República  de Colombia

 

 

 

 

 

Corte Suprema de Justicia

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

Magistrada Ponente

SP15461-2014

Radicación 43582

(Aprobado Acta No. 385)

Bogotá D.C., noviembre doce (12) de dos mil catorce (2014).

VISTOS

Procede la Corporación a verificar las exigencias de argumentación lógica y suficiente en la sustentación de las demandas casacionales presentadas por los defensores de los procesados OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá el 4 de diciembre de 2013, a través de la cual confirmó, en cuanto a los mencionados ciudadanos se refiere, el fallo dictado por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de la misma ciudad el 11 de diciembre de 2012, por cuyo medio los condenó por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público agravada por el uso.

HECHOS

Los sucesos que dieron lugar a este averiguatorio fueron adecuadamente sintetizados por el ad quem en el fallo de segundo grado, así:

“Omar Cabrera Polanco y Luis Mario González Torres, abogados ambos, se conocieron como compañeros de prisión en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá por el año 1993. Y en libertad, el primero estableció una firma de abogados, de la que el segundo hizo parte. A ella también se juntaron los letrados María Elisa del Socorro Góngora Arévalo y José Ignacio Bonilla Perdomo. La firma, a comienzos de la década del dos mil, ofrecía sus servicios legales para el trámite de pensiones y procesos laborales de profesores y exmagistrados con cobro de honorarios 'sobre resultados' a través del llamado sistema de 'cuota litis'.

“A finales del año 2002, este bufete de abogados recibió por lo menos 216 poderes de igual número de profesores que aspiraban obtener la pensión gracia de parte de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal. Los mandatos, inicialmente otorgados a distintos miembros de la firma, fueron al final asignados en su totalidad al doctor Luis Mario González Torres; quien había recibido la mayor cantidad de poderes, mientras que sus compañeros le sustituyeron los que inicialmente les habían sido otorgados.

“Los doctores Cabrera Polanco y González Torres contaban con un contacto en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, su secretaria, la también abogada Rosalba Fonseca Florido. Ante ese despacho el doctor González Torres formuló en nombre de sus 216 clientes, una acción de tutela orientada para que por esa vía constitucional se otorgara a su poderdantes la pensión gracia, en contra del criterio jurídico que por entonces primaba en Cajanal y en el mismo Juzgado Tercero. Sin conocimiento del titular de ese despacho, doctor Carlos Milton Fonseca Lidueña, los dos abogados litigantes y la secretaria en mención fabricaron una sentencia de tutela que fue identificada como la T-245 de 2002. La hoja final de la providencia, donde figuraba una firma real del Juez Fonseca Lidueña, fue sagazmente añadida.

“La espuria decisión dispuso, sin más, el pago de la pensión gracia en favor de los 216 tutelantes y a cargo de Cajanal, entidad que, invadida por entonces por centenares de acciones de tutela, no interpuso impugnación alguna. Lo anterior implicó para el estado la erogación fraudulenta de cinco mil ciento tres millones, ciento cuarenta y seis mil novecientos ochenta y siete pesos, con cuarenta y ocho centavos ($5.103.146.987,48). Ello se hizo efectivo a través de la emisión de 201 resoluciones que ordenaron estos pagos”.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con base en la denuncia formulada por el Juez Carlos Milton Fonseca, la Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso el 13 de julio de 2005 la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria, entre otros, a OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO.

Una vez culminada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 6 de enero de 2010 con resolución de acusación en contra de varios procesados; OMAR CABRERA, LUIS MARIO GONZÁLEZ y ROSALBA FONSECA fueron acusados como presuntos coautores del concurso de delitos de falsedad material de documento público agravada por el uso, y determinadores de peculado por apropiación y prevaricato por acción.

Impugnada la acusación por la defensa de FONSECA FLORIDO y otra procesada, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá la confirmó el 8 de mayo de 2010.

La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Treinta Penal del Circuito de esta Capital, despacho que una vez surtida parte del debate de juzgamiento remitió la actuación a su homólogo el Juzgado Cincuenta, de conformidad con lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura al dirimir un conflicto de competencia suscitado con ocasión del cambio de aquél despacho al sistema penal acusatorio.

Entonces, el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito avocó conocimiento de las diligencias el 19 de julio de 2011 y luego de culminar la vista pública profirió fallo el 11 de diciembre de 2012, mediante el cual condenó, entre otros, a OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO a la pena principal de diez (10) años de prisión, multa de $4.875.282.063,oo, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por tiempo igual, como determinadores del delito de peculado por apropiación, en concurso con el punible de falsedad en documento público agravada por el uso en calidad de coautores.

Los tres procesados fueron absueltos por el delito de prevaricato por acción.

Se dispuso que los condenados pagaran por concepto de indemnización de perjuicios en favor de la Caja Nacional de Previsión Social, la suma equivalente a 5.255 salarios mínimos.

En la misma providencia les fue negada la condena de ejecución condicional y se ordenó su captura.

Impugnada la sentencia del a quo por los defensores de CABRERA POLANCO, GONZÁLEZ TORRES, FONSECA FLORIDO y otra procesada (María Elisa del Socorro Góngora Arévalo), el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó respecto de aquellos, al tiempo que absolvió a la última de las nombradas.

Contra la decisión del ad quem se dirige ahora el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de OMAR CABRERA, LUIS MARIO GONZÁLEZ y ROSALBA FONSECA, quienes allegaron las respectivas demandas.

LOS LIBELOS

1. Demanda presentada a nombre de OMAR CABRERA POLANCO

1.1. Primer reparo: Violación directa de la ley sustancial

Al amparo de la causal primer de casación, cuerpo primero, reglada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente manifiesta que se violó directamente la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 295 (falsedad para obtener prueba de hecho verdadero) de la Ley 599 de 2000 y aplicación indebida de los artículos 287 (falsedad material en documento público), 290 (agravación por el uso del documento) y 397 (peculado por apropiación) del mismo ordenamiento.

En la demostración del reparo transcribe apartes de las decisiones de primera y segunda instancia, para acto seguido referir que los falladores no se percataron de la tipicidad del comportamiento en punto del punible de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, pues “el derecho a la reliquidación de la pensión gracia reconocido a los docentes accionantes en la sentencia de tutela 245 de 2002, corolario del amparo de sus garantías fundamentales de debido proceso, de igualdad y de mínimo vital, responde en un todo al mandato contenido en la Ley 4ª de 1966 y a su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, así como al criterio jurisprudencial plasmado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos obrantes en la actuación (…) ha de concluirse que con dicho documento – fallo de tutela 245 de 2001 – que es tachado de espurio en el contexto de estas decisiones, indudablemente se estableció esa relación jurídica con Cajanal, a la que desde luego los docentes tenían pleno derecho”.

Resalta que se cumple el ingrediente subjetivo del delito de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, pues su asistido consiguió el citado fallo de tutela, en cuanto documento para lograr la reliquidación de la pensión gracia que asistía a los docentes accionantes; con mayor razón si la Caja Nacional de Previsión Social procedió a efectuar los correspondientes reembolsos.

A partir de lo expuesto solicita la casación del fallo censurado, a fin de que se dicte sentencia de remplazo y se “proceda a la implementación de las consecuencias normativas consagradas en el citado artículo 295 del Código Penal en lugar de las contenidas en los artículos 287 y 290 ibídem”.

De otra parte, plantea el casacionista que los hechos objeto de juzgamiento no corresponden a los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, pues si se acepta que los docentes accionantes tenían derecho al reembolso dispuesto en la acción de tutela tachada de espuria, los pagos de tales obligaciones “en modo alguno pueden ser catalogados como actos de apropiación de bienes del Estado”.

Precisa que si bien los actos administrativos que disponían el pago fueron revocados por Cajanal mediante Resolución 017680 del 20 de junio de 2005 y se ordenó el reintegro de las sumas percibidas por dicho concepto por parte de los docentes accionantes en la tutela 245 de 2002, posteriormente dicha entidad ordenó pagar tales valores por concepto de reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales, circunstancia que descarta la conducta de apropiación de bienes del Estado.

Indica que no se trata de un fenómeno posdelictual como el reintegro del dinero al que alude la sentencia de casación del 13 de marzo de 2013 (Rad. 37858) para conseguir una disminución punitiva, pues “si estuviésemos ante un reprochable acto de apoderamiento de dineros del Estado en términos del artículo 397 del Código Penal, desde luego dicha entidad no habría cancelado de nuevo y por el mismo concepto, esos valores a los accionantes del amparo referido”, situación que descarta “el acto de apropiación como elemento estructural del injusto”, en cuanto los pagos no tiene un objeto y causa ilícitos.

También advera que el dinero recibido como honorarios (cuota litis) por el grupo de abogados es legal, pues no es del Estado, sino de los accionantes favorecidos con el amparo, al tener derecho a la reliquidación de la pensión gracia, en cuanto hecho legítimo y verdadero.

Con base en lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo confutado, para en su lugar absolver a su asistido por el delito de peculado por apropiación.

