LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

SP19262-2017

Radicación 49943

(Aprobado Acta No. 359)

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el Procurador 7º Judicial de Familia, contra la sentencia del 19 de diciembre de 2016 de la Sala Mixta de Asuntos para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó la sanción impuesta al joven D.S.R.G. en el fallo condenatorio de primera instancia, proferido el 21 de octubre anterior por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa especialidad.

ANTECEDENTES:

1. Según la sentencia recurrida en casación, desde mediados de 2013 hasta noviembre de ese año, en el inmueble ubicado en la carrera (...) de esta ciudad, donde funcionaba un jardín infantil del ICBF atendido por la señora IR, el adolescente D.S.R.G., de 15 años edad, hijo de la dueña del centro escolar, le mostraba películas pornográficas al niño J.F.L.E., de 7 años, se masturbaba delante de él, le pegaba y luego «lo obligaba a practicarle sexo oral, le tocaba sus partes íntimas, a veces le ponía el pene en la cola por encima de la ropa, otras veces, le bajaba la ropa, le ponía el pene en la cola y lo accedía vía anal».

2. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía le imputó a D.S.R.G. el delito de acto sexual violento en circunstancias de agravación punitiva –arts. 206 y 211-4 y 5 del C.P.–, n class="Letra14pt"> concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 28 de octubre siguiente y, tras la celebración de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, mediante sentencia del 21 de octubre de 2016, lo declaró penalmente responsable del delito materia de la acusación y, por ello, le impuso  la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 26 meses.

3. El defensor del menor de edad apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 19 de diciembre de 2016, en el sentido de fijar como sanción la imposición de reglas de conducta y, consecuentemente, ordenó la libertad del joven, previa suscripción de acta de compromiso.

LA DEMANDA:

Consta de dos cargos, uno principal y el otro subsidiario.

1. En el principal denunció el demandante la violación directa de la ley, por interpretación errónea del inciso 1º del parágrafo del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo cual conllevó a la aplicación indebida del canon 183 y a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del citado artículo 187. Ello porque no es cierto que el cumplimiento de la mayoría de edad del infractor impida imponerle la pena de privación de la libertad. Tampoco es verdad que esa sanción proceda cuando el fallo se emita antes de que el adolescente cumpla los 18 años o cuando ha estado previamente sometido a internamiento preventivo, como equivocadamente se dedujo en la sentencia.

Las normas que el Tribunal dejó de aplicar, imponían sancionar al infractor con privación de la libertad, única pena prevista en la ley para los delitos contra la integridad sexual cometidos por adolescentes mayores de 16 años y menores de 18. En consecuencia, el Tribunal violó el principio de legalidad de la pena al sancionar al infractor con la imposición de reglas de conducta.

2. En el subsidiario, planteó el Procurador Delegado la vulneración directa de la ley por aplicación indebida del inciso 1º del parágrafo del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo cual conllevó al uso indebido del canon 183 y a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del citado artículo 187. Lo anterior porque el Tribunal confundió los conceptos de vigencia de la sanción e internamiento preventivo al señalar que cuando está vigente la segunda y el infractor llega a la mayoría de edad, debe cumplir la pena hasta su terminación, pero si alcanza los 18 años sin que le haya sido impuesta la internación preventiva, es improcedente hacerlo en la sentencia.

Para el casacionista, por tratarse en el presente caso de un delito sexual agravado, la única sanción posible era la privación de la libertad del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia y no la imposición de reglas de conducta del artículo 183, que el Tribunal empleó en forma indebida vulnerando el principio de la legalidad de la pena.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

En la audiencia de sustentación oral intervinieron el Ministerio Público, el Fiscal Delegado ante la Corte y el defensor.

  1. La Procuradora Delegada.

Manifestó que la demanda abarcó todos los aspectos de la violación directa denunciada y, por ello, se limitó a llamar la atención sobre la línea jurisprudencial de la Corporación, según la cual para la ejecución de la pena privativa de la libertad en centro de atención especializado, no importa la edad del infractor. Solicitó, por tanto, casar la sentencia de segunda instancia y dejar en vigor la de primer grado.

2. El Fiscal Delegado ante la Corte.

2.1. A su parecer el juzgador de segunda instancia incurrió en un error que determinó la violación de la norma, pero no por desacertar en su interpretación, sino por desconocer la vigencia de la ley que gobernaba el asunto específico, pues el Tribunal consideró improcedente imponer la sanción privativa de la libertad porque el delito por el que se halló responsable a D.S.R.G. no es de aquellos que contempla el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia.

