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CSJ SCP 13969 de 2017
Segunda Instancia Nº 46395
Oscar Marino Gil Zúñiga
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP13969-2017
Radicación n.° 46395
Acta 297
Bogotá, D. C., seis (6) septiembre de dos mil diecisiete (2017).
- VISTOS
- HECHOS
- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
- LA SENTENCIA RECURRIDA
- Sobre la acusación por el delito de prevaricato por acción
- FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES
- INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Decide la Sala los recursos de apelación, interpuestos por el procesado y su mandatario judicial, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual, absolvió al doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, ex Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, por el punible de prevaricato por omisión y, condenó, como autor del delito de prevaricato por acción.
Del escrito de acusación[1] se extraen como hechos jurídicamente relevantes, aquellos vinculados con la «audiencia preliminar de entrega de dinero» solicitada por el doctor Víctor Manuel Urdinola Rodríguez, mandatario judicial de Andrés Espinosa Solarte, y celebrada el 13 de enero de 2012 por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, para entonces a cargo del togado Oscar Marino Gil Zúñiga.
La situación fáctica, en contexto, enseña que en horas de la mañana del día 24 de julio de 2011, el señor Jairo Guzmán Orjuela es capturado por agentes de la policía nacional, en inmediaciones de la Terminal de Transportes de esa ciudad, luego de hallar en el vehículo en que se movilizaba, las sumas de $ 333'400.000,00 y U$ 20.000,00, en razón a que fuente humana informó que provenían de actividades relacionadas con narcotráfico.
Las diligencias correspondieron por asignación a la Fiscalía Quinta Especializada de igual capital, quien realizó solicitud de audiencias preliminares concentradas, a efecto de legalizar, tanto la captura de Guzmán Orjuela, como la incautación que se hiciera del vehículo y del dinero.
Al día siguiente, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, por atipicidad de la conducta, declaró la ilegalidad de la captura y de la incautación realizada, más no realizó pronunciamiento alguno en punto de devolución de los bienes relacionados.
El mismo día, la mencionada fiscalía dispuso la expedición de copias, para que la definición jurídica de aquellos fuera objeto de conocimiento por parte de la Sub Unidad de Extinción de Dominio, correspondiendo el asunto a la homóloga Veinticuatro de Cali, despacho judicial que decidió adelantar la fase inicial del trámite de la acción de extinción de dominio, en el cual, se ordenó «medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo», de las sumas de dinero incautadas.
Al interior del referido proceso, Andrés Espinosa Solarte, quien se anunció como propietario del caudal, solicitó la devolución de los bienes, respondiéndose por la fiscalía a cargo que, del vehículo se había librado oficio para su entrega y, en cuanto al dinero, se encontraba en la fase inicial, en espera de pruebas, a fin de determinar si se ordenaba el inicio o la abstención de la acción.
El 5 de enero de 2012, Víctor Manuel Urdinola Rodríguez, en representación del señor Espinosa Solarte, solicitó la entrega del dinero ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, petición a la que accedió el funcionario judicial acusado, en la audiencia preliminar ya referenciada, conducta recriminada como manifiestamente contraria a la Ley 793 de 2002, toda vez que, pese a haber sido ilustrado por la fiscalía respecto al adelantamiento de la acción de extinción de dominio sobre los dineros reclamados, ordenó, no siendo competente para ello, su entrega inmediata.
El 18 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, formuló imputación en contra del doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión agravados[2] (artículos 413, 414 y 415 del CP), cargos que no aceptó.
inuación, en audiencia de imposición de medida de aseguramiento que culminó el día 2 de diciembre siguiente, se impuso al imputado una privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en su lugar de residencia[4], la que al ser apelada por la defensa, fue confirmada por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito.
de febrero de 2014, se radicó por el ente investigador, escrito de acusación en relación con las ilicitudes atrás enlistadas[6].
El 25 de marzo de esa anualidad, se dio inicio a la correspondiente audiencia de formulación de acusación[7], calenda en la que fuera recusada por la defensa, la entonces Magistrada Sustanciadora, dándose continuación a la diligencia el día 29 de abril de 2014, con resultado desestimatorio de la recusación, finalizando la fiscalía con el propósito de la audiencia[8], en la que acusó al doctor Gil Zúñiga, como autor de los delitos de prevaricato por acción y por omisión agravados.
de superar algunas vicisitudes, el 30 de julio del mismo año[9]o inicio a la audiencia preparatoria, continuándose para los días 1º[10]A name="ref_endnote_11">[11] de octubre siguientes.
cio oral, incluida la práctica probatoria y alegatos de clausura, fue evacuado los días 21 y 22 de enero de 2015[12].
de mayo de aquella anualidad[13], se pronunció sentido de fallo condenatorio por el punible de prevaricato por acción, no sin antes advertir que la ponencia inicial, presentada por la Magistrada Sustanciadora, fue derrotada en Sala por la mayoría de sus integrantes.
tencia de condena[14]eída el 16 de junio[15] siguiente, providencia frente a la cual, el defensor y el sentenciado interpusieron recurso de apelación, el que en oportunidad sustentaron por escrito.
ememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes y, destacar lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el juzgador plural de primera instancia, conforme a las estipulaciones probatorias acordadas y las pruebas allegadas durante el debate oral, abordó de forma exclusiva, el estudio del delito de prevaricato por acción, habida cuenta que la Fiscalía en los alegatos conclusivos, manifestó el retiro de la acusación en lo concerniente al prevaricato omisivo[17].
Luego de referirse al fundamento legal y jurisprudencial del punible en comento y, de centrar su análisis en lo acontecido en la audiencia preliminar celebrada el 13 de enero de 2012 por el, entonces, funcionario judicial acusado, concluye el Tribunal a quo que el doctor Gil Zúñiga, actuando como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al ordenar a la fiscalía entregar dineros que estaban afectados por suspensión del poder dispositivo, dentro de trámite de extinción de dominio, situación que le fue informada por el Fiscal Veinticuatro Especializado de Extinción de Dominio, incurrió en la conducta de prevaricato activo, como quiera que aplicó normas del CPP, a un asunto autónomo e independiente del proceso penal y en el que el juez con función de control de garantías no tenía cabida.
Explica que el enjuiciado contravino de manera palmaria la Ley 793 de 2002, modificada por las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011, normatividad que indica que el fiscal de extinción de dominio puede afectar estos bienes y que es el juez de la misma estirpe, el único habilitado para pronunciarse sobre aquellos que son objeto de esta clase de investigación.
Añadió que el procesado, con pleno conocimiento y dirección voluntaria, adoptó decisión manifiestamente contraria a la ley y, para evitar ser puesta en conocimiento de su superior, negó la posibilidad de interponer recurso alguno, cortando de forma automática el registro de la audiencia, circunstancia que de suyo conlleva la intención de decidir «contra legem».
damento toral del fallo de condena, así fue redactado por la primera instancia[18]:
[...] para la Sala es clar[a] la configuración del punible toda vez que: i) la calidad de servidor público del funcionario fue estipulada, por tanto se encuentra debidamente establecida la condición de Juez Doce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías para la data de los hechos esto es 13 de enero de 2012, fecha en la que se celebró la audiencia preliminar. ii) El procesado actuando como Juez de Control de Garantías mediante decisión motivada ordenó al Fiscal 24 de la Unidad de Extinción de Dominio la entrega de dinero que estaba a disposición de un proceso de extinción de dominio. iii) esta decisión adoptada por el hoy funcionario investigado es abiertamente contraria a la Ley 79[3] de 2002, modificada por la Ley 1395 de 2010 y 1453 de 2011, toda vez que pese a haber sido advertido que el dinero solicitado estaba a disposición de un proceso de extinción de dominio en que se había afectado el mismo con la suspensión del poder dispositivo, ordenó al Fiscal la entrega del dinero desconociendo flagrantemente la existencia del proceso de Extinción de Dominio, la medida cautelar que afectaba el mismo, y la competencia que para el efecto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada Ley le asistía al Fiscal de la Unidad de Extinción de Dominio, inmiscuyéndose en trámite ajeno al proceso penal y en el que no tiene injerencia alguna el Juez de Control de Garantías, circunstancia que le fue advertida en varias oportunidades por el Fiscal 24 de Extinción de Dominio y que conscientemente soslayó, incluso dando muestras de su aqui[e]scencia en la audiencia en favor de la parte peticionaria, cuando le posibilitaba su intervención y cortaba al delegado de la Fiscalía, emitiendo la orden para la entrega de dinero, contra la que no dio la opción de interponer los recursos de ley, conociendo como se lo indicaba su experiencia de fungir como Juez durante varios años que debía hacerlo. [subrayado original del texto]
5.1 De la defensa
Mediante escrito radicado en oportunidad[19], el procurador judicial del doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, sustentó recurso de apelación contra la sentencia de condena, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el Tribunal, señaló los motivos por los cuales, en su sentir, la sentencia de primer grado debe ser revocada:
5.1.1 Al transcribir la totalidad del Comunicado n.º 33 de 2014 de la Corte Constitucional[20], apuntó que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, a su prohijado sí le asistía razón y sustento legal a la hora de tomar la decisión en la audiencia celebrada el día 13 de enero de 2012, pues «se apoyó en normas de carácter legal y Constitucional».
5.1.2 Explicó que el fallador desconoce la mecánica de las audiencias preliminares, para lo cual recordó el artículo 153 del CPP e indicó que la desarrollada por el sentenciado, en su calidad de juez con función de control de garantías, sí era procedente y no le bastaba a la fiscalía simplemente oponerse a la solicitud, con la sola advertencia que tenía el dinero en trámite de extinción de dominio.
Trae a colación apartes de doctrina constitucional[21] y deshilvanada jurisprudencia, para concluir que se equivoca el Tribunal al imponer su criterio, según el cual, la sola presencia del Fiscal Veinticuatro Especializado y la expresión oral de haber iniciado un proceso de extinción de dominio, era suficiente para sacar adelante su pretensión de oposición, desconociendo que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, debe aportar los elementos necesarios para tal fin. Por ello, considera vulnerada la igualdad de los intervinientes en el proceso penal y la inmediación.
5.1.4 Ninguno de los elementos de convicción que el ente persecutor aportó a este expediente fueron puestos en conocimiento del acusado, tanto para oponerse a la entrega del dinero, como para que éste tomara su decisión, a pesar de haber sido enterada la fiscalía, en su momento, del objeto de la audiencia preliminar.
5.1.5 Por último, hace mención del salvamento de voto a la sentencia de condena, para significar que la Magistrada disidente, a diferencia de la mayoría, analizó los medios de prueba ofrecidos en la audiencia preliminar, así como la actuación cumplida por el Juez Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, para concluir que no se estructuraba el delito de prevaricato.
5.2 Del sentenciado
rito de sustentación[22] depreca se le absuelva, acogiéndose al salvamento de voto proferido por la inicial Magistrada Ponente. Además, indica que:
5.2.1 Jamás actuó con dolo o intención dañina de causar mal a la administración de justicia y, no existía razón de ser para ello, como quiera que, con las personas interesadas en la entrega del dinero, no tenía un vínculo de amistad o, concierto previo, a través de dádivas para tomar la decisión, pues para el momento de la diligencia, en enero de 2012, no los conocía, aunado a que el dolo no fue probado por la Fiscalía, pero sí lo dedujo subjetivamente el Tribunal Superior.
5.2.2 El tipo penal que se le endilga nunca existió, si en cuenta se tiene que en el marco de la audiencia de petición de entrega de dinero, el Fiscal Veinticuatro Especializado de Cali no presentó elemento material probatorio alguno, como para colegir que se estaba tramitando, en ese instante, un proceso de extinción de dominio.
5.2.3 De ningún modo ordenó la «entrega», simplemente «solicitó» a la fiscalía diera aplicación al artículo 88 del CPP, toda vez que la actuación venía viciada de ilegalidad desde la determinación adoptada por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, cuando declarara la atipicidad de la conducta del señor Jairo Guzmán Orjuela y, considerara ilegal su captura y el decomiso de dinero encontrado en su poder.
5.2.4 Su proceder se ciñó a principios constitucionales y legales, su intención era velar por el interés general y evitar sanciones futuras a la sana y recta administración de justicia, debido a un desempeño irregular de la fiscalía.
5.2.5 Lo que se puede observar en la audiencia de enero de 2012, es el desconocimiento total de la mecánica del sistema penal oral acusatorio y, de las audiencias de control de garantías dentro del esquema establecido en la Ley 906 de 2004, por parte del fiscal a cargo, pues no acudió a la diligencia preparado con el aporte de elementos materiales probatorios, a fin de oponerse a las pretensiones del reclamante.
5.2.6 En el fallo de condena, el Tribunal de primer nivel se limitó a realizar comentarios subjetivos, suponiendo la probabilidad de cometimiento del delito de prevaricato, más no se le dio, siquiera, el beneficio de la duda razonable, ni se le reconoció, al menos, una de las causales de ausencia de responsabilidad que invocó.
5.2.7 Si en la aludida audiencia, el ente investigador le hubiere presentado tan solo un documento respecto de la existencia del proceso de extinción de dominio y, la suspensión del poder dispositivo de ese dinero, jamás habría persuadido a la fiscalía de su entrega y hubiese negado la petición.
6.1 Del Ministerio Público
curador 64 Judicial Penal II de Cali, por escrito[23], solicita a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Para ello, expuso:
6.1.1 El marco jurídico aplicable al presente caso es la Ley 793 de 2002, con las modificaciones efectuadas por las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011.
6.1.2 Desde la época de los hechos, las Altas Cortes han sostenido que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas, acción de naturaleza constitucional, pública, directa y de carácter real, autónoma de la acción penal e, independiente de toda declaración de responsabilidad.
6.1.3 Así, entonces, aplicar el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, es una manifiesta y ostensible contrariedad con las disposiciones legales llamadas a regular el asunto, por lo que la conducta punible se consumó por el procesado, cuando creó condiciones falsas para hacer aparecer como propia, una función que no le correspondía.
6.1.4 No se puede hablar de error, cuando el sentido literal de la norma y su concreta finalidad son claros. Amañar una interpretación, distorsionándola, dándole un alcance que no tiene, como lo hizo el acusado, resulta una decisión manifiestamente ilegal, demostrativa de prevaricato.
6.1.5 El doctor Gil Zúñiga, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver, estaba en la posibilidad real de ajustar el ejercicio de su competencia al ordenamiento jurídico, pues tenía conciencia y, con voluntad optó por realizar la prohibición típica.
6.2 De la fiscalía
egada del ente acusador, solicita[24] a la Sala confirmar la providencia impugnada, en esencia, al explicar que:
6.2.1 Mediante resolución de sustanciación n.º 531 del 28 de noviembre de 2011, la Fiscalía Veinticuatro Especializada de Cali ordenó la medida cautelar de embargo y secuestro y, en consecuencia, la suspensión del poder dispositivo de los dineros incautados en esta actuación, suma que el 22 de agosto de 2011 se depositó en custodia en el Banco de la República. Por ello, no es de recibo lo dicho por el enjuiciado, en el sentido que el dinero tan sólo se consignó el 18 de enero de 2012, situación que no fue objeto de debate en el juicio, además, que no se tachó de falso documento alguno incorporado a la foliatura.
6.2.2 La defensa parte del presupuesto errado de creer que las normas de la Ley 906 de 2004, están llamadas a regular aspectos del proceso de extinción de dominio y, a partir de ese yerro, edifica su argumentación, orientada a darle apariencia de legalidad a la actuación de su prohijado.
6.2.3 No es cierto que la solicitud era del resorte del juez con función de control de garantías, pues bastaba una lectura desprevenida a la normativa, para establecer que éste no tenía competencia para ordenar la devolución. Por otro lado, la acción de extinción de dominio es independiente de cualquier otra de naturaleza penal y, aducir un vicio en el proceso penal, para justificar la devolución del dinero, constituye una transgresión al querer del legislador.
6.2.4 Aplicar a rajatabla el artículo 153 de la Ley 906 de 2004, citado por el mandatario judicial del acusado, para fijar la competencia del juez de control de garantías en relación con las audiencias preliminares, no es aquí procedente, pues el trámite de extinción de dominio es especial y específico y, la normatividad llamada a regularlo, son las leyes 793 de 2002, 1453 de 2011 y 1708 de 2014. Por eso, no era permitida la excusa de proteger derechos fundamentales y, con ello, dar al traste procedimientos reglados.
6.2.5 En punto de la ausencia de dolo en el enjuiciado, al hacer alusión a los argumentos de los apelantes, quienes acogen como propios los efectuados por la Magistrada que salvó el voto, explica que: (i) los jueces, al momento de resolver los litigios, no realizan actos de mendicidad para el cumplimiento de lo que se resuelve en audiencia, por tanto, el acusado no pidió «el favor» al Fiscal Veinticuatro Especializado para que procediera a la entrega del dinero, sino que, en realidad, ordenó su devolución, añadiendo que se hiciera en el término de la distancia; (ii) todas las decisiones adoptadas en audiencia, pueden ser recurridas; y, (iii) no se estudió por la Magistrada y, obviamente por los recurrentes, la actitud de desdén asumida por el Juez Oscar Marino Gil Zúñiga, en desarrollo de la audiencia celebrada el día 13 de enero de 2012.
6.2.6 Para enfrentar el tema de la prueba del dolo, agrega que, en el asunto concreto: (i) a pesar de las advertencias que hiciera el Fiscal Veinticuatro Especializado de Cali, en cuanto a la peculiaridad del proceso de extinción de dominio, el acusado se enfrascó en una discusión con aquel funcionario judicial, interrumpiéndolo con frecuencia, escenario que no se suscitó cuando interviniera el abogado peticionario, a pesar que éste, también refiriera normas especiales de la Ley 793 de 2002; (ii) la argumentación del procesado se basó en aspectos que ya habían sido resueltos por el Juez Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y, de paso, dejó de lado lo sugerido por las partes, respecto de la especialidad de la acción de extinción de dominio; y, (iii) cercenó la posibilidad de ejercer el derecho constitucional de la doble instancia, al no conceder recursos y afirmar que se trataba de una decisión de plano, cerrando casi de inmediato el audio y sorprendiendo al delegado de la fiscalía en la audiencia.
6.2.7 De lo anterior, deduce que todas las acciones del justiciable, vertidas en la audiencia preliminar, estaban orientadas a obtener un mismo fin pues, a toda costa, medió el conocimiento y voluntad dirigidas, a ordenar la devolución del dinero, impidiendo que su superior conociera de la decisión, al no posibilitar la interposición de recursos.
De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por la cual condenó a Oscar Marino Gil Zúñiga por el punible de prevaricato por acción, por actuación cometida cuando se desempeñaba como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad.
Para la resolución de los recursos, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura.
7.1 Del prevaricato por acción
La tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción, conforme a la hipótesis normativa establecida en el artículo 413 del CP, reclama un sujeto agente calificado, como que no puede ser otro distinto al servidor público, un verbo rector: proferir y, dos ingredientes normativos, asaz diferenciados: (i) «resolución, dictamen o concepto» y, (ii) «manifiestamente contrario a la ley».
nto a éste último tópico, la Sala tiene como criterio que su configuración alberga la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo (o la ausencia de ellos), aunado al análisis de las específicas circunstancias por las cuales lo adoptó y de los elementos de juicio con que contaba al momento de ser proferido[25].
Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse»[26]. Dicho de otro modo, no puede ser el resultado de elocuentes y refinadas interpretaciones, complejas disertaciones o intrincadas elucubraciones y debe develarse coruscante con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta reprochada.
Acerca del ingrediente manifiestamente contrario a la ley ínsito en la norma, la jurisprudencia ha entendido que de él se valió el legislador para denotar la importancia de que no sea la divergencia entre la ley y la decisión a analizar el aspecto a cuestionar a través del derecho represivo; más que eso, es la inmediatez con la que se pueda detectar esa disonancia la que provoca la crítica, pues si dicho descubrimiento se retarda porque involucra una actividad intelectual de compleja estirpe, el componente que aquí se trata de explicar carecería de adecuación al respectivo evento.
Es decir, si la detección se da apenas con breve y desapasionado examen, por tanto, sin recurrir ni siquiera a la media medida de los análisis que se utilizan en diferente escenario para tratar de obtener un dato concluyente, la exigencia legal surgirá de manera irrebatible.
Mientras no suceda así, mal podría recaer sobre el acto demandado el estigma de rutilantemente ilegal y, en consecuencia, catalogar la acción de típica. Por tanto, se excluyen del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales pudiere existir discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.
Frente a ello, la Corte ha establecido (CSJ SP, 17 sep. 2003, rad. 18132)[27] que:
El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.
De antaño, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley no resulta suficiente, sino que se requiere una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó»[28].
De igual forma, la Corte reitera que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos.
Al respecto, la Sala hace un recuento de los hechos y de las pruebas adosadas a la actuación, con miras a determinar si efectivamente, está o no demostrado el punible de prevaricato por acción.
De conformidad con la acusación[29], los hechos por los que se investigó y juzgó al doctor Oscar Marino Gil Zúñiga, se concretan en que, como Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, en audiencia preliminar celebrada el día 13 de enero de 2012[30]nó la entrega de dinero[31] incautado en un procedimiento policial efectuado el día 24 de julio de 2011, decisión que se catalogó como manifiestamente contraria a la Ley 793 de 2002, habida cuenta que sobre él se adelantaba proceso de extinción de dominio por la Fiscalía Veinticuatro Especializada de la misma ciudad y en el que se había ordenado la suspensión del poder dispositivo, aunado a que, privó a la fiscalía de la interposición de recursos contra dicha determinación.
Son hechos que no admiten discusión por los sujetos procesales, por ende, la Corte no ahondará en ellos:
(i) La calidad de servidor público del doctor Oscar Marino Gil Zúñiga para el 13 de enero de 2012, fecha en la que desempeñó el cargo de Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali[32].
(ii) Como funcionario judicial en el mencionado despacho, profirió la decisión motejada de prevaricadora.
Se centra entonces el debate en establecer si la misma, resulta ser para el ámbito del derecho penal manifiestamente contraria a la ley.
Sea lo primero indicar que, el proceso de extinción de dominio no se orienta a establecer responsabilidad penal, sino a retirar la propiedad de bienes ilícitamente obtenidos, es una acción de arraigo constitucional, cuyo fundamento estriba en lo normado en los artículos 34 y 58 de la CN, de ahí que el legislador la define como de «naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial [...] distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen [...]»[33] [negrilla fuera de texto] y, de forma reciente[34] concretara que «es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial», «distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad».
te Constitucional, de vieja data se ha referido a la naturaleza y características de la acción en comento. En efecto, en precedente jurisprudencial vigente para el momento de ocurrencia de los hechos aquí juzgados (CC C–740–2003)[35], así se expresa:
15. El artículo 1º de la Ley 793 de 2002 contiene dos normas jurídicas. La primera señala el concepto de la acción de extinción de dominio y la segunda afirma la autonomía de tal acción. De acuerdo con la primera norma jurídica, "La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación alguna para su titular". Y de acuerdo con la segunda, "Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley".
[...]
16. [l]a acción de extinción de dominio se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad.
Es una acción constitucional porque no ha sido concebida ni por la legislación ni por la administración, sino que, al igual que otras como la acción de tutela, la acción de cumplimiento o las acciones populares, ha sido consagrada por el poder constituyente originario como primer nivel de juridicidad de nuestro sistema democrático.
Es una acción pública porque el ordenamiento jurídico colombiano sólo protege el dominio que es fruto del trabajo honesto y por ello el Estado, y la comunidad entera, alientan la expectativa de que se extinga el dominio adquirido mediante títulos ilegítimos, pues a través de tal extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio público, el Tesoro público y la moral social.
Es una acción judicial porque, dado que a través de su ejercicio se desvirtúa la legitimidad del dominio ejercido sobre unos bienes, corresponde a un típico acto jurisdiccional del Estado y, por lo mismo, la declaración de extinción del dominio está rodeada de garantías como la sujeción a la Constitución y a la ley y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción.
Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.
Es una acción directa porque su procedencia está supeditada únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del Tesoro público o grave deterioro de la moral social.
Finalmente, es una acción que está estrechamente relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, ya que a través de ella el constituyente estableció el efecto sobreviniente a la adquisición, solo aparente, de ese derecho por títulos ilegítimos. Esto es así, al punto que consagra varias fuentes para la acción de extinción de dominio y todas ellas remiten a un título ilícito. Entre ellas está el enriquecimiento ilícito, prescripción que resulta muy relevante, pues bien se sabe que el ámbito de lo ilícito es mucho más amplio que el ámbito de lo punible y en razón de ello, ya desde la Carta la acción de extinción de dominio se desliga de la comisión de conductas punibles y se consolida como una institución que desborda el marco del poder punitivo del Estado y que se relaciona estrechamente con el régimen del derecho de propiedad.
De la misma sentencia, con claridad meridiana se extrae la estructura legal del proceso de extinción de dominio y la intervención que en él tiene la fiscalía:
[...] la configuración legal del proceso de extinción de dominio remite a una estructura básica de la que hacen parte tres etapas, así:
i) Una fase inicial que se surte ante la Fiscalía, en la que (i) se promueve una investigación para identificar bienes sobre los que podría iniciarse la acción de extinción de dominio, (ii) se pueden practicar medidas cautelares y (iii) se ejercen facultades de administración sobre los bienes afectados con tales medidas.
ii) Otra posterior, que se inicia con la decisión de la Fiscalía de perseguir bienes determinados y en la que hay lugar a (i) ordenar medidas cautelares o solicitarlas si hasta entonces no han sido ordenadas o solicitadas, (ii) la comunicación de esa decisión al Ministerio Público y la notificación a las personas afectadas, (iii) el emplazamiento de los afectados y la designación de curador ad litem, si no pudieron ser localizados, (iv) la solicitud de pruebas y la práctica tanto de aquellas solicitadas como de las ordenadas de oficio por la Fiscalía General, (iii) el traslado común a los intervinientes para alegar de conclusión, (iv) la decisión de la Fiscalía General sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente.
iii) Con esa remisión se inicia la tercera etapa que se surte ante el juez de conocimiento y en la que hay lugar a (i) un traslado a los intervinientes para que controviertan la decisión de la Fiscalía General y a (ii) la emisión de la sentencia declarando la extinción de dominio o absteniéndose de hacerlo.
72. Entonces, el procedimiento fijado por la ley para efectos de la acción de extinción de dominio se caracteriza, en esencia, porque:
i) Radica la competencia en la Fiscalía General de la Nación para adelantar la fase inicial y la investigación.
ii) Dispone la vinculación de las personas afectadas con la acción o de los terceros con un interés legítimo en el proceso.
iii) Consagra oportunidades para que ellos ejerzan su derecho de defensa.
iv) Este derecho se materializa en instituciones como la oposición a la acción, la facultad de pedir y aportar pruebas y alegar de conclusión ante la Fiscalía General de la Nación.
v) Radica la competencia para la emisión del fallo en los jueces de conocimiento.
vi) Permite que ante los jueces se puedan presentar alegatos de conclusión.
A su vez, conforme a la legislación vigente a la fecha de celebración de la audiencia preliminar de que trata el asunto sub examine, el artículo 11 de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 79 de la Ley 1453 de 2011, preceptuaba:
Artículo 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la Nación, directamente, o a través de los fiscales delegados que conforman la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos o en su defecto los fiscales delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. De acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, el Fiscal podrá conformar unidades especiales de extinción de dominio.
La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trámite de extinción de dominio, se surtirá ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal – Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.
Corresponderá a los Jueces Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio de Bogotá, proferir la sentencia de primera instancia que resuelva sobre la extinción de dominio, sin importar el lugar de ubicación de los bienes. La segunda instancia se surtirá ante la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
De la sentencia que viene de citarse, también se obtiene el criterio sentado por el Alto Tribunal Constitucional, en punto de exclusión de la intervención del juez con función de control de garantías, en los procesos de extinción de dominio:
79. El actor demanda el artículo 14 pues, en su criterio, la improcedencia de recursos contra las decisiones del fiscal vulnera el derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Carta y desconoce los recursos que, de acuerdo con el artículo 250 superior, proceden ante el juez de control de garantías.
80. Dentro del nuevo diseño del sistema procesal penal colombiano, por autorización constitucional expresa, la Fiscalía General de la Nación conserva la facultad excepcional de tomar medidas restrictivas de derechos fundamentales como capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. Estas medidas están sujetas a un control posterior ante el juez de control de garantías en la forma en que lo determine la ley.
Como puede advertirse, el juez de control de garantías es una institución que hace parte de la estructura básica de acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado. Su función es muy importante, pues está encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acción penal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la Nación en su ejercicio.
Sin embargo, como la acción de extinción de dominio remite a una acción constitucional pública consagrada de manera directa y expresa por el constituyente y no al ejercicio del ius puniendi del Estado, el proceso en el que aquella se promueve no se rige por la estructura básica de acusación y juzgamiento ya indicada sino que es fijado, con una autonomía constitucionalmente limitada, por el legislador.
Entonces, dada la diversa naturaleza que le asiste a la acción de extinción de dominio en relación con la acción penal, el Congreso no está constitucionalmente obligado a ordenar que en el proceso en que aquella se promueve, intervenga el juez de control de garantías. En consecuencia, el cargo que por este motivo formula el actor contra el artículo 14 es infundado.
Y en otro pronunciamiento (CC C–540–2011), de obligatorio cumplimiento para el acusado, por tratarse del ejercicio de control abstracto de constitucionalidad, así se reiteró:
2.7.5.2. Ahora bien, es cierto, en materia penal únicamente, el Acto Legislativo 03 de 2002, al reformar el artículo 250 superior, precisó que las decisiones del fiscal deben estar sujetas a control previo o posterior del juez de control de garantías. [...]
[...]
Sin embargo, en el caso del proceso de extinción de dominio, tal intervención no es requerida por el texto constitucional, por las razones que a continuación se exponen:
En el proceso penal, el control judicial posterior de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales fue ordenad[o] expresamente por el constituyente derivado, mandato que fue materializado por el legislador en la Ley 906. [...] No obstante, estas medidas, por expreso mandato constitucional, están sujetas a un control posterior ante el juez de control de garantías.
Por el contrario, en el caso del proceso de extinción de dominio, en tanto el constituyente guardó silencio al respecto, el legislador goza de libertad de configuración y puede prescindir del juez de control de garantías. Ciertamente, en el proceso de extinción de dominio, la Fiscalía puede emplear estas técnicas de investigación sin necesidad de que intervenga un juez de control de garantías, pues como se indicó en la sentencia C–740 de 2003, la Constitución no lo requiere en atención a que el proceso de extinción de dominio (i) no se basa en el ius puniendi del Estado y (ii) en tanto acción autónoma, puede tener una configuración distinta a la del proceso penal. [...]
[...]
2.7.5.3. No obstante, la Sala precisa que las funciones que en materia de exclusión de pruebas irregulares desempeña el juez de control de garantías en el proceso penal, en el proceso de extinción de dominio debe cumplirlas el juez de conocimiento. A este juez corresponde entonces, si encuentra que la Fiscalía ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, no reconocer legitimidad a su actuación y, lo que es más importante, reputar inexistentes y no valorar los elementos de prueba recaudados, en concordancia con el artículo 29 superior, según el cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación del debido proceso.