1.2. Segundo reproche: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9º y 11 de la Ley 599 de 2000

El defensor advierte que las citadas normas aluden a los postulados de conducta punible y antijuridicidad, toda vez que “la cancelación de las sumas de dinero en favor de los docentes accionantes de la tutela 245 de 2002, ordenada por la Caja Nacional de Cajanal (sic) en virtud de las determinaciones adoptadas en dicho amparo, en manera alguna se proyecta como un acto de apoderamiento ilícito de bienes estatales susceptible de ser considerado como una conducta punible, pues afirmar lo contrario, como se hace en las sentencias de instancia, presupone el total desconocimiento del concepto de antijuridicidad material que desde luego comporta indiscutibles repercusiones en la determinación de la responsabilidad penal, como quiera que a partir de sus proyecciones, se establece la verdadera y real afectación del bien tutelado en el ordenamiento jurídico, para el caso, del bien de la administración pública”.

Reitera que las sumas de dinero fueron pagadas a los docentes accionantes en virtud de la tutela 245 de 2002, pero mediante Resolución 017680 del 20 de junio de 2005 Cajanal revocó las resoluciones dictadas; no obstante, en desarrollo del Instructivo No. 1 del 20 de febrero de 2007 dictado por el Gerente de dicha entidad se dispuso incluir en la reliquidación todos los factores salariales, lo cual excluye la antijuridicidad material del comportamiento, pues no se lesionó ni puso en peligro el bien jurídico de la administración público tutelado con el punible de peculado por apropiación.

Apoyado en lo anotado, el defensor solicita a la Corte casar el fallo, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en favor de OMAR CABRERA POLANCO porque el asunto investigado no corresponde a una conducta punible y carece de antijuridicidad material.

1.3. Tercera censura: Violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicio de identidad

Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante afirma que se violó indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 22, 29-2 y 30 de la Ley 599 de 2000.

Luego de transcribir in extenso fragmentos del fallo impugnado, el censor indica que el Tribunal incurrió en errores de hecho por falso juicio de identidad al ponderar las declaraciones de Alex Ardila, Luis Eduardo Huertas, Claudia Collazos y Luz Amanda Lozano, al igual que las indagatorias de María Elisa Góngora, José Ignacio Bonilla y LUIS MARIO GONZÁLEZ, pues tergiversó dichos medios de convicción en sus contenidos materiales y por ello, consideró que OMAR CABRERA POLANCO debía responder como determinador del delito de peculado por apropiación y coautor de falsedad material en documento público agravada por el uso.

Precisa que con base en la declaración de Alex Ardila puede establecerse que CABRERA POLANCO, pese a su condición de director de la oficina de abogados, fue ajeno a la elaboración de la “acción de tutela que redundó en el fallo 245 de 2002”, amén de que fue el doctor LUIS MARIO GONZÁLEZ quien presentó la solicitud de amparo, pues le había sido conferido el mayor número de poderes por parte de los accionantes, previa presentación al director de la oficina, pero quienes decidieron promover los desacatos fueron los doctores María Elisa Góngora, José Ignacio Bonilla y el ya referido GONZÁLEZ TORRES.

Considera que el proceder de su asistido se limitó a decidir con su equipo de abogados ejercitar legítimamente una acción de tutela, sin que dirigiera su acción a determinar dolosamente un peculado por apropiación o ser autor del punible de falsedad material en documento público agravada por el uso.

Respecto de la indagatoria de José Ignacio Bonilla dice el censor, fueron cercenados algunos de sus apartes y se tergiversaron sus respuestas, pues de lo expuesto se colige que OMAR CABRERA se limitó a reunirse con sus abogados y decidir la presentación de la acción de tutela en representación de más de doscientos docentes, sin que por ello pueda concluirse que sabía del indebido trámite que se dio a dicha petición de amparo constitucional, amén de que no la presentó ni tuvo que ver con los trámites adelantados ante Cajanal sobre el particular.

Igualmente refiere que si su patrocinado no denunció los hechos irregulares, fue porque, como lo manifestó José Ignacio Bonilla, ya el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá había formulado la correspondiente denuncia, aspecto cercenado por el ad quem y por ello consideró equivocadamente que OMAR CABRERA no había denunciado por estar involucrado en tales hechos.

Destaca que en sus indagatorias María Elisa Góngora y LUIS MARIO GONZÁLEZ reiteran que OMAR CABRERA únicamente decidió junto con ellos, en su carácter de director de la oficina, presentar la acción de tutela para asegurar los derechos laborales de los docentes, pero no participó en su elaboración, ni en su radicación, ni en los trámites adelantados ante Cajanal para cumplir el fallo de amparo.

Advera que similares argumentos se ofrecen respecto de los yerros en la apreciación de las declaraciones de Luis Eduardo Huertas, Claudia Paola Collazos y Luz Amanda Lozano.

En punto de la trascendencia de los errores denunciados indica, que de no haber ocurrido, se habría establecido que OMAR CABRERA, como director de la oficina de abogados, no actuó como determinador del delito de peculado por apropiación, ni fue coautor del punible de falsedad material en documento público agravada por el uso, pues si bien medió un acuerdo previo, éste no fue para cometer delitos sino para ejercer una acción de amparo legítima, con mayor razón si ningún aporte realizó al respecto, de modo que se violaron indirectamente los artículos 22, 21-2 y 30 de la Ley 599 de 2000.

Señala que no es procedente sancionar a CABRERA POLANCO con inhabilitación para el ejercicio de su profesión de abogado, pues reitera que únicamente actuó como director de la oficina en punto de acordar lícitamente la interposición de la solicitud de tutela en protección de los derechos de los accionantes.

Con base en lo anterior, el defensor solicita a la Sala casar el fallo, para en su lugar absolver a su asistido.

1.4. Cuarto reparo: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 94 a 97 de la Ley 599 de 2000

Inicialmente refiere que este reproche se orienta a denunciar falencias en la cuantificación de los perjuicios a cuyo pago fue condenado su patrocinado, de modo que es procedente la casación pues de una parte, se procede por delitos con pena máxima superior a ocho (8) años, y de otra, la cuantía de la indemnización ($2.978.000.000) supera ampliamente el parámetro establecido en la legislación civil para acceder a este recurso extraordinario.

Luego de transcribir fragmentos jurisprudenciales sobre la violación directa, así como apartes del fallo acerca de la indemnización de perjuicios, plantea que las sumas de dinero pagadas por Cajanal a los docentes en cumplimiento de la tutela 245 de 2002, “en manera alguna se proyecta como un acto de apoderamiento ilícito de bienes estatales susceptible de ser considerado una conducta punible y, en esa medida, de ese hecho no surge ninguna obligación de reparar los daños materiales que en consecuencia no se causaron con ocasión de ese acto”.

Destaca que dicho pago corresponde al legítimo derecho que les asistía en punto de reliquidar su pensión gracia conforme a leyes laborales, al punto que finalmente el Gerente de Cajanal, luego de haber sido revocadas las resoluciones producto del cumplimiento de la acción de tutela, ordenó disponer la correspondiente reliquidación incluyendo todos los factores salariales.

Concluye que con los pagos derivados de la acción de tutela 245 de 2002 no se causó daño alguno al erario, lo cual impide disponer la reparación señalada en el fallo impugnado por ilógica y desacertada, pues todo fue producto de lo establecido en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 de la misma anualidad.

A partir de lo expuesto, el recurrente depreca a la Corte casar la sentencia impugnada, para en su lugar declarar que OMAR CABRERA POLANCO no está obligado a reparar daños materiales en favor de Cajanal.

2. Libelo presentado a nombre de LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES

2.1. Primer reparo: Violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 287 y 290 de la Ley 599 de 2000

Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el libelista afirma que los falladores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la indebida aplicación de los referidos artículos, así como a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo (artículo 1º inciso 2º de la Ley 600 de 2000).

En la demostración del reproche trascribe apartes del fallo del ad quem, así como fragmentos de lo declarado por Evaristo Sánchez Albarracín, para luego concluir que diverso a lo anotado en la sentencia, “la imposición del sello de recibo que obra en la primera página de la acción de tutela instaurada por el Dr. LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES permite establecer que ese escrito si fue presentado para reparto en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad”.

Agrega que las características del sello de recibido expuestas por el citado declarante coinciden con las del sello impreso en la primera página de la acción de tutela, máxime si la rúbrica allí impuesta no es la suya, pero sí era del Secretario Ángel Emilio Soler Rubio.

Precisa que los falladores adicionaron tal declaración al expresar que el declarante dijo que la firma “se parecía” a la del Secretario, cuando en realidad dijo que era la firma de aquél, a partir de lo cual concluye que si la acción fue efectivamente presentada, no hay lugar al delito de falsedad material en documento público agravada por el uso.

Añade que las declaraciones del Juez Fonseca Lidueña, Rosalba Fonseca, Diógenes Manchola, Eduardo Macías, amén de la inspección judicial y la inspección de informática forense practicadas al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá y el peritaje rendido por Constanza Moya, no desvirtúan lo expuesto por Evaristo Sánchez Albarracín, y por el contrario, surge duda insalvable sobre la configuración del citado delito contra la fe pública, que debió ser resuelta en favor de LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES en virtud del principio in dubio pro reo, de naturaleza sustancial.

Asevera que si tres años después de los hechos se encontró en los archivos de los computadores del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá referentes a la tutela 245 de 2000, ello permite concluir que lo dicho por GONZÁLEZ TORRES es cierto, es decir, que sí presentó la acción de tutela ante el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito, el cual la repartió al despacho que profirió el fallo de amparo.

Apoyado en lo expuesto, el defensor solicita a la Colegiatura casar el fallo de condena, para en su lugar absolver a su patrocinado por el delito de falsedad material en documento público agravada por el uso.

2.2. Segundo reproche: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9º, 11, 94, a 97 de la Ley 599 de 2000

En términos similares a la segunda censura presentada en nombre de OMAR CABRERA POLANCO, luego de puntualizar que las dos primeras normas aluden a los postulados de conducta punible y antijuridicidad, y las otras se refieren a la responsabilidad civil, el impugnante manifiesta que la tutela 245 de 2000 no comporta un apoderamiento indebido de bienes del Estado, pues los pagos allí ordenados corresponden a legítimos derechos de los accionantes, al punto que el Gerente de Cajanal dispuso finalmente el pago de esos mismos valores con su respectiva indexación comprendiendo todos los factores salariales.

Advera que “si Cajanal canceló esas sumas de dinero, luego ordenó su reintegro y finalmente dispuso de nuevo su reembolso en favor de los docentes que otorgaron poder al doctor LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES, y a los abogados MARÍA ELISA GÓNGORA ARÉVALO y JOSÉ IGNACIO BONILLA PERDOMO, por el mismo concepto de la reliquidación de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores salariales, es porque no se causó ningún daño ni se pudo en peligro el bien jurídico tutelado de la Administración Pública”, en cuanto se trató de un pago legítimo de su derecho a la reliquidación de la pensión gracia.

De otra parte, en forma similar al cuarto reparo del libelo presentado por el defensor de OMAR CABRERA POLANCO, en cuanto atañe a la indemnización de perjuicios insiste en que si se trató del pago de verdaderas y legítimas acreencias laborales de los docentes accionantes, no hubo conducta punible, y por tanto, no hay nada que indemnizar pues no se causó daño al erario, y si se dispuso el pago solidario de $2.978.000.000 en favor de Cajanal, se violaron los artículos 94 a 97 de la Ley 599 de 2000.

Con sustento en la argumentación precedente, el recurrente solicita a la Corte casar el fallo, para en su lugar absolver a LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES. Igualmente depreca la casación de la misma sentencia, para que se absuelva a su procurado del pago solidario de los perjuicios.

2.3. Tercera censura: Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 295 y aplicación indebida de los artículos 287, 290 y 397 de la Ley 599 de 2000

Al igual que el planteamiento de la defensa de OMAR CABRERA en la primera parte del cargo inicial de la demanda y en términos casi idénticos, el defensor de LUIS MARIO GONZÁLEZ considera que los hechos no corresponden al delito de falsedad material en documento público agravada por el uso, sino al de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, toda vez que los accionantes en la tutela 245 de 2000 cuestionada tenían derecho a la reliquidación de su pensión gracia.

También dice que el peculado por apropiación no tuvo lugar pues los dineros cancelados por Cajanal a los docentes accionantes en virtud de la tutela 245 de 2002 tuvieron como fundamento la reliquidación de su pensión gracia, y si bien, mediante Resolución 017680 del 20 de junio de 2005 Cajanal revocó las resoluciones dictadas, ulteriormente el Gerente de la misma entidad impartió el Instructivo No. 1 del 20 de febrero de 2007, a través del cual dispuso incluir en la reliquidación todos los factores salariales.

Insiste en que no se configuró el delito de peculado por apropiación, pues lo que reprocha dicho delito es la indebida apropiación de dineros estatales, no aquella sustentada en normas y derechos legales.

Reitera que no se trata del fenómeno posdelictual del reintegro de lo apropiado que sirve para reducir la pena, pues aquí el pago inicial fue legítimo, amén de que el pago de los honorarios a los abogados por su gestión también es un proceder lícito.

A partir de lo expuesto, el defensor solicita a la Corporación casar el fallo atacado, y en su remplazo absolver a LUIS MARIO GONZÁLEZ por el delito de peculado por apropiación.

3. Demanda presentada a nombre de ROSALBA FONSECA FLORIDO

3.1. Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 287 de la Ley 599 de 2000

Después de citar jurisprudencia de esta Sala sobre la violación directa de la ley sustancial y de aceptar el “carácter falso del fallo de tutela identificado como 245 de 2002”, el defensor afirma que se presentó un yerro en el proceso de adecuación típica del comportamiento, pues “la sentencia de tutela numerada con el 245 del año 2002 es jurídicamente inexistente pues no obedeció al trámite de acción de tutela alguna; por ende, fue creada integralmente de modo falsario”, amén de que las firmas que allí aparecen son las del juez y de su secretaria, pero extractadas de otro pronunciamiento, de manera que “el mencionado fallo no es sino una imitación burda de una providencia y que al no ser otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo ni con su intervención, deviene entonces en un documento de carácter privado”.

Reitera que la referida sentencia de tutela no corresponde a un documento público, pese a que haya sido integrada con apartes de otras decisiones, pues “su contenido en realidad no entraña un pronunciamiento de la Administración de Justicia a través de uno de sus funcionarios; en otros términos, así artificiosamente se haya pretendido mostrarla como firmada por un Juez, jamás ese escrito podrá ser catalogada (sic) como una sentencia judicial y por tanto, como un documento público, ya que al relucir su falsedad siempre será una invención vulgar en el ámbito privado”.

Concluye que si por error los falladores consideraron que el documento era público, sin tener tal condición, erróneamente condenaron a ROSALBA FONSECA FLORIDO como autora del delito de falsedad material de documento público en violación del artículo 287 de la Ley 599 de 2000 por aplicación indebida, circunstancia que impone casar el fallo, para en su lugar absolverla por atipicidad de la conducta.

3.2. Segundo reparo: Violación indirecta de los artículos 30 y 379 de la Ley 599 de 2000, 7º y 232 de la Ley 600 de 2000.

Plantea el casacionista errores de hecho por falso juicio de identidad sobre las declaraciones de Cindy Palacios y el juez Carlos Milton Fonseca Lidueña.

Después de transcribir in extenso apartes del fallo del a quo y del Tribunal sobre la valoración de las citadas declaraciones, advera el defensor que: (i) En las instancias se consideró que a Cindy Palacios le constaban de modo directo y personal los hechos relatados, sin que ello pueda concluirse de sus intervenciones, en cuanto dijo lo que a su vez le comentó su padre William Palacios Chiquiza; (ii) También asumieron que aquella señaló a ROSALBA FONSECA como integrante de la empresa criminal encargada del trámite fraudulento de acciones de tutela en favor de docentes pensionados, sin percatarse que tales señalamientos fueron del Juez Fonseca Lidueña; (iii) Se tuvo dicha declaración como prueba directa de responsabilidad de ROSALBA FONSECA sin tener tal carácter; (iv) La testigo no ofreció relato alguno sobre las irregularidades de la tutela 245 de 2002, sino sobre otras incorrecciones en diferentes asuntos; (v) Ella fue enfática en señalar que no sabía nada sobre el tema de la defraudación a Cajanal; (vi) Aunque los falladores consideraron que Cindy Palacios incurrió en una burda retractación por temor a su vida, lo cierto es que de nada podía retractarse, pues no realizó señalamiento alguno contra ROSALBA FONSECA; (vii) No se tuvo en cuenta la confrontación de la declarante con su interlocutor el Juez Fonseca. Concluye el actor que las instancias se sustentaron indebidamente en la declaración de Cindy Palacios para atribuir responsabilidad a su asistida.

Acerca del testimonio del Juez Carlos Milton Fonseca Lidueña manifiesta que fue distorsionado pues: (i) Su pesquisa privada no se orientó a preservar su buen nombre, sino a manipular a Cindy Palacios como hija de William Palacios Chiquiza, haciéndole promesas laborales y económicas; (ii) No se tuvo en cuenta que el declarante dijo que William Palacios a través de su hija no sindicaba de ninguna manera a ROSALBA FONSECA FLORIDO.

En punto de la trascendencia de los errores denunciados, el defensor manifiesta que las mencionadas declaraciones sirvieron para colegir que su asistida hacía parte de una organización criminal, sin que obre prueba alguna que la señale como partícipe de los hechos que rodearon la falsa tutela 245 de 2002, pues por el contrario, fue quien devolvió la abundante correspondencia que llegaba con destino a ese expediente, y así lo informó a su superior.

Estima violados los artículos 7º y 232 de la Ley 600 de 2000, pues las dudas debieron ser resueltas en favor de su patrocinada, y no se consiguió arribar a la certeza requerida para condenar.

Conforme a lo expuesto, el recurrente depreca a la Corte casar el fallo impugnada, a fin de absolver a ROSALBA FONSECA FLORIDO.

3.3. Tercera censura: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 30 y 397 de la Ley 599 de 2000

Afirma el actor que su representada fue condenada como determinadora del delito de peculado por apropiación, sin acreditar el nexo entre ella y los determinados, y sin tener en cuenta que quien tiene dicha condición no toma parte en la comisión del delito, pues si actúa y no tiene las calidades exigidas por el tipo, se convierte en interviniente.

Luego de citar jurisprudencia de esta Sala sobre el tema planteado, el defensor asevera que conforme a los fallos de instancia, “la labor determinadora de la Dra. FONSECA FLORIDO consistió en la coautoría de la pieza jurisdiccional falaz; pero al mismo tiempo, se señala que esa acción 'estuvo dirigida al apoderamiento' de los recursos públicos (…) se le responsabiliza por conducir a otros a lesionar el patrimonio (aunque hayan resultado absuelto esos otros) pero simultáneamente se le señala de tomar parte en el desfalco del Estado pues no solo se limitó a determinar, sino que también tomó parte en la apropiación indebida”.

Y agrega: “Obsérvese el dislate jurídico: El hecho de falsificar la tutela se le enrostra a mi mandante como un delito propio por el cual debe responder a título de coautora; y ese mismo hecho sirve de fundamento para llamarla a responder por un delito de otros a quienes determinó, pero que al final sería beneficiaria del ilícito resultado”.

Asevera que la figura adecuada era la de interviniente, pues sin tener las cualidades especiales concurrió en el delito de peculado a afectar el patrimonio público, pero para mantener la congruencia no se adoptó tal decisión.

Destaca que como la Fiscalía desde la acusación estructuró la determinación de ROSALBA FONSECA sobre las funcionarias de Cajanal acusadas, la defensa orientó su estrategia a demostrar la ausencia de vínculo entre aquella y éstas, y así se concluye de sus indagatorias.

Igualmente alega que si bien conforme a la jurisprudencia la determinación no requiere el señalamiento de un autor, lo cierto es que en este asunto si fueron individualizados quienes realizaron el delito, esto es, las empleadas de Cajanal, de manera que al ser absueltas, no hay acreditación del nexo de ROSALBA FONSECA como determinadora de las autoras materiales.

Formula varias preguntas orientadas a discutir que su patrocinada determinó la comisión del delito, pues no medió mandato, consejo o coacción con los autores, para plantear que si ella participó materialmente de la apropiación, debió tratársele como interviniente, y no como determinadora.

A partir de lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar el fallo, para absolver a su asistida por el delito de peculado, dada la atipicidad de la conducta por inexistencia de los elementos propios de la determinación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Tiene sentado la Colegiatura que en el examen de los libelos casacionales corresponde a su órbita funcional constatar que los recurrentes formulen los reparos de conformidad con las exigencias de crítica lógica y suficiente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de evitar que esta impugnación se convierta en una instancia adicional a las ordinarias. Dichos requisitos pretenden conseguir demandas presentadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y sustentación de los cargos propuestos, de manera que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en esta sede.

Adicionalmente, conforme a la preceptiva del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá” (subrayas fuera de texto).

Una vez advertido lo anterior, procede la Corporación a pronunciarse sobre la admisibilidad de los reproches planteados por los recurrentes, así:

1. Demanda presentada a nombre de OMAR CABRERA POLANCO

1.1. Primer reparo: Violación directa por falta de aplicación del artículo 295 (falsedad para obtener prueba de hecho verdadero) [Tercera censura de la demanda de LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES] y atipicidad de la conducta indebidamente adecuada al punible de peculado por apropiación

Como los demandantes proponen la violación directa de la ley sustancial, es oportuno recordar que tal yerro tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los sentenciadores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia (falta de aplicación o exclusión evidente), realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto (aplicación indebida), o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido (interpretación errónea).

En tal caso, sin que interese la especie de vulneración directa de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, ora porque el hecho se adecua a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias.

Desde luego, no se trata de un escenario informal para abrir cualquier debate orientado a que el actor se oponga, sin más, a los fundamentos jurídicos de las decisiones de instancia, sino para que denuncie y demuestre falencias en punto de la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la ley sustancial, propósito para el cual, huelga decirlo, no basta con proponer otra aprehensión jurídica de los hechos, en cuanto es menester acreditarla, con medios tales como la jurisprudencia, e inclusive con doctrina, nacional o extranjera.

(i) Como los defensores de CABRERA y GONZÁLEZ plantean en términos similares la violación directa de la ley sustancial, por considerar que el proceder de sus asistidos corresponde al delito de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, encuentra sin dificultad la Corporación que el planteamiento no pasa de ser un discurso amañado e inconsistente, pues se funda en la falacia de confundir el “medio de prueba de hecho verdadero” al que alude el artículo 295 de la Ley 599 de 2000, con el mismo fallo de tutela elaborado subrepticiamente.

Vale decir, una cosa es realizar conductas para obtener pruebas de un hecho cierto que podrán ser llevadas ante la administración de justicia para que se dilucide un derecho, y otra es que se falsifique una decisión judicial, la cual, en principio, no corresponde en el marco de este asunto a una prueba, sino a una orden espuria que motivó el pago, para entonces indebido, de prestaciones sociales reclamadas por docentes a la Caja Nacional de Previsión Social.

En suma, los impugnantes no son claros, ni la Sala advierte, por qué la falsa sentencia de tutela creada corresponde a la prueba de un hecho verdadero, pues como ya se precisó, se trata de la creación falsaria de una decisión judicial que apareja una orden imperativa de pago de unas obligaciones laborales, para aquél momento indebidas, dada la interpretación que dominaba, sin que puedan invocarse expectativas a futuro; si bien las sentencias de tutela se basan en pruebas, en sí mismas consideradas no son elementos de convicción, sino decisiones de los jueces sobre el discernimiento de derechos, sin que puedan ser confundidas con sus fundamentos, como impropiamente lo pretenden los defensores de OMAR CABRERA y LUIS MARIO GONZÁLEZ.

Los actores no explican por qué razón asumen que el espurio fallo de tutela corresponde a un documento con el cual se logró la reliquidación de la pensión gracia que asistía a los docentes accionantes, y tampoco se percatan que el valor de dicha providencia falsa no radica en su carácter documental, sino en las decisiones y órdenes en ella impartidas a la Caja Nacional de Previsión Social en punto de efectuar pagos indebidos a los docentes que registraron como accionantes.

Observa la Corte que los casacionistas no se detienen a analizar lo expuesto por la jurisprudencia nacional en punto de la adecuación típica propuesta, esto es, sobre el delito de falsedad para obtener prueba de hecho verdadero, respecto del cual, a manera de ejemplo se ha precisado (CSJ SP, 7 dic. 1999. Rad. 15458):

“El elemento subjetivo especial exige que el autor realice la conducta rectora con un propósito o intención determinada o trascendente, que en el caso sería el de obtener para sí o para otro medio de prueba de hecho verdadero, y por ello su positividad radica en que tal ánimo especial en lugar de tratar de ahondar el injusto, por su proyección dañina a otros bienes jurídicos, pretende salvar un derecho propio o de un tercero que está en riesgo por falta de la prueba regular”.

“La expresión 'que pueda servir de prueba', indica tanto la potencialidad del documento para generar, modificar o extinguir relaciones jurídicas, frente a la confianza que engendra en la sociedad la apariencia de verdad de los signos escritos, como también la vocación del mismo como medio probatorio para poder producir el efecto buscado”.

“Si un acreedor pierde la letra de cambio que lo acreditaba y, con el fin de cobrar el dinero que aun realmente se le debe, crea un título valor espurio, incurre en la modalidad falsaria que se estudia y no en la del artículo 221 del Código Penal. Igual ocurre en el caso del deudor que confecciona un recibo falso a nombre del acreedor, después de que se le extravía el documento que daba fe de un pago verdaderamente hecho” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en otra oportunidad puntualizó la Sala sobre el mismo punible (CSJ SP, 28 nov. 2007. Rad. 25925):

“En efecto, de acuerdo con el tipo penal se incurre en dicho comportamiento cuando con el acto falsario se trata de proteger un hecho verdadero cierto, esto es, que la citada conducta no recoge expectativas que puedan ocurrir hacia el futuro” (subrayas fuera de texto).

  Como viene de verse, es palmario que los libelistas únicamente procedieron a plasmar su caprichosa e indemostrada comprensión del suceso en el ámbito del proceso de adecuación típica, sin acometer en debida forma la acreditación de sus asertos, en un estéril e impropio esfuerzo por revivir un debate ya zanjado en las instancias, circunstancia que desconoce la presunción de acierto y legalidad del fallo en esta sede e impone la inadmisión de la censura.

(ii) Como en el mismo reproche el defensor de OMAR CABRERA POLANCO también aduce que los hechos objeto de juzgamiento no corresponden a los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, en cuanto los docentes accionantes tenían derecho al reembolso del dinero dispuesto en la acción de tutela tachada de espuria, olvida distinguir el tiempo de ocurrencia del hecho investigado, así como el del pago, y especialmente, aquél en el cual el Gerente de Cajanal varió la interpretación sobre las normas relativas a la pensión gracia de los profesores, contenidas en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966, en cuanto está demostrado que para cuando se falsificó la sentencia de tutela 245 del 13 de diciembre de 2002, a los docentes no les era reconocida por parte de Cajanal la reliquidación que dio lugar a los pagos indebidos, sin que la variación de interpretación torne en legal un proceder manifiestamente ilícito.

Resulta incuestionable que si la Sala avalara la interpretación propuesta por la defensa, estaría cohonestando la cultura de la trampa, del truco, de la viveza y del atajo, que tanto daño ha causado a la sociedad de nuestros tiempos.

El libelista no atina a explicar, por qué si con base en el falso fallo de tutela 245 de 2002 Cajanal dispuso en cumplimiento de tal “orden judicial” el pago ágil de los millonarios pagos por concepto de una prestación laboral que en aquél momento no reconocía, ello no comporta una indebida apropiación de bienes del Estado.

Acaso no comete hurto quien se apodera de un bien mueble de su padre, y tiempo después con el fallecimiento de su progenitor hereda la cosa hurtada que ahora pasa a su propiedad legítima?

Si bien el recurrente asevera que el dinero recibido como honorarios (cuota litis) por el grupo de abogados es legal, pues no es peculio del Estado, sino de los accionantes favorecidos con el amparo por tener derecho a la reliquidación de la pensión gracia, constata la Sala que si OMAR CABRERA fue acusado y condenado como determinador del delito de peculado por apropiación, en cuanto propició que con una serie de conductas ilegales Cajanal desembolsara indebidamente cerca de cinco mil millones de pesos, no se aviene con tal imputación el reclamo del defensor, el cual resulta impreciso y ajeno a la temática debatida en este averiguatorio, pues se le reprochó determinar la apropiación del dinero del Estado en favor de los accionantes.

Encuentra la Colegiatura que el censor en su vano esfuerzo por desvirtuar la tipicidad de los comportamientos atribuidos a su representado, ofrece tesis jurídicas inconsistentes que simple y llanamente se oponen a los argumentos de los falladores, pero que no consiguen demostrar el desacierto de los funcionarios judiciales, ni el tino en las propuestas.

Las razones expuestas bastan para inadmitir el cargo, con tales falencias presentado.

1.2. Segundo reproche: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 9º y 11 de la Ley 599 de 2000 [primera parte del segundo cargo de la demanda de LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES]

Como nuevamente se insiste en el planteamiento de que el pago realizado con base en la orden impartida en la falsa sentencia de tutela por Cajanal a los profesores que fueron registrados como accionantes, corresponde a un proceder legítimo, pues a estos les asistía derecho a tal prestación laboral, y se agrega ahora que ello excluye cualquier lesión al patrimonio económico del Estado, es decir, no hay antijuridicidad material, encuentra la Corte que se trata de una argumentación sofística y carente de adecuada sustentación.

En efecto, debe reiterarse que la postulación de la violación directa de la ley sustancial no comporta presentar toda suerte de argumentos de aparente naturaleza estrictamente jurídica para contraponerlos a lo manifestado por los falladores, y con ello derruir los pilares de la sentencia atacada, en cuanto es necesario dotar de sentido normativo, teórico y jurídico el planteamiento, afianzado en elementos de juicio de la misma raigambre, tales como la jurisprudencia y, desde luego, con soporte en la normativa constitucional.

En dichas condiciones se tiene, que los recurrentes no atinan a articular el devenir de los pagos realizados, su ulterior revocatoria y el posterior instructivo de la Gerencia de Cajanal acerca de incluir en la reliquidación de la pensión gracia de los docentes todos los factores salariales.

Así pues, si la falsa sentencia de tutela 245 del 13 de diciembre de 2002 (cuyo número ni siquiera estaba dentro de la cantidad tramitada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá ese año, pues tramitó 99 acciones de amparo) dio lugar a que Cajanal expidiera 201 resoluciones entre el 1º de abril y el 16 de diciembre de 2003 en favor de 216 profesores “accionantes”, nada dicen los casacionistas acerca de que para aquella época tal entidad estatal no reliquidaba la prestación espuriamente reconocida mediante el fallo de tutela confeccionado en forma ilegal, al punto que dos años más tarde, el 20 de junio de 2005, la Caja Nacional de Previsión se vio obligada a revocar los citados actos administrativos que disponían los pagos, mediante Resolución 017680.

Sobre el particular constata la Corporación que los censores no proceden a explicar con claridad, por qué para ese momento el pago de las prestaciones laborales a los docentes resultó legal y ajeno a la configuración del delito de peculado por apropiación, en cuanto es evidente que carecía de objeto y causa lícitos.

Acaso no comete el punible de fuga de presos el detenido en forma preventiva en establecimiento carcelario que huye subrepticiamente, y tiempo después es absuelto mediante sentencia?

O no comete homicidio quien, en el conocido caso de cátedra, causa la muerte a su enemigo cuando ingresa mortalmente herido al hospital y se establece con certeza que de todos modos habría fallecido minutos después a consecuencia de las lesiones iniciales?

Es incuestionable que la defensa direcciona su objetivo a demostrar la ausencia de antijuridicidad en las conductas de OMAR CABRERA y LUIS MARIO GONZÁLEZ, pero en tal cometido ofrece una visión simplista y amañada del asunto, sin detenerse a explicar los contenidos propios de tal categoría dogmática, como son, el juicio de desvalor de acción y de resultado, sin perder de vista su desarrollo en un espacio y tiempo determinados, en el marco de la comprensión que para aquél momento tenía Cajanal sobre la interpretación de las normas que se ocupan de la pensión gracia de los docentes y los factores que debía incluir (Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de la misma anualidad).

Considera la Sala que el cargo examinado en punto de su admisibilidad carece de argumentación lógica y suficiente sustentación, como que se estructura a partir de la particular visión de los defensores sobre el tema controvertido, sin sujetarse a lo acreditado en las instancias y omitiendo contextualizar el caso en unos tiempos determinados, todo lo cual converge en la inadmisión de la censura.

1.3. Tercer cargo: Violación indirecta de la ley por falsos juicio de identidad sobre varias declaraciones e indagatorias

Ha puntualizado la Colegiatura que el error de hecho por falso juicio de identidad acontece cuando los sentenciadores al ponderar el medio probatorio distorsionan su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual corresponde al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del error y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, obligaciones que no fueron asumidas rigurosamente en el reproche examinado.

  En efecto, pese a identificar los medios de convicción que estima tergiversados, esto es, las declaraciones de Alex Ardila, Luis Eduardo Huertas, Claudia Collazos y Luz Amanda Lozano, al igual que las indagatorias de María Elisa Góngora, José Ignacio Bonilla y LUIS MARIO GONZÁLEZ, el censor se desentiende de las pruebas obrantes en la actuación y plasma su personalísima percepción y conclusiones respecto de aquellos medios probatorios que considera indebidamente ponderados.

Así pues, en el propósito de mostrar a CABRERA POLANCO como ajeno a la determinación del delito de peculado por apropiación y coautor de la falsedad material en documento público agravada por el uso, refiere que él únicamente se enteró que sería interpuesta una acción de tutela en protección de los derechos de los docentes, la cual fue presentada por el abogado LUIS MARIO GONZÁLEZ, y a partir de ello, en forma poco menos que ingenua desarrolla su planteamiento como si, en verdad, se hubiera tratado de un proceder cierto y legítimo ante los despacho judiciales del circuito de Bogotá.

Entonces, es evidente que el yerro del censor radica en marginar las pruebas con base en las cuales se demuestra que la acción de tutela 245 de 2002 no fue sometida a reparto, ni fue tramitada en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, y únicamente con base en una falsa sentencia de amparo fechada el 13 de diciembre de 2002 se procedió ilegalmente a conseguir el pago por parte de Cajanal de acreencias laborales de los docentes relacionados como “accionantes”.

Advierte la Colegiatura que el defensor identifica los medios de prueba que considera indebidamente apreciados y señala sus aportes objetivos, pero olvida valorar dichos elementos de juicio en conjunto con las demás pruebas para derribar las conclusiones del fallo confutado, en palmario desconocimiento de la presunción de acierto y legalidad de la sentencia en esta sede extraordinaria, no dispuesta para plantear percepciones personales y fragmentarias de los demandantes en casación, sino para acreditar en forma trascendente errores en la aplicación de la ley, la ponderación de las pruebas o la guarda de legitimidad y validez del diligenciamiento.

Aunque el recurrente aduce que OMAR CABRERA POLANCO no elaboró la acción de tutela, y únicamente procedió como director de la oficina de abogados a impartir su aprobación para que fuera presentada por el doctor GONZÁLEZ TORRES, se constata sin dificultad que ninguna mención realiza a la figura de la coautoría material impropia respecto del punible de falsedad en documento público agravada por el uso objeto de acusación y sentencia.

Igualmente se encuentra, en cuanto atañe a la determinación del delito de peculado por apropiación, que el casacionista razona cual si se tratara de una legítima conducta de demanda de protección para derechos fundamentales de los docentes, cuando el devenir probatorio de la actuación dista mucho de ello y, por el contrario, permite colegir que una millonaria defraudación del Estado como la investigada, conseguida a partir de la falsedad material in integrum de un fallo de tutela, no tiene lugar en el marco de cándidas directrices al interior de una oficina de abogados y con total desconocimiento de cómo y por quién o quiénes se concretaría el objetivo económico ante la entidad supuestamente accionada.

Como el actor se duele de que en las instancias se haya reprochado a OMAR CABRERA por no haber denunciado los hechos acaecidos en su oficina, impera señalar que tal aserto no pasa de ser una consideración del libelista, la cual trata de justificar el proceder de su asistido, en que como lo manifestó José Ignacio Bonilla, ya el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá había formulado la correspondiente denuncia, pero no se detiene a precisar y demostrar de qué manera tan refinado engranaje delictivo que reportaría jugosos beneficios económicos a la oficina de abogados, y a él como director, ocurrió a sus espaldas.