En sentido contrario, el Fiscal delegado considera que son dos las situaciones en que resulta ineludible la imposición de la detención preventiva en el Código de Infancia y Adolescencia, ambas contenidas en el artículo 187. La primera cuando se trata de delitos con pena de prisión cuyo mínimo sea superior a 6 años y el responsable es mayor de 16 y menor de 18 años. La segunda, cuando el menor infractor es mayor de 14 y menor de 18 años, siempre que se le declare responsable de los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión o contra la libertad e integridad sexual cometidos en circunstancias de agravación, doctrina señalada por la Corte en la decisión SP 22/05/13, rad. 35431.

El análisis del Tribunal sería impecable, en su opinión, si se examinara la situación con arreglo al texto original del artículo 187 del C.I.A., de acuerdo con el cual la privación de la libertad en centros de atención especializada aplica para los mayores de 14 y menores de 18 años por los delitos que allí se mencionaban. Sin embargo, el fallador de segundo grado desconoció que el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, vigente para la época de los hechos, incluyó en la gama de delitos por los cuales procede esa sanción, los agravados contra la libertad e integridad sexual, como el que cometió el menor D.S.R.G..

Si el Tribunal no hubiese desconocido la existencia de tal enmienda, habría concluido que la decisión de la primera instancia se ajustaba plenamente a los parámetros del Código de Infancia y Adolescencia, con mayor razón cuando el legislador consignó criterios claros de procedencia de la privación de la libertad en el artículo 187, que fueron abiertamente desconocidos en su decisión al omitir, por evidente desconocimiento de la vigencia del precepto aplicable, la asignación de los efectos de dicha norma al supuesto de hecho analizado. No podía el juzgador colegiado, por tanto, imponer una sanción diferente a la establecida para el caso concreto en el citado precepto.

En su criterio, entonces, debe casarse la sentencia y restablecerse el fallo de primera instancia.

2.2. En relación con el segundo cargo, a juicio del fiscal le asiste la razón al demandante porque el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, en tanto el parágrafo de dicha norma regula el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad y no la imposición de la misma, aspectos previstos en los incisos 1º y 2º de tal preceptiva. Por esa razón, la sentencia demandada también debe casarse.

3. El defensor.

Pidió mantener incólume la sentencia de segunda instancia ante la inexistencia de violación del orden jurídico, pues el Tribunal realizó un estudio serio y ponderado de la libertad del menor, luego de lo cual coligió acertadamente que debe permanecer en comunidad porque no tiene antecedentes, cuenta con arraigo y un entorno familiar que lo protege, está estudiando y ha cumplido con las citas de sicología que se le han impuesto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El cargo principal, se recuerda, lo hizo consistir el recurrente en que el Tribunal interpretó equivocadamente el inciso 1º del parágrafo del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo cual conllevó a la aplicación indebida del canon 183 y a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del citado artículo 187 porque no es cierto, como adujo el fallo demandado, que el cumplimiento de la mayoría de edad del infractor impida imponerle la pena de privación de la libertad ni que este tipo de sanción sólo proceda cuando el adolescente ha estado previamente sometido a internamiento preventivo.

La única pena prevista en la ley para los delitos agravados contra la integridad sexual cometidos por adolescentes mayores de 16 años y menores de 18, era la privación de la libertad, según los incisos 3º y 4º del artículo 187, y esta norma la infringió el Tribunal al imponerle al infractor como sanción reglas de conducta.

2. De acuerdo con el artículo 152 de la Ley 1098 de 2006, que reitera el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política para toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, «ningún adolescente podrá ser investigado acusado, ni juzgado por acto u omisión, al momento de la comisión del delito que no esté previamente definido en la ley penal vigente, de manera expresa e inequívoca. El adolescente declarado responsable por la autoridad judicial de la comisión de un delito sólo podrá ser sancionado con la imposición de las medidas definidas en la presente ley».

ículo 177 del mismo estatuto establece que a los adolescentes declarados penalmente responsables les son aplicables las sanciones de amonestación, imposición de reglas de conducta, prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, internación en medio semicerrado y, privación de la libertad en centro de atención especializado, las cuales son definidas y desarrolladas en los artículos 182 a 187, indicando en cada caso en qué eventos se imponen y el tiempo máximo de su duración.