2.7.5.4. En resumen, en virtud de los artículos 15 y 28 constitucionales, los registros y allanamientos al domicilio, así como la interceptación de comunicaciones requieren de orden judicial previa. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro de la categoría de "autoridad judicial" se hallan los fiscales. Si bien es cierto el artículo 250–2 de la Constitución introduce exige el control posterior del juez de control de garantías, esta excepción debe interpretarse de manera restrictiva, es decir, únicamente en el marco del proceso penal, no en el contexto del proceso de extinción de dominio. [negrilla original del texto]
En este momento de la discusión, la Sala debe acentuar que aquél era el precedente constitucional, en punto de exclusión de la intervención del juez de control de garantías, en materia de extinción de dominio, toda vez que en sentencia CC C–516–2015, la Alta Corporación Constitucional, lo modificó
[...] en el sentido de que si bien la acción de extinción de dominio tiene una naturaleza real y no penal, y que su adelantamiento no se encuentra condicionado a demostrar la responsabilidad penal de un individuo, también lo es que la validez de las medidas de intervención que realice la Fiscalía General de la Nación sobre los derechos fundamentales (i.e. allanamientos, interceptaciones de comunicaciones y búsquedas en bases de datos), debe ser examinada por un juez de control de garantías y no por el juez de conocimiento de la acción de extinción de dominio.
Por ello, esta Colegiatura ha sido cuidadosa en hacer referencia a la ley y precedente vigente al momento de ocurrencia de los hechos investigados y juzgados, propios del juicio de verificación ex ante, atrás propuesto.
Delimitado así el marco legal y jurisprudencial, es necesario recordar, cuál es el contexto en que se desenvolvió la determinación adoptada por el acusado y que emerge del examen del paginario:
El día 24 de julio de 2011, en la ciudad de Cali, Jairo Guzmán Orjuela es capturado por agentes de la policía nacional, luego de hallar en el vehículo en que se movilizaba, las sumas de $ 333'400.000,00 y U$ 20.000,00, increpándosele que debido a información brindada por fuente humana, provenían de actividades relacionadas con narcotráfico.
Las diligencias correspondieron por asignación a la Fiscalía Quinta Especializada de aquella ciudad, quien realizó solicitud de audiencias preliminares concentradas, a efecto de legalizar, tanto la captura de Guzmán Orjuela, como la incautación que se hiciera del vehículo y del dinero.
Al día siguiente, el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, al considerar atípica la conducta, declaró la ilegalidad de la captura y de la incautación realizada, más no realizó pronunciamiento alguno en punto de devolución de los bienes relacionados.
El mismo día, la referenciada fiscalía dispuso la expedición de copias para que, la definición jurídica de aquellos, fuera objeto de conocimiento por parte de la Sub Unidad de Extinción de Dominio, correspondiendo el asunto a la homóloga Veinticuatro Especializada de Cali.
Mediante resolución sustanciatoria n.º 339 del 26 de julio de 2011, el último despacho judicial mencionado ordenó adelantar la fase inicial del trámite de la acción de extinción de dominio, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 793 de 2002.
Dentro de esa etapa, entre otros aspectos[37], por resolución sustanciatoria n.º 531 de fecha 28 de noviembre del mismo año, la Fiscalía Veinticuatro Especializada ordenó «medida cautelar de embargo y secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo», de las sumas de dinero incautadas.
erior del proceso de extinción de dominio, Andrés Espinosa Solarte, quien se anunció como propietario del caudal y actuando a través de apoderado judicial, solicitó la devolución de los bienes, respondiéndose por la fiscalía a cargo[38] que, del vehículo se había librado oficio desde el día 8 de aquél mes y año, para su entrega y, en cuanto al dinero, se encontraba en la fase inicial, en espera de pruebas, a fin de determinar si se ordenaba el inicio o la abstención de la acción.
e enero de 2012, el doctor Víctor Manuel Urdinola Rodríguez, en representación del señor Espinosa Solarte, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, solicitó la entrega del dinero, petición a la que accedió el funcionario judicial acusado, en audiencia preliminar[39].
El anterior, era el panorama factual y jurídico que ante sí, tenía el doctor Oscar marino Gil Zúñiga al momento de decidir la pluricitada petición.
Con la información así recaudada, contrario a lo manifestado por el procesado en su defensa y, coincidiendo aquí con el criterio del a quo, para la Corte no admite duda alguna que, en el caso concreto, el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato se halla debidamente acreditado.
Lo anterior se deduce, en esencia, por las siguientes puntuales consideraciones:
En desarrollo de la audiencia preliminar, tanto el solicitante, como el fiscal convocado a ella, develaron al ex juez Gil Zúñiga que, amén del trámite judicial celebrado ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali y en el que se declarara la ilegalidad de la incautación del dinero, por cuenta del ente investigador se dispuso que el mismo se sometiera a trámite de extinción de dominio, al considerar que podía tener origen en actividades ilícitas, de aquellas enlistadas como susceptibles del procedimiento establecido en la Ley 793 de 2002.
Con dicha información, el otrora funcionario judicial debió tempranamente reparar en que, en última instancia, el dinero no había sido incautado con fines de comiso, conforme a las previsiones del artículo 82 y siguientes de la Ley 906 de 2004, pues a juicio de la fiscalía podía ser objeto de acción de extinción de dominio, en virtud del numeral 2º del artículo 2º de la precitada ley.
Así las cosas, como el asunto estaba delimitado de manera visible por aquella legislación, que no la Ley 906 de 2004, era vedado al juez con función de control de garantías inmiscuirse en una competencia reservada a la Fiscalía General de la Nación en la «fase inicial», en la que se encontraba la actuación, toda vez que, la claridad del artículo 4º de la Ley 793 de 2002, vigente para la época, no admitía una interpretación distinta.
Se repite, esa «naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial [...] distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen», propia de la acción de extinción de dominio, hacía inviable acudir a las normas del sistema penal acusatorio, v. gr., la competencia de control de garantías asignada a los jueces penales municipales[40]s asuntos sujetos a trámite de audiencia preliminar[41], habida cuenta que el dinero no se encontraba afectado al interior de un proceso penal.
ntera, manifiesta se muestra la ilegalidad en el actuar del entonces juez, cuando decidió valerse de normas del sistema penal acusatorio, de suyo inaplicables al caso concreto puesto a su consideración y, de paso, imprimir un trámite y procedimiento diverso al establecido en la misma Ley 793 de 2002[42], que le ilustraba el camino a seguir, en caso que el afectado considerase que no concurría ninguna causal para extinguir el dominio de aquel dinero, razón suficiente para que hubiere esgrimido su incompetencia para tramitar la audiencia preliminar y decidir, en lugar de pronunciarse de fondo, como en efecto lo hizo, dadas las particularidades que de antaño distinguen a la acción de extinción de dominio, sujeta a un procedimiento especial, regido por principios y reglas sustanciales y procesales propias.
El procesado blande en su defensa que, no ordenó a la fiscalía la entrega del dinero, sino que le «solicitó» a ésta que lo hiciera, al invocar el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, lo cual constituye un contrasentido pues, implícitamente reconoció –aunque de nuevo, al hacer alusión a normas extrañas al proceso de extinción de dominio, propias del proceso penal– que la competencia en materia de devolución de bienes, para la época radicaba en la fiscalía[43], pero a la par, agotó todo el trámite de una audiencia preliminar.
Con todo, no puede decirse que fue una simple «solicitud», sino que ello, en consonancia con la primera instancia, constituyó en puridad de verdad una orden y, así se advierte de la extensa y enérgica intervención en audiencia, en la que, con marcada insistencia, increpó a la fiscalía, entre otros aspectos por: a). la ilegalidad en el procedimiento de captura del señor Jairo Guzmán Orjuela, b). la ilegalidad de la incautación del vehículo en que éste se movilizaba y del dinero que llevaba en él, c). el actuar –en su criterio ilegal– del agente captor, d). presumir la mala fe del tercero que reclamaba el dinero, e). desconocer las garantías constitucionales a la presunción de inocencia y a la propiedad privada del involucrado y, f). no cumplir con sus deberes, entre ellos, de investigar y devolver el dinero, como así se hiciera con el vehículo, para luego demandarle que «en el término de la distancia... proced[iera] a la devolución de los dineros», no sin antes «declarar legal» la petición incoada por el abogado Urdinola Rodríguez. Es más, del acta de audiencia preliminar[44], se extrae que en la casilla correspondiente a las observaciones, respecto de la solicitud de «entrega de dinero», se indicó «se ordena».