De acuerdo a lo expuesto, considera la Corte que el defensor se sustrae de las obligaciones derivadas de la censura propuesta y en consecuencia, la deja ayuna de acreditación, circunstancia que impone su inadmisión.

1.4. Cuarto reparo: Aplicación indebida de los artículos 94 a 97 de la Ley 599 de 2000 [Segunda parte del segundo cargo del libelo presentado a nombre de LUIS MARIO GONZÁLEZ]

El defensor de OMAR CABRERA plantea que las sumas de dinero pagadas por Cajanal a los docentes en cumplimiento de la tutela 245 de 2002, “en manera alguna se proyecta como un acto de apoderamiento ilícito de bienes estatales susceptible de ser considerado una conducta punible y, en esa medida de ese hecho no surge ninguna obligación de reparar los daños materiales que en consecuencia no se causaron con ocasión de ese acto”, y por su parte, el abogado de LUIS MARIO GONZÁLEZ advera que si se trató del pago de verdaderas y legítimas acreencias laborales de los docentes accionantes, no hubo conducta punible, y por tanto, no hay nada que indemnizar pues no se causó daño al erario, y si se dispuso el pago solidario de $2.978.000.000 en favor de Cajanal, se violaron los artículos 94 a 97 de la Ley 599 de 2000.

Al respecto encuentra la Corte que los recurrentes incurren en la falacia lógica de petición de principio, pues dan por acreditado el punto inicial, es decir, suponen la prosperidad del reproche en el cual plantearon la atipicidad del peculado por apropiación, o la ausencia de antijuridicidad material del mismo comportamiento.

Sobra indicar que si se reconoce la falta de alguno de tales elementos medulares en la estructura óntica de la conducta punible (tipicidad o antijuridicidad), no hay delito, y tanto menos condena en perjuicios, en cuanto corresponde a una consecuencia legal necesaria de la declaración de responsabilidad penal.

Las falencias lógicas en la demostración del reparo imponen su inadmisión.

2. Libelo presentado a nombre de LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES

2.1. Primer cargo: Falso juicio de identidad sobre la declaración de Evaristo Sánchez y otras pruebas

Pese a que ya fue expuesto en este proveído, es pertinente reiterar que en la acreditación del error de hecho por falso juicio de identidad, no basta que el recurrente identifique la prueba y señale sus apartes cercenados, adicionados o tergiversados, en cuanto es indeclinable acreditar que tales falencias en verdad tienen aptitud para modificar las conclusiones del fallo en forma beneficiosa para los intereses de su asistido, lo cual le impone ponderar la prueba en su exacta dimensión objetiva y proceder a cotejarla con el resto de medios de convicción, a fin de establecer si en verdad el yerro de apreciación es de tal hondura que derriba los pilares de la decisión cuestionada, o si por el contrario, se trata de imprecisiones intrascendentes, insuficientes en su calado para determinar la casación del fallo, habida cuenta que el recurso extraordinario tiene entre sus finalidades esenciales la reparación de agravios causados a los sujetos procesales con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000), y sin la prueba de tales oprobios, la impugnación no está llamada a prosperar.

Precisado lo anterior, en el cargo analizado se constata que si bien el impugnante asevera que no se tuvieron en cuenta apartes de la declaración de Evaristo Sánchez Albarracín, quien reconoció el sello de recibo y la rúbrica de Ángel Emilio Soler Rubio, Secretario del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá en donde se afirma fue presentada para reparto la acción de tutela, a partir de lo cual concluye que si la demanda de amparo fue efectivamente presentada, no hay lugar al delito de falsedad material en documento público agravada por el uso, sin dificultad se advierte, en primer lugar, que si la falsedad material agravada por el uso se predica del fallo de tutela 245 del 13 de diciembre de 2002 supuestamente proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, la postulación del defensor no tiene la virtualidad de derruir el fallo confutado como lo pretende.

En segundo término, si de forma insistente aduce que su asistido GONZÁLEZ TORRES fue quien accionó en representación de más de doscientos docentes, para lo cual allegó la demanda al Juzgado de reparto, no explica por qué procedió a promover el cumplimiento de la falsa sentencia de tutela mencionada.

Y en tercer lugar, tampoco tuvo en cuenta el resto de pruebas que obran en la actuación, por ejemplo, las inspecciones judiciales practicadas al Juzgado de reparto, al Tercero Penal del Circuito de Bogotá y a Cajanal, oportunidad en la cual se estableció que los oficios 3123 y 3242 mediante los cuales se entregó a la Caja Nacional de Previsión copia del fallo tutelar eran espurios, pues el consecutivo no superó el número 3000.

Olvidó que el número de tutelas decididas en el año 2002 por el Juzgado tercero Penal del Circuito de Bogotá fue de 99, de modo que no podría haber un trámite con el radicado 245 de 2002 como el que motivó los pagos indebidos.

Se desentendió de la búsqueda de la acción 245 de 2002 en el referido despacho judicial con resultados negativos, amén de los dictámenes que dan cuenta sobre la diversidad de expresiones lingüísticas en la tutela falsa al compararla con otras sentencias de amparo del mismo despacho, así como de la no coincidencia de las márgenes de sus hojas con las del folio donde aparece la firma del Juez Carlos Milton Fonseca.

En síntesis, la denuncia del casacionista no cuenta con debida acreditación en el ámbito de su vocación trascendente para derruir el fallo impugnado, pues procede únicamente en forma fragmentaria a postular el yerro, pero no acomete su trascendencia en el marco del conjunto probatorio.

Como el defensor plantea la necesidad de aplicar el principio in dubio pro reo, sin dificultad encuentra la Sala que no atinó a precisar qué elemento de la estructura del delito no encontró acreditación, pues salvo alusiones genéricas e imprecisas a la presencia de dudas, no señaló los aspectos que en punto de la materialidad del punible o la responsabilidad de su asistido no superaron el estado de incertidumbre.

Los argumentos anteriores bastan para inadmitir la censura.

Impera destacar que, como ya se dilucidó, dado que los cargos segundo y tercero de la demanda presentada a nombre de GONZÁLEZ TORRES guardan estrecha relación argumentativa con reparos del libelo presentado por el defensor de CABRERA POLANCO, se examinaron en conjunto con estos y fueron inadmitidos.

3. Demanda presentada a nombre de ROSALBA FONSECA FLORIDO

3.1. Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 287 de la Ley 599 de 2000

Fundamentalmente el defensor aduce que “la sentencia de tutela numerada con el 245 del año 2002 es jurídicamente inexistente pues no obedeció al trámite de acción de tutela alguna; por ende, fue creada integralmente de modo falsario”, y que por tratarse de “una imitación burda de una providencia y que al no ser otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo ni con su intervención, deviene entonces en un documento de carácter privado”.

Sobre el particular encuentra la Sala extraño e ilógico el planteamiento, pues es claro que tratándose del delito de falsedad material de documentos su producto corresponde a una creación espuria, no legítima, ya sea parcial o total, de manera que no puede con sensatez argumentarse que la sentencia de tutela 245 de 2002 no fue una decisión judicial, como que por eso es que se adelantó este diligenciamiento. Desde luego, si hubiese sido una providencia legítima y genuina no se habría adecuado el comportamiento al referido delito, sino a otro.

El demandante no explica, ni la Corte logra establecer, por qué afirma que el falseamiento de una sentencia de tutela torna dicho documento en privado, como que en forma incuestionable se trata de la creación ilegal de un documento de carácter público, pues se trata de una decisión judicial, que funcionalmente es expedida por jueces de la República; además, no se refiere a los fundamentos de la respuesta que sobre tal aspecto con suficiencia y espacio entregó el Tribunal en el fallo de segundo grado.

Adicionalmente se tiene que si hubiera mediado un yerro en el proceso de adecuación típica de la conducta, el proceder de la Corte no sería el de absolver a ROSALBA FONSECA, como lo depreca el recurrente, sino el de declarar la correspondiente invalidación, o dictar sentencia por otro delito de menor punibilidad, siempre que se preserve el núcleo esencial de la imputación fáctica, circunstancia que denota imprecisiones profundas en el desenvolvimiento del reparo, que imponen su inadmisión.

3.2. Segunda censura: Violación indirecta de los artículos 30 y 379 de la Ley 599 de 2000, 7º y 232 de la Ley 600 de 2000.

Como el actor denuncia la ocurrencia de errores de hecho por falso juicio de identidad, es oportuno recordar que tal especie de yerro tiene lugar cuando los funcionarios judiciales alteran la información objetiva de la prueba, ya cercenándola, adicionándola o tergiversándola, motivo por el cual en su acreditación no basta con identificar el medio de prueba indebidamente apreciado, pues lo más importante es demostrar que sin la adición, con la parte cercenada o sin la tergiversación, el sentido del fallo confutado sería otro, circunstancia que torna indeclinable ofrecer una correcta apreciación de la prueba en el marco del acervo probatorio.

Puntualizado lo expuesto, encuentra la Corporación que el censor afirma que en el fallo se incurrió en falso juicio de identidad sobre las declaraciones de Cindy Palacios y el juez Carlos Milton Fonseca Lidueña, y encamina su esfuerzo a demostrar posibles inconsistencias en ellas, sin percatarse que el razonamiento de los sentenciadores sobre la responsabilidad de ROSALBA FONSECA se sustentó especialmente en su irregular proceder respecto del cúmulo de correspondencia recibida de Cajanal, en la cual se daba cuenta de la ejecución del falso fallo de tutela 245 de 2000, cuyo radicado era inexistente en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá.