En el artículo 179, a su turno, se fijaron como criterios para definir la sanción en cada caso concreto, la naturaleza y gravedad de los hechos, la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas la gravedad de los hechos y las necesidades de la sociedad y del infractor, la edad de éste, la aceptación de cargos, el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez y de las sanciones.

Por su parte, el artículo 161 prevé que la privación de la libertad es excepcional, pues sólo procede como medida pedagógica para personas entre los 14 y 18 años de edad al momento de cometer el hecho, en los precisos eventos señalados en esa ley.

Y el artículo 187, modificado por el 90 de la Ley 1453 de 2011, establece que la sanción de privación de libertad se «aplicará a los adolescentes mayores de dieciséis (16) y menores de dieciocho años (18) que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años de prisión. En estos casos la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde un (1) año hasta cinco (5) años, salvo lo dispuesto en los incisos siguientes».

También procede, según los incisos 3º y 4º de dicho precepto, respecto de «los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual», en cuyo caso «tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho (8) años, con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas».

Si en virtud del principio de legalidad de la pena sólo pueden imponerse al menor las sanciones definidas en la ley, es evidente que la privación de la libertad en centro de atención especializado procede exclusivamente en los eventos señalados en el citado precepto, es decir, cuando el delito por el cual se ha declarado la responsabilidad penal tenga prevista pena mínima de 6 o más años de prisión y el adolescente sea mayor de 16 años y menor de 18 años de edad; o cuando, siendo mayor de 14 años y menor de 18, se le haya declarado responsable de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual. Así lo ha precisado la Corte en diversos pronunciamientos –CSJ SP22/05/13, rad. 35431, SP3122-2016, entre otros–.

En tales casos, en consecuencia, no es discrecional del juzgador imponer una cualquiera de las sanciones relacionadas en el artículo 177 del Código de Infancia y Adolescencia, sino la que está prevista en la ley para ese tipo de infracción, esto es, la privación de la libertad en centro de atención especializado.

3. Los hechos atribuidos a D.S.R.G. ocurrieron en el año 2013, cuando el infractor contaba con 15 años de edad, momento para el cual ya estaba vigente la modificación introducida por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, que estableció la privación de la libertad en centro de atención especializado como sanción para los delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexuales, cometidos por los jóvenes con una edad entre 14 y 18 años, que no se encontraba en el texto original.

Como quiera que a D.S.R.G. se le declaró penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, la pena que debía imponérsele era la privación de la libertad, como acertadamente lo hizo el juzgado de primera instancia, y no la imposición de reglas de conducta, sanción erróneamente deducida por el Tribunal al modificar la sentencia.

No había lugar en el presente caso, por consiguiente, a aplicar una sanción distinta a la impuesta por la primera instancia, pues era la que correspondía de acuerdo con la ley. Elegir una distinta, como hizo la segunda instancia, conllevó la transgresión del principio de legalidad de la pena y ahora impone casar el fallo demandado.

4. La equivocación del juzgador colegiado se originó, como lo expuso el demandante, en la errada interpretación del inciso primero del parágrafo del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, a partir de la cual coligió que «el joven al momento de anunciarse el sentido del fallo había cumplido la mayoría de edad y estaba en libertad, en otras palabras, no estaba vigente la sanción de privación de la libertad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo y en armonía con el principio de legalidad de la sanción, que tiene plena aplicación en esta clase de justicia».

El parágrafo citado señala que «si estando en vigencia la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad, continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con la finalidad protectora, educativa y restaurativa establecidas en la presente ley para la sanciones». No regula, es claro, el tipo de sanción imponible en cada caso sino la forma de cumplimiento de la privación de la libertad en los eventos donde ya se impuso como sanción y el adolescente llega a la mayoría de edad, hipótesis en la cual debe continuar en el centro de atención especializada, sin ser remitido a los centros de reclusión establecidos para los que cometen delitos siendo mayores de 18 años.

Razón asiste al recurrente, en consecuencia, en su demanda de casar el fallo de segundo grado para dejar en firme el de primera instancia que seleccionó correctamente la sanción establecida para el delito por el que fue declarado penalmente responsable D.S.R.G..

Por tanto, la Sala casará el fallo de segunda instancia y, en su lugar, dejará vigente el proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, sin necesidad de abordar el cargo subsidiario, dada la prosperidad del principal.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

CASAR parcialmente la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de diciembre de 2016, para imponer al infractor D.S.R.G. la sanción de privación de la libertad de 26 meses en Centro de Atención Especializado deducida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Infancia y Adolescencia.

La primera instancia dará cumplimiento al fallo restaurado.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria