista que sí se indemnizó a la víctima y por ello se debió declarar la  extinción de la acción penal, por lo que solicita se «decrete la NULIDAD de todo lo actuado, y decrete la cesación de procedimiento».

ALEGATOS DE NO RECURRENTES

El defensor del otro procesado, JORGE MARIO PACHECO CERVANTES se muestra conforme con la pretensión del demandante al estimar que se juzgó a los incriminados sin la observancia de los formas de procedimiento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

era preliminar se advierte que por la época y lugar de los hechos (Santa Marta, 19 de abril de 2006)[1] el precepto aplicable para establecer la vía a través de la cual se ha de invocar el recurso de casación es el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que en su inciso 3° permite a la Sala admitir discrecionalmente las demandas que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, pese a que no se trate de sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores o el Tribunal Penal Militar o el delito por el que se proceda tenga señalada pena privativa de la libertad inferior a ocho (8) años o sanción no restrictiva de la libertad.

Efectivamente, en el presente caso ante la menor lesividad del delito de abuso de confianza agravado, con una pena máxima de seis (6) años de prisión (artículos 249 y 267 del Código Penal), el recurso debe formularse a través de la vía discrecional.

Pero ello implica un ejercicio riguroso para el demandante, pues a fin de persuadir a la Corte para   admitir el libelo ha de precisar la razón por la cual es necesario el pronunciamiento judicial, sea que se requiera el criterio de autoridad o la urgente unificación de la jurisprudencia, así como también, indicar por qué la decisión solicitada tiene la utilidad de dar solución al asunto y servir de guía en la actividad judicial.

O si la pretensión es la salvaguardia de las garantías fundamentales, debe demostrar tal violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido.

Aquí el impugnante solamente a manera de epígrafe anuncia que interpone el recurso por esa excepcional vía ante la violación de las garantías fundamentales de su asistido al debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia y a indemnizar a la víctima, sin algún desarrollo argumental de cada una de ellas, lo cual atenta contra el principio lógico de razón suficiente, de observancia en esta sede, el cual conlleva la explicación metódica que se baste a sí misma.

Y aunque propone un cargo por nulidad al no haberse ordenado la extinción de la acción penal mediante la indemnización integral, la censura carece de las reglas de claridad y precisión para demostrar el error en que incurrió el juzgador, porque lejos de desarrollar el motivo de anulación, aborda terrenos propios de la violación de la ley sustancial mediada por errores probatorios, sin que explique si el desafuero denunciado es de naturaleza híbrida al tener que enmarcarse dentro de la causal tercera de casación pero desarrollarse conforme con la causal primera.

Si se tratara de vicios in procedendo, debió explicar la especie de incorrección sustantiva determinante de la sanción de nulidad, los fundamentos fácticos y las normas conculcadas, así como el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y su cobertura invalidante, demostrando que es el único remedio para enmendar el yerro, sin que su pretensión de declarar la nulidad de todo lo actuado sea suficiente para ello.

La discrepancia del defensor se centra en la actividad probatoria, pero tampoco logra denotar la ilegalidad del fallo, porque simplemente busca a su manera hacer ver que la víctima fue indemnizada al habérsele pagado más de la mitad del dinero apropiado como resultado del descuento correspondiente al pago del 50% de honorarios profesionales pactados y del monto de las agencias en derecho, desdeñando que los juzgadores no otorgaron credibilidad al contrato de mandato aportado postreramente por la defensa en el que constaba aquel porcentaje, porque mediaba otro documento pactando un 30% de emolumentos, en tanto que el hijo de la víctima, Luis Eduardo Rosado se refería a un 25%.

Esta argumentación es además una simple disparidad de criterios del demandante con el fallo del Tribunal, desacierto de técnica que impide admitir la demanda conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala.

 En efecto, en los fallos se puso de presente la controversia al interior del proceso y la imposibilidad de acreditar que el contrato de prestación de servicios en el que se fijaba el monto del 50% fuera verídico, ya que la huella estampada como la de Fernando Rosado Maestre no resultó apta para cotejo, pues «su morfología se reduce a un manchón sin definición alguna».

De esta forma se evidencia la violación al principio de objetividad en la presentación de los cargos como carga a respetar en los argumentos que integran el debido proceso en la elaboración de la demanda de casación.

Además, el defensor no ataca la consideración judicial relacionada con que el descuento del 50% de honorarios era sólo una maniobra de los procesados para aminorar la responsabilidad en la apropiación de los dineros.

Ni tampoco cuestiona que en los fallos se reconoció el 25% de honorarios profesionales y por ello la suma a deber por parte de los procesados a la víctima se cuantificó en  $131.004.807, reconociendo los abonos por $86.000,000,oo.

Paralelamente, de manera sofística aduce que los falladores no tuvieron en cuenta la entrega de una camioneta marca Runner, Modelo 1992, de placas BBX-395, avaluada en $29.603.535.oo,  como parte de pago de lo debido, porque precisamente tal hecho fue aprehendido, sólo que no se imputó a la deuda ya que la víctima no estuvo de acuerdo con esa entrega en especie y no la aceptó en cuanto quería el dinero en efectivo.