En efecto, acerca de la responsabilidad de FONSECA FLORIDO dijo el a quo:

“Constituye un indicio en contra de la procesada ROSALBA, la circunstancia de que (sic) el grado de instrucción que detenta (sic) y la experiencia que posee, le permitía conocer las gestiones y tramitología interna de un estrado judicial, y el hecho de que recibiera en forma sospechosa, irresponsable e indiscriminada, documentación atinente al amparo constitucional que no se hallaba radicado en ese despacho, indica que sabía que en ningún otro juzgado se encontraba el trámite al que presuntamente debían adosarse los escritos, toda vez que no existen elementos de prueba dentro del expediente que nos permitan inferir que efectivamente devolvió copias de las resoluciones de Cajanal atinentes al cumplimiento del fallo de tutela falsa a esa entidad, o a otra dependencia judicial, como lo manifestó en alguna de sus salidas procesales”.

“Pero, además de la correspondencia errada, la secretaria FONSECA FLORIDO permitió que sus compañeros recepcionaran en baranda varios desacatos con destino a la misma tutela, cuya inexistencia en el juzgado se hallaba más que confirmada”.

“El volumen de estos documentos no permitía que fueran conducidos por un solo funcionario, cuando lo cierto es, que en cumplimiento del amparo la entidad remitió documentación alusiva a 201 docentes, la que sobrepasaría los 2000 folios”.

“Amén de ello, señala la indagada que Cajanal remitió nuevamente a las dependencias del juzgado el paquete contentivo de los actos administrativos relacionados con el trámite constitucional falso, el que decidió guardar en la sección de 'archivo de correspondencia', versión que tampoco resulta creíble, pues en tal caso, lo usual era comunicar tal situación al titular del despacho, a los abogados interesados y a los accionantes o incidentantes, para que adoptaran las medidas pertinentes”.

“Así, si la secretaria adoptó la determinación de archivar las resoluciones, no se entiende el por qué, las mismas seguían siendo recibidas en baranda, en vez de devolverlas a la entidad con una constancia al respecto. Sostiene ROSALBA que no pensó en la falsedad del fallo, como sí, en que éste se hubiese traspapelado, empero, no resulta concebible cómo de refunde un proceso de esta envergadura y volumen, cuya pluralidad y número de accionantes no era habitual tramitar en los juzgados de esa época” (subrayas fuera de texto).

Por su parte, sobre la responsabilidad de la procesada FONSECA FLORIDO señaló en algunos de sus apartes el Tribunal:

“Pero lo cierto, debe recordarse, es que nada de esto hubiese sido posible sin la colaboración determinante de un servidor judicial dentro del juzgado que estuviese dispuesto a hacer parte del proyecto delictivo que aquí se fraguaba. Y no se trataba de un asunto menor, pues si el propósito consistía en falsificar una providencia de tutela, para que la ficción tuviera éxito, fuera idónea, medianamente creíble, y pudiera producir los efectos deseados en el tráfico jurídico, lo adecuado era que el despacho judicial cuya determinación se pretendía adulterar, fuera uno en el que se contara, incondicionalmente, con una persona que acompañara la causa, diera solidez a su ejecución, e hiciera más probable su triunfo. La Sala no tiene duda de que esa persona fue, en el evento sub judice, la secretaria del circuito Rosalba Fonseca Florido”.

Bernardo Azuero González “explicó que el orden que se observaba era, después de la radicación del escrito, la búsqueda de la tutela, luego de la cual se le pasaba a la secretaria para que le diera el trámite respectivo, consistente en rendir su informe y pasar las diligencias al despacho, en donde se dictaba el auto requiriendo a la entidad accionada. Destacó que en su calidad de escribiente recibió mucha correspondencia atinente a la acción de tutela No. 245/02, entre noviembre de 2003 y julio de 2004, relacionada con el cumplimiento del fallo posteriormente tachado de apócrifo; agregó que al percatarse de que no aparecía radicada ni tramitada en el despacho, le informó sobre ello a la secretaria, su superior jerárquica, quien le ordenó recibir los incidentes de desacato, pues era su deber, y que se los dejara a ella 'aparte' para proceder 'de conformidad', de lo cual se infiera en alto grado que la secretaria Fonseca Florido estaba involucrada”.

“La interrogada no contestó por qué esperó a acumular, como ella misma refirió que lo hizo, un sinnúmero de resoluciones cuyos datos no correspondían a las tutelas allí decididas, para proceder a devolverlas a Cajanal. Se limitó a reiterar que 'no pudo ubicar' a qué expediente constitucional se referían porque 'ese número no estaba en el juzgado'”.

“Dentro del extenso caudal de indicios que pesan en su contra, podríamos comenzar por llamar la atención sobre el peculiar trámite que, según manifestó, le imprimía a los incidentes de desacato que arribaban al despacho – cuyo conocimiento, impulso y resolución estaban a su cargo, como  lo  corroboraron al unísono sus propios compañeros –, y lo absurdas que resultaron sus exculpaciones frente a los memoriales de esa naturaleza alusivos a la acción constitucional citada”.

“Ni qué decir, por supuesto, de la continua lluvia de resoluciones y oficios provenientes de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), en donde se informaba sobre el acatamiento de una providencia judicial sobre la que en el juzgado no existía rastro alguno y que, estaba por demás constatado, no se había tramitado ni decidido en ese despacho, sin que semejante circunstancia, que evidenciaba a viva voz un multimillonario y fraudulento desfalco del erario, le despertara inquietud alguna a la señora Fonseca”.

“No es creíble ni aceptable desde ninguna perspectiva lógica, que un hecho tan evidente y reiterado como el desembolso continuo, sistemático y masivo de dineros públicos, mediante esos centenares de resoluciones, en cumplimiento de una tutela 'desaparecida', pasara inadvertido tantas veces a una servidora judicial con formación profesional y académica, y amplia experiencia en el cargo que desempeña, sin causarle el más mínimo escozor” (subrayas fuera de texto).

Como puede establecerse, no fue con base en las pruebas que el actor considera indebidamente apreciadas que los falladores edificaron la sentencia de condena, y por ello, el cargo carece de la trascendencia necesaria para conseguir su admisión.

Dado que el casacionista echa de menos la aplicación del principio in dubio pro reo, advierte la Colegiatura que omite señalar el elemento sobre la materialidad del punible o la responsabilidad de su procurada no probado, y con tal omisión olvida identificar dudas trascendentes insuperables, capaces de impedir el estado de certeza sobre la infracción o la responsabilidad de ROSALBA FONSECA.

Ahora, si bien el impugnante considera vulnerado indirectamente el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, encuentra la Sala que dicho precepto no tiene la condición de sustancial, en cuanto no define conductas delictivas o hace referencia a la punibilidad o a la responsabilidad, sino que sólo tiene la virtud de servir como medio o instrumento para arribar a los fines de las disposiciones sustantivas, falencia que se desentiende de la preceptiva contenida en el numeral 1º del artículo 207 de la referida normativa procesal, según la cual, la casación procede “cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial” (subrayas fuera de texto), cuya cita resulta inexcusable (numeral 3º del artículo 212 ejusdem), razón de más para advertir incorrecciones lógicas y de fundamentación en la presentación del cargo.

Conforme a lo expuesto, el reparo debe ser inadmitido.

3.3. Tercera censura: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 30 y 397 de la Ley 599 de 2000

Como el casacionista deplora que sincrónicamente se imputó a su asistida la condición de coautora de la falsedad del fallo de tutela 245 de 2002 y determinadora de peculado por apropiación, sin tener en cuenta que quien tiene dicho carácter no toma parte en la comisión del delito, pues si actúa y no tiene las calidades exigidas por el tipo, se convierte en interviniente, encuentra la Sala que la confusión del planteamiento es mayúscula.

En efecto, en la acusación y el curso de las instancias se precisó que para el cometido criminal era necesaria la intervención de ROSALBA FONSECA como Secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá en la confección del espurio fallo de tutela 245 de 2002, amén de cubrir los trámites que con ocasión del mismo se produjeran.

Ya en punto de la apropiación millonaria de dinero de Cajanal en cumplimiento de la falsa sentencia de amparo le fue imputada la conducta como determinadora, pues es claro que respecto del peculado por apropiación no realizó actos de autora sin tener la cualificación jurídico funcional exigida por el tipo, sino que provocó que servidores públicos de la Caja Nacional de Previsión Social a quienes correspondía impugnar tal decisión por ser contraria a la interpretación para entonces vigente en la entidad, no procedieran a ello, y por el contrario, dieran cumplimiento al fallo disponiendo mediante más de 200 resoluciones el pago millonario.

Encuentra también la Corporación que si bien el defensor reclama que su asistida no pudo ser determinadora del delito de peculado, en cuanto las funcionarias de Cajanal vinculadas fueron finalmente absueltas, olvida que en el fallo confutado se dispuso la compulsa de copias para investigar a otras personas, muchas de ellas servidoras públicas de la Caja Nacional de Previsión Social para la época de los hechos, de manera que el cargo carece de suficiente acreditación.