Así las cosas, al converger con el Tribunal de primer grado que, el comportamiento del acusado, al ordenar la entrega de un dinero que estaba sujeto a proceso de extinción de dominio, se corresponde desde el aspecto objetivo con la conducta penalmente desaprobada, prevista en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la discusión se traslada a verificar si en el caso de la especie se acreditó el elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato activo, esto es, si existió, o no, dolo en el actuar del entonces Juez Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, Oscar marino Gil Zúñiga, como así lo reclama éste en su recurso de apelación[45].
Esta Colegiatura al ocuparse del dolo en el delito de prevaricato, ha exigido que el sujeto activo de la conducta sea consciente de que su conducta es contraria a derecho y a pesar de ello quiera ejecutarla.
Y es que la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos. (CSJ SP8367–2015, 1º jul. 2015, rad. 45410)
Debe relievarse, lo que sobre el particular ha señalado la Corte (CSJ SP, 25 may. 2005, rad. 22855):
Sobre el particular, bien está recordar que la Sala sobre la demostración del dolo en conductas como la que se atribuyó a [la] fiscal acusada, tiene dicho que "el dolo, por su aspecto intelectivo o cognoscitivo, requiere conocimiento y conciencia integral del hecho típico; del significado de los elementos del tipo y de sus circunstancias; del resultado de la conducta y de la cadena causal, así como de la antijuridicidad del comportamiento; y por su aspecto volitivo, necesita la demostración 'de operaciones síquicas que orientan al hombre a decidirse en un sentido antijurídico'".[46]
Adicionalmente se tiene que, tratándose del examen del dolo en el delito de prevaricato, su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta[47].
Valga, además, recordar que, por ser el dolo una manifestación del fuero interno de la persona, puede conocerse, directamente por su aceptación o confesión, o indirectamente por revelaciones externas, en la ejecución del delito, o con posterioridad a su consumación. Es por ello que la Colegiatura procura examinar cada caso en concreto, a fin de establecer si racional y razonablemente el sujeto agente asumió como probable el resultado que jurídicamente se le recrimina.
Las anteriores precisiones son importantes para resolver la controversia planteada por el apelante, dado que, como pasará a explicarse, la Sala advierte que razón le asiste al juez plural de primer grado, cuando sostuvo que el comportamiento desplegado por el enjuiciado fue doloso.
emos con el Tribunal[48], apartes de lo acontecido en la audiencia preliminar de que se habla:
Indicó el Fiscal[49] en el traslado de la petición que era cierto todo lo referente al procedimiento de captura y la ilegalidad declarada por el Juez de control de Garantías, pero que debe tenerse en cuenta que de forma inmediata se puso en conocimiento de su despacho especializado en extinción de dominio y que la Ley 79[3] de 2002 con las modificaciones de las leyes 1395 de 2010 y 1453 de 2011 en su artículo 4 inciso 2 establecen que la acción es distinta e independiente al procedimiento penal que se haya iniciado simultáneamente o de la que se haya desprendido sin perjuicio de los terceros de buena fe. Que al momento de la captura el señor Guzmán indica que el vehículo es de su propiedad y que el dinero era de la empresa American Money, que como el vehículo no era de interés para el trámite se dispuso su entrega. Que inmediatamente el dinero fue puesto a su disposición su despacho el 26 de julio de 2011 mediante resolución 339 se ordena la práctica de unas pruebas, posteriormente se decretan otras, se escucha al señor Guzmán y al propietario de America[n] Money, se libran misiones de trabajo encontrando algunas operaciones sospechosas en la empresa America[n] Money, teniendo por tanto elementos para continuar con la investigación respecto del trámite de extinción de dominio. Reitera que la acción es independiente y real de la acción penal. Que ya sería un juez de la república quien resolvería si decreta o no la extinción de dominio, le afirma que el fiscal tiene los elementos e instrumentos legales para imponer medidas cautelares y suspensión del poder dispositivo y embargos de estos bienes.
A minuto 33:38 y siguientes el otrora Juez 12 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías le pregunta al Fiscal si ya esa entidad solicitó la suspensión dispositiva del poder dispositivo de ese dinero, el Fiscal le contesta que sí, que ya se tiene la suspensión, el Juez lo interrumpe para pedirle el acta, el Fiscal le dice que la suspensión es por mandato legal que la ley le da al Fiscal en cualquier etapa del proceso para que pueda imponer las medidas cautelares y garantizar la extinción del dominio, el Juez vuelve y lo interrumpe[50] preguntándole qu[é] Juez decretó la suspensión del poder dispositivo, el Fiscal le indica que no se hace ante un juez, que es un trámite independiente y autónomo, vuelve a ser interrumpido por el funcionario judicial, quien le dice que le lea la norma porque está totalmente ignorante, que él no sabía que había dos códigos de procedimiento penal que solo conoce uno[51], el representante del ente acusador le indica que no se trata del Código de procedimiento Penal, que cuando se identificó ante el despacho manifestó ser el Fiscal 24 de Extinción de Dominio y el trámite de extinción de dominio es una acción independiente y autónoma, trata de explicar pero es nuevamente interrumpido por el funcionario de Control de Garantías[52], quien le pide que le enuncie la norma que no le da validez a la decisión del Juez de Control de Garantías, que desconoce la norma que indique que la decisión del Juez de control de Garantías no tiene validez en ese proceso, el fiscal le lee el contenido del artículo 12 denominado Fase inicial: [...]
[...]
Indica el Fiscal que como la extinción de dominio es totalmente independiente de la acción penal puede ser que en el tema de Extinción la acción penal haya prescrito o caducado pero la acción de dominio se puede hacer, es nuevamente interrumpido por el Juez, quien le indica que está sorprendido y hace alusión al artículo 250 de la C.N indicándole al Fiscal que le recuerda que la Constitución Política es norma de normas y en esta se estableció la figura del Juez de control de Garantías, más adelante señala[53] que no encuentra la norma que señale que se deba desconocer y omitir una decisión de un Juez de control de Garantías, que en este caso un Juez declaró la ilegalidad de la captura y además no legalizó los elementos materiales probatorios por tanto no operó la incautación, pregunta al Fiscal si hay acta de incautación del dinero, este le indica que el acta de incautación está dentro del proceso penal y no dentro del proceso de extinción de dominio, solicita al defensor el acta de incautación, el Fiscal le solicita el uso de la palabra[54] pero el Juez no se lo permite, instantes después el Juez le lee al fiscal el artículo 250 de la Constitución e indica que el Juez de Control de Garantías no legalizó los elementos materiales probatorios y la acción de extinción de dominio no puede desligarse de la Carta Política, por tanto considera que la Fiscalía debe seguir la investigación pero respetando la presunción de inocencia, que el hecho que una persona cargue una cantidad de dinero no implica que sea un delincuente, que debe respetarse la propiedad privada. Considera que la "detención fue ilícita" sic y por tanto el captor debe ser investigado penalmente. Estima que aquí debía ordenarse la devolución del dinero al igual que se hizo con el vehículo, que la Fiscalía puede continuar el procedimiento pero sin violar la [C]onstitución y la ley. Que el artículo 88 del C.P.P. establece que la devolución de los elementos incautados debe ordenarse dentro de los seis meses siguientes y a la fecha de la audiencia ya habían transcurrido. Que en este caso no hay una orden de Juez de Control de Garantías que decrete la suspensión del poder dispositivo, por tanto considera que se han pretermitido normas constitucionales. Que la Fiscalía debía restablecer el derecho. Indica el Juez que la Fiscalía está en la obligación de devolver los dineros porque no han sido objeto de comiso, porque no fueron incautados dentro de actividad ilícita y fueron incautados de manera ilegal y de conformidad con el artículo 27 del C.P.P esa ilegalidad debe cesar. Que la Fiscalía puede seguir investigando pero debe restablecer el derecho.
Aduce que la Fiscalía tenía 6 meses para determinar la procedencia del dinero, le pregunta al abogado si le presentaron a la Fiscalía los elementos y las pruebas donde se establece la actividad lícita del ciudadano y este le indica que sí.
Después de una larga y enérgica intervención rica en reproches a la fiscalía, frente al procedimiento de captura del señor Orejuela [sic] y la no entrega del dinero le indica al Fiscal que: "de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal debe proceder a la devolución del dinero porque el artículo 88 así lo establece, aquí se les están vulnerando unos derechos fundamentales, aquí este Juez de control de Garantías está cumpliendo con el rol que manda el artículo 37 que es ejercer funciones de control de garantías, ¿cuáles garantías? Garantías constitucionales, derechos fundamentales, aquí no hay aún una formulación de acusación, no hay aún una formulación de imputación, no haya [sic] nada de eso..., que si se devolvió el vehículo también tiene que devolverse el dinero, más aun cuando no hay una decisión de un juez de control de Garantías que impida la libre disposición de ese dinero..., de tal suerte que este Juez de Control de Garantías declara que es legal lo que ha incoado el señor abogado defensor peticionario y se le solicita a la Fiscalía que en el término de la distancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal proceda a la devolución de esos dineros dinero [sic], sin perjuicio que la investigación continúe... y se ordena compulsar copias ante la Fiscalía para que se investigue la conducta del policía [...] porque ha sido una conducta totalmente, no solamente ilegal sino ilícita...".
Acto seguido indica que la decisión no es susceptible de ser recurrida pues se trata de una decisión unilateral del Juzgado dejando expresa constancia que queda debidamente notificada en estrados y se da por terminada cortando de inmediato el audio. [negrilla y subrayado original del texto]
Del análisis conjunto de lo acontecido en aquella audiencia y de las pruebas recaudadas en la actuación, se concluye que Oscar Marino Gil Zúñiga actuó con conocimiento y voluntad de lesionar con su comportamiento el bien jurídico protegido por el legislador, encajando en la forma de actuación dolosa señalada en el artículo 22 del CP. Su constatación, en el caso concreto del ex juez, se predica de los siguientes aspectos:
Su formación profesional como abogado y amplia experiencia en la Rama Judicial, en el cargo de Juez Penal Municipal por varios lustros, motivos por los cuales es contrario a la razón o al sentido común, contemplar la posibilidad de que la ilegal orden de entrega de un dinero que se hallaba inmerso en un proceso de extinción de dominio, hayan obedecido a criterios como la inexperiencia o ineptitud del funcionario.
Sabía de las normas procesales y sustanciales que gobernaban la resolución del asunto puesto a su consideración, de manera principal las que incumbían a la competencia de los funcionarios judiciales al interior del trámite de extinción, en el que de ninguna manera tenía cabida la del juez con función de control de garantías.
te;n, si en gracia de discusión se aceptara que era la primera audiencia que afrontaba sobre la temática propuesta[55]ue menos se esperaba de un hombre de su vasta experiencia en el ejercicio de la labor judicial, era que con ligereza[56]ara la decisión comentada, so pretexto, según su dicho, de hacer cesar la vulneración de garantías constitucionales del señor Andrés Espinosa Solarte.
mente, lo que demandaba la situación era un actuar prudente y sosegado, que bien merecía la suspensión de la diligencia, con miras a llenar los vacíos legales que hubiera podido tener, con todo y que ello lo obligaba a diferir la resolución del asunto, máxime cuando la presunta afectación estaba referida al derecho a la propiedad privada y al patrimonio económico del peticionario[57]class="Letra14pt">, y no a otros fundamentales de mayor envergadura, verbigracia, la libertad.
Dicho de otra manera, la naturaleza e importancia de los derechos en juego, al tamiz de un test de proporcionalidad, no eran de tal entidad como para impedir estudiar el asunto de una forma más reposada, aunado a que la génesis de supuesta vulneración no asomaba novedosa, sino que ella procedía desde el operativo policial de incautación en el mes de julio de 2011, y la audiencia se celebró en enero de 2012.
viable suponer que el comportamiento prevaricador reprochado, fue producto de una deficiente información y equivocada comprensión de los supuestos facticos sometidos a conocimiento del acusado; por el contrario, como ha quedado visto, bien pudo ser corregido con la precisa información brindada por el Fiscal Veinticuatro Especializado que acudió a la diligencia, o con la revisión de la normatividad que tanto petente como opositor invocaron o, quizás, con un somero análisis de la profusa jurisprudencia constitucional que sobre el tema se había dictado para entonces, todo lo cual desechó, producto de su carácter soberbio[58] en el escenario judicial de la audiencia, reprochable desde el punto de vista del decoro que deben caracterizar todas las actuaciones de quien está investido de la calidad de Juez de la República y censurable desde el ámbito penal, como quiera que impidió a la fiscalía su adecuada intervención y se limitó a recriminarla una y otra vez.
Aunque el doctor Gil Zúñiga, en su defensa esgrime que el Fiscal Veinticuatro Especializado de Cali no presentó elemento material probatorio alguno, como para colegir que se estaba tramitando en ese instante un proceso de extinción de dominio, abiertamente desconoció las circunstancias informadas por un servidor público encargado de su trámite y privilegió un aspecto meramente formal, obviando el fundamento fáctico y jurídico aducidos por el competente instructor, cuando su deber funcional le imponía revisar el fondo del asunto para determinar la veracidad de la existencia del expediente en la justicia especializada, si es que dudaba de él, con independencia de la opinada falencia en la réplica ofrecida por la contraparte de la audiencia.
La función del juez de control de garantías, comporta el análisis conjunto de los hechos y de la normatividad constitucional y legal relacionada con el asunto sometido a su consideración, en ese sentido, no puede limitar su quehacer a constatar si las partes argumentan, o no, su postura de forma adecuada, pues ello desnaturaliza la labor constitucional encomendada.
Para el caso de la especie, como se aducía la existencia de un proceso de extinción de dominio en curso, constituía carga ineludible del acusado analizar la temática jurídica invocada, la que, por demás, no se ofrecía en demasía difícil. En ese orden, el doctor Gil Zúñiga al simplemente invocar su supuesta ignorancia frente al tema, sin confrontar los principios y reglas del aludido trámite, se apartó de manera abrupta del ordenamiento jurídico. La exigencia pretermitida por el funcionario no se explica, entonces, en la ignorancia[59] o la inexperiencia.
En ese contexto la determinación de ordenar la entrega del dinero incautado en un operativo policial, se observa caprichosa, carente de fundamento jurídico, máxime cuando la información aportada por la fiscalía resultaba útil para adoptar la decisión en contrario. Eludir la obligación de estudiar la situación planteada, por un aspecto meramente formal, sin entregar razones jurídicamente sustentadas, devela la arbitrariedad del funcionario.
Remárquese que el alegato de la fiscalía, incluso señaló que en el adelantamiento del proceso de extinción de dominio, logró verificarse que el establecimiento de comercio de propiedad de Andrés Espinosa Solarte estaba siendo investigado por la Unidad de Información y Análisis Financiero –UIAF–, en razón a operaciones caracterizadas como sospechosas, lo cual debió «encender las alarmas» del togado acusado respecto de la seriedad del procedimiento iniciado y que no era dable actuar con la precipitación que lo hizo, habida cuenta que ya no se trataba solamente del involucramiento del ente investigador, sino de otra entidad, que en efecto tenía y tiene por objeto prevenir y detectar actividades asociadas con el delito de lavado de activos y sus delitos fuente, así como proveer información útil en las acciones de extinción de dominio, dada la escrupulosidad de sus informes.
ro lado, tal y como lo dedujera la primera instancia, el dolo en el caso presente también se apuntala con la actitud desmesurada hacia el delegado del ente investigador, a quien a lo largo de la audiencia cercenó su derecho a intervenir, contraria a la deferencia que se tuvo con el abogado peticionario y que encontró su culmen al finalizar la diligencia pues, el juez con pleno conocimiento y dirección voluntaria, esto es, conociendo que adoptaba decisión manifiestamente contraria a la ley, para evitar que la misma fuera puesta en conocimiento de su superior, en contravía de lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 906 de 2004, negó la posibilidad de interponer contra ella cualquier recurso[60], por lo que este último acto, más que ser considerado autónomo de prevaricato, permite inferir que hace parte del camino recorrido en el principalmente enrostrado al procesado.
Todas las anteriores circunstancias, apreciadas en conjunto, de manera racional y mesurada, llevan a la Sala a concluir que el enjuiciado sabía y conocía que al emitir, sin un verdadero sustento jurídico, la orden de entrega del dinero, adecuó su proceder a la hipótesis delictiva endilgada en la acusación, y pese a ello consciente y voluntariamente obró como lo hizo, desviándose del camino de la legalidad, no obstante estar en condiciones normativas y personales de hacerlo conforme a derecho.
Por otra parte, Oscar Marino Gil Zúñiga tenía conocimiento de los elementos estructurales del tipo penal de prevaricato por acción, no sólo por su condición de abogado, sino por el constante ejercicio de la judicatura en materia penal como Juez de la República.
Esas mismas condiciones profesionales y experiencia acumulada, permiten sostener que el procesado era consciente que su decisión, repugnaba de forma ostensible la ley, y no obstante ello, actuó con voluntad.
Aunque la Sala ha sostenido que para la evidencia del dolo no se requiere demostración de ingredientes adicionales a la descripción típica, por cuanto el fin de la prevaricación resulta irrelevante, las particularidades que se han reseñado, no dejan duda que al empecinarse el juez procesado en una interpretación caprichosa acerca de la importancia que tiene en el ordenamiento constitucional la propiedad privada y el principio de buena fe, generó un favorecimiento indebido para el entonces petente del dinero, señor Andrés Espinosa Solarte, lo cual revela una actuación malintencionada del juez, en búsqueda de intereses personales o distintos de aquellos a la realización de la justicia.
En estas condiciones, el comportamiento de Oscar Marino Gil Zúñiga se caracteriza por ser típico del delito de prevaricato por acción, no sólo desde la dimensión objetiva, sino también subjetiva, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad.
De igual forma, se caracteriza por ser antijurídica formal y materialmente, al lesionar efectivamente el interés jurídico tutelado por el legislador, sin que se advierta circunstancia que justifique su actuar, y culpable, pues tratándose de una persona imputable (no padecía trastorno mental que le impidiera comprender la ilicitud de sus actos y comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa comprensión), que conocía el carácter antijurídico de su comportamiento y pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, dada su condición de profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con la ley y no por otra manifiestamente contraria a la misma, como en efecto lo hizo.
En suma, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en adversidad de Oscar Marino Gil Zúñiga, en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la sentencia confutada conforme ha sido solicitado por los apelantes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, condenó a Oscar Marino Gil Zúñiga como autor del delito de prevaricato por acción.
SEGUNDO: Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no procede recurso alguno.
TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Eugenio Fernández Carlier
José Francisco Acuña Vizcaya
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Luis Antonio Hernández Barbosa
Gustavo Enrique Malo Fernández
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
[2] Por haberse realizado las conductas, en actuación judicial que se adelantaba por el delito de lavado de activos.
[3] Acta obrante a folio 6, Cuaderno de Audiencias Preliminares.
[4] Acta obrante a folio 12, Cuaderno de Audiencias Preliminares.
[5] Audiencia celebrada el día 28 de marzo de 2014. Acta obrante a folio 63, ib.
[12] Fls. 223, 224 y 233, C.O. 2.
[14] Fls. 259 a 295, ib. Se advierte respecto de ella, Salvamento de Voto por parte de la Magistrada Socorro Mora Insuasty (fls. 251 a 258, ib.).
[16] Fls. 297 a 316 y 338 a 341, ib.
[17] En la sentencia se expresa: «[e]n consecuencia y en el entendido que la Fiscalía ostenta la titularidad de la acción penal, la Sala sin necesidad de mayores elucubraciones en la parte resolutiva de la presente decisión absolverá al procesado frente a este punible, tal y como fue anunciado en el sentido del fallo».
[20] Referido a la sentencia CC C–591–2014.
[21] Aunque no se realiza citación, del texto se infiere que se trata de la sentencia de la Corte Constitucional CC C–144–2010.
[25] Cfr. CSJ SP, 8 nov. 2001, rad. 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en sentencias de 25 abr. 2007, rad. 27062, 22 abr. 2009, rad. 28745, 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, y 27 jun. 2012, rad. 37733, entre otras.
[27] Reiteración jurisprudencial de CSJ SP, 2 mar. 1993, rad. 7759.
[30] Solicitada por el doctor Víctor Manuel Urdinola Rodríguez, quien actuaba en representación del señor Andrés Espinosa Solarte.
[31] De la foliatura se extraen las sumas de $ 333'400.000,00 y U$ 20.000,00.
[32] Ello fue objeto de estipulación probatoria por las partes. Dígase, además, que el cargo lo desempeñaba en propiedad desde el mes de febrero de 1997 (fls. 110 a 135, C.O. 1).
[33] Artículo 4º, Ley 793 de 2002, vigente al momento de los hechos.
[34] Artículos 17 y 18, Ley 1708 de 2014, por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio.
[35] Al respecto, véanse también las sentencias CC C–459–2011, C–540–2011 y C–958–2014.
[36] Puntualmente, la Corte Constitucional en el numeral 8 de la sentencia aludida, se ocupó de la temática que denominó «cambio de precedente constitucional en materia de extinción de dominio en materia de exclusión de la intervención del juez de control de garantías».
[37] Por ejemplo: (i) dar impulso a la fase inicial, mediante la resolución sustanciatoria n.º 342 (27 de julio de 2011); (ii) consignación de título de depósito judicial, por la suma en pesos, ante el Banco Agrario de Colombia (26 de julio de 2011); y, (iii) constitución de depósito en custodia de divisas, en lo relacionado con los dólares, ante el Banco de la República (2 de agosto de 2011).
[38] Mediante misiva fechada 22 de agosto de 2011.
[39] Celebrada el día 13 de enero de 2012.
[40] Artículo 37, numeral 5º de la Ley 906 de 2004.
[41] Artículos 153 y 154, numeral 9º, ib.
[43] La Corte Constitucional, mediante sentencia CC C–591–2014, declaró inexequible la expresión «y por orden del fiscal», que primigeniamente contemplaba el artículo 88 de la Ley 906 de 2004.
[44] Marcada en el proceso como evidencia n.º 6, folio 187, C.O. 1.
[45] La Sala se centrará en el recurso del sentenciado, dado que, del deshilvanado escrito de su defensor, apenas se extrae la oposición a la sentencia de condena, esforzándose en desestimar el tipo objetivo en el prevaricato que, como se viera, para la Corte sí se acreditó.
[46] Corte Suprema de Justicia, Providencia del 10 de octubre de 2004. Rad. 21695. M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
[47] Véanse también, CSJ SP, 7 abr. 2011, rad. 32977, CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 36346.
[48] Págs. 25 a 29 del fallo de primera instancia. Fls. 267 a 271, C.O. 2.
[49] Intervención a minutos 27:11 a 33:33 de la audiencia.
[52] Minutos 35:01 y siguientes
[53] Minuto 38:49 y siguientes
[55] De la foliatura emerge que el petente estaba autorizado como profesional en compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero y tenía un establecimiento mercantil denominado American Money, ubicado en la ciudad de Cali.
[56] No ciertamente en su acepción de agilidad o presteza, sino en el hecho o dicho de alguna importancia, pero irreflexivo o poco mediato, según el DLE.
[57] Dígase que, en los alegatos de conclusión ante el juez plural de primer grado, el procesado en uso de la palabra, manifestó que era la primera audiencia que de esa estirpe se le presentaba.
[58] Así se interpreta, luego de escuchar la totalidad del audio correspondiente que, como evidencia milita en el paginario.
[59] No se percibe un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado y, por tanto, sólo se puede deducir de su actuar una voluntad consciente en derivar una consecuencia no prevista por la ley.
[60] En la evidencia n.º 7, que corresponde a la grabación de la audiencia preliminar de que se habla, se escucha decir al acusado a minutos 01:15:27 a 01:15:42: «Esta decisión no es susceptible de ser recurrida, no es susceptible de ser recurrida porque es una decisión unilateral del juzgado, en consecuencia, dejamos expresa constancia que queda debidamente notificada en estrados y se da por terminada», luego de lo cual abruptamente se corta la grabación.
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