En consecuencia, estas falencias denotan que el recurrente  no  cumple con las exigencias legales dispuestas para que proceda la admisión de su libelo de casación por la vía excepcional.

CASACIÓN OFICIOSA

La Sala encuentra la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la vulneración del  derecho fundamental al debido proceso de los enjuiciados, específicamente, por la interdicción de la reforma peyorativa cuando en virtud del recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa contra la resolución de acusación, el superior del instructor incluyó la causal de agravación por razón de la cuantía para el delito de abuso de confianza.

En efecto, en la calificación sumarial proferida por la Fiscalía instructora, el 30 de septiembre de 2010, en contra de GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMENEZ y JORGE MARIO PACHECO CERVANTES si bien se dijo que el delito que se estructuraba era el de abuso de confianza calificado, no  se hizo alguna mención a la circunstancia que impone un mayor rigor punitivo cuando el valor de lo apropiado  supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal.

Tal determinación fue apelada directamente por PÉREZ JIMÉNEZ, así como por el apoderado de PACHECO CERVANTES a fin de obtener su revocatoria, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta  mediante providencia de 3 de febrero de 2011, aunque eliminó la circunstancia calificante para el ilícito de abuso de confianza, ya que al abogado no le habían sido discernidas funciones públicas, estimó que concurría la causal de agravación por la cuantía.

El artículo 31 del texto superior consagra la garantía de la non reformatio in pejus exclusivamente para sentencias, no obstante, criterios hermenéuticos la han hecho extensiva a todas las decisiones adoptadas en el proceso penal cuando se trate de apelante único, sea por actuaciones adjetivas regidas bajo la Ley 600 de 2000 o por el sistema acusatorio contemplado en la Ley 906 de 2004.

Ello en aplicación del principio de favorabilidad a raíz de lo consagrado en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 que extendió dicha prerrogativa para todas las decisiones judiciales, y aquí las decisiones de calificación sumarial se adoptaron en los años 2010 y 2011, que impone la aplicación favorable de esa disposición a pesar de que la actuación se rituó por los lineamientos del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Además, el fiscal ad quem cuando adicionó la calificación al atribuir a los incriminados esa causal específica de agravación vulneró el principio de limitación de la competencia funcional, previsto en el inciso primero del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, toda vez que ese  tema no fue propuesto, ni resultaba inescindiblemente vinculado al objeto del reparo el cual estaba encaminado a la inexistencia del delito.

La Sala (CSJ SP 12 ago. 2009, rad. 31854) ha enfatizado que el funcionario judicial de segunda instancia no tiene toda la libertad para decidir, en cuanto no se trata de una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente.

En este orden de ideas, se impone casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado a fin de marginar como criterio de adecuación típica la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal lo que reduce el delito a un abuso de confianza simple que consagra una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de diez (10) a doscientos (200) s.m.l.m.v.

El juzgador de primer grado ubicado en el primer cuarto punitivo (de 16 a 30 meses de prisión y 13,33 a 71,66 s.m.l.m.v.), fijó la sanción en la pena mínima, esto es 16 meses, y 13,33 s.m.l.m.v., por lo tanto, al eliminar la causal  intensificadora de la sanción, respetando los criterios judiciales con los cuales no hizo algún incremento de la pena mínima, la Corte fijará también con ese parámetro la sanción que corresponde al delito de abuso de confianza, esto es, doce (12) meses de prisión, y diez (10) s.m.l.m.v.

De otra parte, como quiera que el a quo fijó las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como para ejercer la abogacía en seis (6) meses, no se reducirán toda vez que la primera la determinó en un lapso menor al que correspondía y la segunda la fijó en el mínimo legalmente establecido.

Ciertamente, para la inhabilitación ciudadana el juez de primer grado no tuvo en cuenta que el numeral 3° del artículo 52 del Código Penal establece que ella accede por el mismo tiempo de la pena de prisión y hasta por una tercera parte más, y aquí pese a que la prisión la fijó el 16 meses, la accesoria la determinó en 6 meses.

Y en cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, la estableció en el mínimo de seis (6) meses consagrado en el inciso 3° del artículo 51 del Código Penal, de ahí que tampoco sea posible su reducción.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMENEZ, por las razones dadas anteriormente.  

2.- Casar oficiosa y parcialmente la sentencia en el sentido de excluir la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal.

3. Precisar que, en consecuencia, la pena principal impuesta a los procesados GUSTAVO ADOLFO PÉREZ JIMÉNEZ y JORGE MARIO PACHECO CERVANTES, como coautores del delito de abuso de confianza, es de doce (12) meses de prisión y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. Señalar que, en lo demás el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Presidente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] El sistema de procesamiento acusatorio se implementó en ese Distrito para los delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2008.

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