Adicional a lo anterior, no explica por qué razón si su asistida tuvo la calidad de determinadora, no podía beneficiarse del producto del peculado por apropiación cometido por quienes tenían dentro de su órbita de funcional la disposición de los pagos ilegales.

Yerra técnicamente el defensor al aducir que su asistida tenía la condición de interviniente y que se le condenó como determinadora del peculado para mantener la congruencia con la acusación, pues olvida que respecto del principio de consonancia entre resolución acusatoria y sentencia, la Sala ha admitido que se mantiene cuando se condena por un grado de autoría o participación de menor entidad, como ocurriría en este asunto, toda vez que fue acusada como determinadora y podría condenársele como interviniente, pues se le beneficiaría con una rebaja punitiva de la cuarta parte.

Igualmente se constata que nada manifiesta el recurrente sobre lo expuesto por el Tribunal sobre el tema en el cual funda su inconformidad. Así pues, el ad quem puntualizó:

“Como lo sostuvo la propia señora Gloria Moncada, era precisamente a esos 'buscadores' a quienes correspondía informar a la sustanciadora si se había reconocido algo que estuviese contrario a la ley o al criterio institucional, y así tomar la decisión en conjunto con la coordinadora. Dicho de otra manera, y según la declarante, Nubia solo se encargaba de impugnar los fallos que le eran entregados por estos misteriosos 'buscadores', profesionales del derecho, dentro del término para apelarlos. De allí que esta Corporación no se explique por qué tan sombríos funcionarios, de los cuales nadie dio cuenta detallada, más allá de un par de nombres, no fueran vinculados a la presente actuación penal”.

“Auscultar en qué parte de la cadena jerárquica de las dependencias de Cajanal se encontraba la infiltración delincuencial es una tarea que aún está inacabada, y en la que la Fiscalía tendrá que seguir investigando, pues en estas pesquisas la indagación se concentró y fue lo suficientemente certera, en relación con una parte de la alianza delictiva – entre abogados litigantes y servidores judiciales –, quedando ciertamente coja en lo que se refiere a los destinatarios y finales materializadores de la maniobra falsaria, dentro del órgano pensional”.

“Tendrán que compulsarse copias, no solo para ahondar en el papel que desempeñaron los demás miembros de la mencionada oficina en Cajanal  (prestaciones económicas y asuntos judiciales, se precisa), que según su jefe ascendían a veintisiete (27), con énfasis en quienes se encargaban de contestar y hacer seguimientos a las acciones de tutela, sino en el que también pudieron jugar trabajadores de otras dependencias”.

“A la luz de los anteriores referentes jurisprudenciales, poco interesa, para el evento que concita la atención de la Sala, que las tres servidoras públicas de Cajanal que la Fiscalía acusó en calidad de coautoras de peculado por apropiación, hayan resultado absueltas, para condenar a dos de los abogados de Ajuris y a la doctora Rosalba Fonseca, como determinadores, de la mencionada conducta punible; máxime, cabe resaltar, si dos de ellas fueron beneficiadas con el axioma universal in dubio pro reo, existe evidencia probatoria que da luces sobre otros eventuales funcionarios determinados dentro de la entidad”.

“Eran entonces, varias las personas en la Caja Nacional de Previsión Social quienes tenían injerencia en la disposición del dinero público con ocasión de sus funciones, en cualquiera de las dependencias a las que arriba nos hemos referido, de modo que constituye una imprecisión jurídica que esta Colegiatura no puede aceptar, sostener que con la absolución de las doctoras Restrepo y Moncada – la segunda de ellas por duda razonable – se desmorona la modalidad participativa bajo la cual los abogados litigantes y la servidora judicial que con ellos se concertó, fueron acusados, como así lo sugiere la bancada defensiva, y lo insinúa el fiscal” (subrayas fuera de texto).

Como el defensor aduce que en este asunto fueron individualizados quienes realizaron el delito contra la administración pública, esto es, las empleadas de Cajanal, de manera que al ser absueltas, no hay acreditación del nexo de ROSALBA FONSECA como determinadora de las autoras materiales, baste señalar que el Tribunal consideró todo lo contrario, sobre lo cual el casacionista no se pronunció:

“De modo, pues, que se encuentra bastante lejos de ser aceptable la hipótesis según la cual, acá han sido absueltas 'las únicas' personas que podían ser determinadas para la comisión del punible que se examina” (subrayas fuera de texto).

Según lo expuesto, el reproche debe ser inadmitido.

Para concluir es necesario señalar que no se observa dentro del trámite o en el fallo objeto del recurso, violación de derechos o garantías, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Corte en punto de asegurar su protección.

Cuestión final

1. Advierte la Colegiatura que en aras de preservar el derecho al debido proceso de OMAR CABRERA POLANCO y LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES, se impone casar parcialmente el fallo en el sentido de dejar sin efecto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado impuesta por el a quo y confirmada por el Tribunal, en cuanto carece de motivación.

En efecto, en forma reiterada ha señalado la Sala (Cfr. CSJ SP, 21 oct. 2009. Rad. 31399, entre muchas otras) que la única pena accesoria de imposición obligatoria aparejada con la de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Código Pena, de manera que las demás relacionadas en el artículo 43 del mismo ordenamiento, son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien las aplicará atendiendo los criterios relacionados en el artículo 61 ibídem, con indicación en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues no operan en forma automática.

Impera rememorar que la obligación de motivar la imposición de la pena surge del contenido del artículo 59 del Código Penal, el cual dispone:

“Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” (subrayas fuera de texto).

Este mandato legal exige que toda pena, sin distinguir entre sanciones principales y accesorias, debe responder a una motivación específica en punto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual comporta un ejercicio argumentativo basado en las reglas que rigen la punibilidad, los principios que la inspiran y las razones por las cuales en el caso concreto se llega a la determinación final de su imposición.

Desde luego, la argumentación no puede fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la intuición, ni en la sospecha, ni en lo evidente o palmario que resulte, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurídico de los hechos probados, so pena de ingresar el fallador en el terreno de la arbitrariedad.

Como la imposición de una pena accesoria conlleva la privación de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso su abuso por parte del condenado, o que su ejercicio facilitó la realización del punible, o que su restricción se torna aconsejable para prevenir conductas similares, la discrecionalidad en su imposición se encuentra inescindiblemente articulada con su motivación.

En el caso de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, al ser impuesta debe expresarse el nexo entre los hechos constitutivos del delito y el ejercicio de tal calidad profesional, con indicación de su viabilidad y pertinencia, sin perder de vista la naturaleza de la conducta punible.

Advertido lo anterior, en este asunto se encuentra que a quo se limitó a expresar en el acápite de “OTRAS DETERMINACIONES” que los procesados OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO serían inhabilitados para el ejercicio de la profesión de abogado por un lapso igual al de la pena privativa de libertad, y así se consignó en la parte resolutiva.

Por su parte, el Tribunal confirmó en cuanto se refiere a los mencionados acusados el fallo de primer grado, pero respecto de ROSALBA FONSECA dijo sobre la citada sanción:

Es “una pena accesoria contemplada en la ley, para cuya imposición no se exige que esta haga parte del tipo penal específico, y que mal podría calificarse de desproporcionada, cuando se impone por el mismo lapso de la pena de prisión. Por lo demás, es un hecho obvio que los punibles que la condenada cometió fueron ejecutados, en buena medida, cuando ejercía su profesión, aun cuando no estuviese litigando, habida cuenta que su mismo cargo de secretaria de circuito exigía la formación profesional de abogada, y en parte valiéndose de sus conocimientos jurídicos, cometió los ilícitos descritos. De modo pues, que la sanción guarda correspondencia con el cargo que ostentaba, y se estima ponderada y necesaria”.

Como en virtud del principio de unidad de los fallos, el de primera instancia integra con el de segundo grado una unidad en cuanto haya sido objeto de confirmación, puede concluirse que únicamente fue motivada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado respecto de ROSALBA FONSECA, circunstancia que no ocurrió con relación a los procesados OMAR CABRERA POLANCO y LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES, y por tal razón respecto de ellos se impone casar parcialmente el fallo en el sentido de invalidar la referida sanción accesoria por falta absoluta de motivación.

2. Habida cuenta que los falladores no impusieron a los procesados OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO la inhabilidad de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Carta Política, impera precisar que, de todos modos, como quiera que dicha pena es de índole constitucional, cuya preceptiva corresponde a un postulado referente a la función pública y a las facultades detalladas de los empleos públicos, la misma se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa (Cfr. CSJ SP, 30 may. 2006. Rad. 22411 y CSJ SP, 3 ago. Rad. 19643).

En efecto, el citado precepto dispone:

“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” (subrayas fuera de texto).

Es decir, si dicha consecuencia no fue dispuesta en el fallo atacado, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo establecido en la Constitución Polític, sin que comporte quebranto del principio non bis in ídem o de la non reformatio in pejus.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados OMAR CABRERA POLANCO, LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES y ROSALBA FONSECA FLORIDO, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación.

2. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo, en el sentido de declarar la nulidad de la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado dispuesta en contra de OMAR CABRERA POLANCO y LUIS MARIO GONZÁLEZ TORRES, según las consideraciones expuestas.

3. PRECISAR que los condenados quedan inhabilitados para el ejercicio de funciones públicas en los términos del artículo 122 de la Constitución Política.

Según el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

(Impedido)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria