Casación Sistema Acusatorio No. 45098

Milton Jairo Micolta Solís

 

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP2364-2018

Radicación N° 45098.

Acta 200.

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dieciocho (2018).

V I S T O S

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Milton Jairo Micolta Solís contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali el 27 de agosto de 2014.

HECHOS

Ocurrieron el 5 de marzo de 2009, a eso de las 7 p.m., a la altura de la carrera 39 con calle 41 del barrio el Vergel de Cali, cuando entre los menores de edad H. G. G. y R. A. W. C. pertenecientes a la pandilla denominada la «U», por un lado, y Milton Jairo Micolta Solís y Hernán Elejalde Herrera miembros del bando llamado «Los Lecheros», por otro, se produjo un enfrentamiento a mano armada que dejó lesionado y tendido en el suelo desarmado a H. G. G., situación que Micolta Solís aprovechó para dispararle dos veces y a corta distancia en su cabeza, produciéndole instantáneamente la muerte.  

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 11 de agosto de 2011, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se celebró audiencia concentrada en la que se declaró legal el procedimiento de captura de los señores Milton Jairo Micolta Solís y Hernán Elejalde Herrera; se les formuló imputación como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos a los que no se allanaron, por lo que se procedió a imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión, con fundamento en la solicitud presentada por la fiscalía.[1].

secutivamente, el 8 de septiembre de 2011, la fiscalía presentó escrito de acusación. El 10 de octubre siguiente, el Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, llevó a cabo audiencia de formulación de la misma[2]udiencia preparatoria tuvo lugar el 22 de noviembre de ese año[3]e juicio oral se inició el 22 de febrero de 2012[4] y culminó el 15 de marzo posterior.

3. Ese último día la juez de conocimiento anunció que el fallo sería condenatorio para Milton Jairo Micolta Solís por los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y absolutorio por el punible de homicidio simple en grado de tentativa; mientras que a Hernán Elejalde Herrera se le absolvería de los cargos imputados[6].

4. El 31 de mayo de 2012 se dio lectura a la sentencia. Sin embargo, debido a problemas técnicos que se presentaron y que impidieron que la diligencia quedara registrada en medio magnético, el juzgado dispuso volverla a realizar el 23 de julio siguiente, fecha en la que se leyó nuevamente el fallo por cuyo medio condenó a Milton Jairo Micolta Solís como autor responsable de los punibles de homicidio simple –cometido en exceso de legitima defensa- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, en consecuencia, le impuso la pena principal de 76 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, en tanto que lo absolvió del ilícito de homicidio simple en grado de tentativa. También le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

4.1. A Hernán Elejalde Herrera lo absolvió de todos los cargos por los cuales la fiscalía lo llamó a juicio, tal y como se había anunciado.

5. Apelada la anterior decisión tanto por la fiscalía, como por el ministerio público y el defensor del condenado, en fallo del 27 de agosto de 2014, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decidió modificarla para condenar a Micolta Solís como autor de los delitos de homicidio agravado –como había sido imputado por la fiscalía- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. En lo demás mantuvo incólume la determinación recurrida[7].

6. Contra la sentencia de segundo grado, el apoderado judicial del antes mencionado incoó y sustentó oportunamente recurso de casación cuyo libelo la Corte admitió.

LA  DEMANDA

1. Tras identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados y la actuación relevante, un solo cargo formula el demandante contra la sentencia de segunda instancia, amparado en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 20040 –nulidad por desconocimiento sustancial del debido proceso-.

1.1. Estima el actor que la estructura del debido proceso y las garantías del acusado fueron violentadas por la juez a-quo de dos maneras: una con la realización de la audiencia de lectura de fallo el 23 de julio de 2012 para repetir un acto procesal que ya había tenido válidamente ocurrencia el 31 de marzo anterior; y otra con la emisión de un nuevo fallo condenatorio leído en aquella última oportunidad, sin tenerse en cuenta que en fecha previa ya se había dado lectura a una primera sentencia que mantenía plena validez en ese momento.

1.2. Afirma el recurrente que con dicho procedimiento se creó una inaceptable coexistencia de fallos condenatorios en primera instancia proferidos por una misma funcionaria, sin que ésta decretara la nulidad de su primigenia decisión antes de emitir la otra, siendo este el mecanismo que debió emplearse para evitar la irregularidad procesal.

1.3. Incorrección que tampoco fue subsanada por el Tribunal Superior de Cali, cuando al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo del 23 de julio de 2012, en sus consideraciones «admite la ocurrencia de la irregularidad de la juez aquo por la violación de la estructura del proceso al no actuar de conformidad con el art. 146 del estatuto procesal penal y los principios de trasparecía (sic), eficacia, eficiencia, lealtad entre otros y al repetir una actuación procesal (lectura de fallo) por considerarla inexistente cuando este fenómeno nunca ocurrió», pero no accede a anular ese ilegal e injustificable procedimiento.

1.4. Sostiene el censor que los juzgadores aplicaron de manera diversa los contenidos reales del ordenamiento jurídico. Por tanto, entiende necesario el pronunciamiento de la Corte para recuperar la vigencia del orden jurídico, el respeto de los principios de legalidad y debido proceso vulnerados en detrimento de los derechos del acusado.

1.5. Así mismo, le atribuye al Tribunal haber incurrido en la inconsistencia de convocar a audiencia de lectura de fallo de segunda instancia y no informarle previamente, como defensor del procesado, esa determinación, no obstante reposar en el proceso, desde antes, la última dirección donde recibiría notificaciones. Tal omisión le impidió asistir a dicha diligencia y «terminó por vulnerar aún más los derechos a la defensa de mi protegido cuando fue sometido a comparecer a la audiencia de segunda instancia sin el apoyo de un abogado».

1.6. Por todo lo anteriormente expuesto, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, consecuencialmente, decretar la nulidad de las decisiones que cercenaron las garantías fundamentales de Micolta Solís.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Recurrente

1.1. El defensor del acusado se ratificó en el cargo formulado en la demanda e insistió en reclamar la nulidad de lo actuado recordando que el procedimiento desarrollado por el juzgado de primera instancia, finalmente avalado por el Tribunal, fue irregular y quebrantó la estructura del debido proceso y demás garantías del acusado.    

2. No recurrentes

2.1. El defensor público del procesado Hernán Elejalde Herrera dijo no tener ningún aporte jurídico que realizar en torno a los planteamientos de la demanda y solicitó no casar la sentencia impugnada.

2.2. El delegado especial de la fiscalía pidió no acceder a las pretensiones del demandante, con base en las siguientes razones:

- De la sentencia supuestamente dictada el 31 de mayo de 2012 no existe en el proceso ningún registro o copia de la misma, por lo que debe entenderse inexistente. En ese orden, no habría un referente procesal que anular.

- La actuación de la juez de primera instancia tachada de irregular no conculcó garantías fundamentales, porque desde el anuncio del sentido del fallo, tanto defensor como acusado conocieron que la sentencia sería condenatoria por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas, ilícitos por los cuales finalmente se le sancionó.

- Si se anulara la sentencia del 23 de julio de 2012 quedaría un sentido del fallo condenatorio por esos dos punibles que la juez de primer grado estaría obligada a respetar en una nueva decisión, como de hecho se observa ocurrió en aquélla providencia, que aunque podría considerarse precedida de alguna irregularidad procesal, ésta no resultó perjudicial para las partes.

- Como quiera que el fallo de primera instancia fue apelado por todos los intervinientes y los reparos debidamente atendidos por el Tribunal Superior de Cali, debe entenderse que existió respeto de las garantías de cada uno de ellos.

- El censor no demostró la trascendencia requerida para declarar la nulidad pretendida, y como ella tampoco se observa, debe desestimarse el cargo.

2.3. Por su parte, la Procuradora 3ª Delegada para la casación penal respaldó los argumentos del demandante porque, en su criterio, sí existió violación del debido proceso, del principio de preclusión de los actos procesales y del de seguridad jurídica, cuando habiéndose proferido sentencia condenatoria el 31 de mayo de 2012, de manera atípica y sin desaparecer la misma, la juez de primer grado dictó otra el 23 de julio siguiente, con la que, además, agravó la situación jurídica del procesado. Por tanto, solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, anular lo erradamente tramitado.  

- Adicional a ello, sin ofrecer mayor argumentación, pidió revisar oficiosamente el fallo de segundo grado en lo relacionado con el tema de la legítima defensa, para que se analice «realmente si existió o no el exceso es decir, verificando que esta persona actuó en el marco de una causal de justificación pero excedió el ámbito», ya que dicha circunstancia fue inicialmente reconocida por la juez a-quo, pero al desatar la alzada propuesta por la fiscalía, el Tribunal la descartó.     

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa

1.1. Como la demanda presentada fue declarada ajustada a derecho, la Sala resolverá de fondo el problema jurídico planteado en el escrito, en armonía con los fines de este mecanismo extraordinario, orientados a la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, a la reparación de los agravios inferidos a las partes y a unificar la jurisprudencia, tal como lo estipula el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

2. Cargo único: nulidad por violación del debido proceso

2.1. Desde ahora anuncia la Sala que el cargo propuesto por el demandante, como también lo advirtió el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, carece de vocación de prosperidad, debido a la falta de estructuración de una irregularidad sustancial insubsanable que afectara el proceso como es debido.

2.2. Ya ha dicho la Corte en otras ocasiones[8], que la causal de casación invocada por el actor, consagrada en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, permite reivindicar el decaimiento de la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segundo grado, con base en la proposición y demostración de irregularidades constitutivas de nulidad por vicios in procedendo, es decir, cuando tal decisión se ha producido con desconocimiento de las formas propias del juicio -vicio de estructura-, o por violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes -vicio de garantía-.

uando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas[9] y que la denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la misma debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases esenciales del juicio o algún derecho fundamental de los intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquel.

recisamente, hacia la consecución de esos cometidos, así como del carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, es que apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar expresamente previstos en el Código de Procedimiento Penal de 2004, siguen siendo criterios de inexcusable acatamiento, como así lo ha puntualizado la Sala[10].

ales axiomas se concretan en los postulados de taxatividad[11]alidación[12]ección[13]rumentalidad de las formas[14]cendencia[15]idualidad[16], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo confutado, no habrá lugar a la procedencia de la censura.

2.6. Ahora bien, como la anomalía recriminada por el censor se contrae a la trasgresión del debido proceso, debe recordarse que en sentido amplio el mismo es una garantía superior[17] reconocida en el ámbito supranacional[18] y desarrollada por el ordenamiento penal interno[19], de acuerdo con la cual «nadie podrá ser juzgado sino conforme a la las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

2.7. En materia penal, el proceso tiene una estructura formal y otra conceptual. La primera guarda relación con el principio antecedente-consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regidos por la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica.

2.8. La segunda, esto es, la estructura conceptual, se relaciona con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que el de establecer, más allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de connotación jurídico-penal.

2.9. Transgredir el debido proceso significa, en resumen, pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para adelantar el subsiguiente, o llevarlo a cabo sin que cumpla los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia[20].

3. Caso concreto

3.1. En el asunto analizado la situación invocada por el actor como irregular y con incidencia negativa en el debido proceso, consiste, en esencia, en que la misma juez de conocimiento, no obstante haber dictado la respectiva sentencia con la que ponía fin a esa instancia, decidió posteriormente proferir una nueva que no reprodujo la integridad de aquella y que agravó la situación jurídica de su defendido, sin antes privar a la primera de sus efectos jurídicos, de tal manera que no se presentara una coexistencia de esas dos providencias que terminó lesionando la estructura del proceso.    

3.2. Si bien al formular el cargo, el recurrente intentó ofrecer argumentos dirigidos a sustentar su queja, lo cierto es que falló en el cumplimiento de las exigencias necesarias para una prospera postulación, pues, como se dijo, la sola enunciación y eventual comprobación de anomalías que pudieran afectar la garantía procesal invocada no conllevan automáticamente a su invalidez, si no se demuestra, como de hecho no lo hizo el censor, que ellas conculcaron el referido derecho de su procurado.

3.3. En otras palabras, desatendió el libelista el principio de trascendencia que gobierna la declaratoria de nulidad, según el cual no basta con denunciar las irregularidades, o que éstas efectivamente se presenten en el proceso, sino que se hace necesario demostrar que aquellas, de manera decidida, inciden en el quebranto de los derechos de los enjuiciados.   

3.4. Ciertamente, como lo menciona el casacionista y lo respalda la propia fiscalía y la Procuraduría General de la Nación, la sentencia del 23 de julio de 2012 estimativa de la responsabilidad penal de Micolta Solís, fue proferida por la juez de primera instancia acudiendo a un procedimiento que no es el más ortodoxo, puesto que no respondió al esquema que, por lo regular, precede y acompaña a dicho acto procesal. Sin embargo, también es innegable para la Sala que la deficiencia presentada en torno a dicho trámite resultó insustancial porque no implicó un daño real para la estructura básica del proceso ni para las garantías que acompañan a los intervinientes, que impusiera el deber de decretar la nulidad insistentemente reclamada por el demandante, desestimada con acierto por el Tribunal.  

3.5. En efecto, da cuenta la actuación que la juez a-quo, en la sesión de audiencia del 5 de marzo de 2012, concluido el debate probatorio y las alegaciones finales de la fiscalía y la defensa, procedió a anunciar el sentido del fallo, tras una recapitulación de los hechos y de los principales aspectos controvertidos, así:  

...por las cosas que acabo de mencionar, considero que se debe absolver al señor Milton Jairo Micolta Solís en relación con la tentativa de homicidio respecto de [R. A. W. C]...

(...)

Este despacho anuncia como sentido del fallo absolutorio totalmente por los cargos en favor del señor Hernán Elejalde Herrera por los delitos imputados por la fiscalía a título de coautor, como homicidio agravado, homicidio en grado de tentativa y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El sentido del fallo para el señor Milton Jairo Micolta Solís es de condena por un homicidio simple del artículo 103 del código penal, en exceso de legítima defensa, en concordancia con el artículo 32 numeral séptimo inciso segundo del código penal y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones previsto en el artículo 365 de la misma normatividad.

(...)

Se informa a las partes que el 31 de mayo a la 1:00 de la tarde se dará lectura de fallo en el presente caso. Quedan notificados en estrado...[21]

3.6. El 31 de mayo de 2012 la funcionaria de conocimiento certificó que la audiencia de lectura de fallo programada para ese día «se llevó a cabo, pero por problemas técnicos en el software de grabación no fue posible que quedara grabada, teniendo el despacho que repetir la diligencia»[22].    

3.7. Dicha diligencia finalmente se surtió el 23 de julio siguiente y en la misma expresó:

...el Despacho procedió nuevamente a convocar a las partes a esta audiencia como quiera que en este asunto se había dado una lectura de fallo para... el 31 de mayo del 2012 a la una de la tarde, ahí hubo un problema de software, resulta que dimos lectura a la sentencia, pero cuando fuimos a revisar el audio, este presentaba un problema y era que no se había grabado el CD porque habían estado reparando el día 30 de mayo, habían estado personas reparando el equipo de sonido, el equipo de aquí de grabación de la audiencia..., por tanto se hace menester volver a repetir nuevamente esa audiencia, dando lectura al fallo aclarando también que frente a esa lectura se le dio libertad al señor Hernán Elejalde Herrera, persona que se le dio libertad desde esa fecha, la decisión con relación al señor Hernán Elejalde Herrera no va a variar, por lo tanto, las circunstancias no ameritan pues que se nulite para dar una captura para rehacer lo actuado. Sí variará un poco en relación con el señor Milton Jairo Micolta Solís, como quiera que se había omitido por parte del Despacho en esa lectura incluir la condena por el porte de armas[23].

3.8. En consecuencia, la falladora procedió a leer la sentencia condenatoria contra Milton Jairo Micolta Solís como autor responsable de los punibles de homicidio simple –cometido en exceso de legítima defensa- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en tanto que lo absolvió del ilícito de homicidio simple en grado de tentativa. A Hernán Elejalde Herrera decidió absolverlo de todos los cargos formulados en su contra, tal como lo había anunciado.

3.9. Pues bien, si el propósito era subsanar la falta de constancia y registro que por inconvenientes técnicos se presentó en relación con la audiencia que tuvo lugar el 31 de mayo de 2012, en la cual, según lo reconocido por la judicatura, se hizo lectura de la sentencia estimatoria de la responsabilidad penal del acusado, bastaba con que la funcionaria judicial repitiera la diligencia y simplemente volviera a leer el fallo que ya había publicitado a las partes, sin que fuera dable entender este último acto como una novedosa oportunidad para unilateralmente modificar o adicionar la providencia inicialmente confeccionada y puesta a consideración de los intervinientes.

3.10. En ese orden, es incuestionable que la juez de primer grado erró al aprovechar la audiencia del 23 de julio de 2012, que dijo reprogramar con el fin de volver a divulgar el contenido de aquella determinación sobre la cual no quedó registro, para reeditar la condena proferida en un principio, e incluir en ella el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que, conforme a su discurso y lo informado por las partes, había omitido considerar en el fallo inicial, proceder que a las claras resulta inconsistente.

3.11. Así mismo, ha de destacarse que cuando la funcionaria judicial omitió pronunciarse en la primera sentencia sobre la responsabilidad penal del incriminado por la comisión del punible mencionado, también incurrió en una grave anomalía violatoria de las formas propias del debido proceso, al desconocer el sentido del fallo previamente anunciado respecto de ese ilícito, el cual dijo que sería de carácter condenatorio.

3.12. Es sabido, de conformidad con la jurisprudencia decantada por la Corte sobre el particular, que una tal inconsistencia rompe la armonía que debe mantenerse entre el sentido del fallo avisado al finalizar el debate oral y la providencia finalmente redactada y leída a las partes, entendidos estos dos momentos como componentes de una unidad inescindible: la sentencia.  

En efecto, en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333[24], se hicieron las siguientes reflexiones que por su pertinencia se transcriben a continuación:  

La Sala en múltiples decisiones se ha ocupado de establecer el alcance del sentido del fallo, cuyo anuncio corresponde hacer al juez a la terminación del debate en el juicio oral o después de un receso hasta de dos (2) horas si lo considera necesario, y su vinculación con el proferido posteriormente de manera escrita.

Respecto de la naturaleza del anuncio del sentido del fallo, inicialmente la Sala estimó que se trata de "un concepto jurídico determinado y obligatorio", lo cual significa que la sentencia escrita guarde coherencia con el aviso oral y público hecho por el juez que presidió el juicio.

De ese modo advirtió que "Si el legislador consagró la obligación para el juez de informar a las partes el sentido de su resolución final, de manera oral y pública, es para garantizarles el pronto conocimiento de la decisión adoptada y que, por obvias razones, debe ser coherente con ese anuncio verbal. De otra manera, no tendría razón de ser la inclusión de ese precepto en la actual codificación procesal penal"[25].

Posteriormente en un caso, en el que el juez en la audiencia de lectura de la sentencia absolvió en lugar de condenar al acusado como lo había anunciado, citó las disposiciones de la ley 906 de 2004 relacionadas con el sentido del fallo, para precisar que junto con la sentencia escrita constituye un acto complejo que hace parte de la estructura básica del proceso.

Dijo entonces que "resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia.

"Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances"[26].

..."De lo anterior deriva que el aviso público sobre condena o absolución hecho por el juez una vez finalizado el debate oral, constituye la resolución de mérito al conflicto, emitido el cual solamente resta redactar, a modo de sentencia, los aspectos que se deriven de ese aviso. Por modo que ésta no puede desconocer el sentido pronunciado, de donde surge que exista una unidad temática entre el sentido del fallo y la sentencia finalmente adoptada"[27]

3.14. Por consiguiente, el quebranto de la consonancia que debe existir entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, constituye una irregularidad de carácter sustancial que, en principio, daría lugar a emplear el remedio extremo de la nulidad para corregirla, incluso de manera oficiosa.

3.15. No obstante que en el caso sub examine la juez de conocimiento no acudió al mecanismo de la anulación para remediar la inconsistencia de esa naturaleza que se presentó en la sentencia publicitada el 31 de mayo de 2012 respecto de uno de los delitos por los que anunció condena, sino que, según quedó atrás objetivado, dictó un nuevo fallo con el que la corrigió, aprovechando la coyuntura generada por el inconveniente suscitado con los registros de audio de aquella otra decisión, lo cierto es que tal proceder, aunque inadecuado, no asoma trascendente, pues no se observa que haya producido un daño injustificado para el procesado o demás intervinientes, ni en grado sumo para las bases esenciales del proceso, como bien lo destacó el delegado especial de la fiscalía.   

3.16. En efecto, ese acto tachado de irregular terminó enmendando otro yerro mucho más nocivo que en el evento de haberse mantenido, la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene sentada esta Corporación, habría compelido a la instancia subsiguiente o a la Corte en sede de casación, a depurarlo mediante la declaratoria de nulidad del fallo generador del vicio, dada su condición de insalvable y lesivo para el correcto desarrollo del proceso, y con todos los inconvenientes que esa solución entrañaría no solo para la actuación misma sino también para las partes ya superadas esas fases procedimentales.

3.17. Igualmente, tal equivocación fue anodina por cuanto la sentencia el 23 de julio de 2012 resultó ser el exacto reflejo de la condena anunciada y, por tanto, esperada por el acusado, en torno a los aspectos fácticos y jurídicos ahí proclamados, de modo que ningún sorprendimiento le pudo producir la introducción del juicio de reproche por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en esa decisión. Además, tras la emisión de dicha providencia la judicatura les otorgó a los intervinientes la posibilidad real de ejercer el derecho de contradicción, como de hecho lo hicieron la mayoría –defensa, fiscalía y ministerio público- al interponer recurso de apelación, circunstancia ésta que enfatiza la intrascendencia del error.   

3.18. Luego, entonces, la censura formulada por el actor no tiene vocación alguna de prosperar, dado que si bien es cierto de manera objetiva se constata que la irregularidad existió, igualmente es verdad que la misma no repercutió en las garantías que reclama como vulneradas.

3.19. Al contrastarse las réplicas del recurrente con la realidad procesal y la resolución del asunto, aquellas devienen deleznables. La afirmación de que se está ante la inaceptable vigencia de dos fallos proferidos en la misma instancia, no solo se muestra contraria a las apreciaciones de la Sala que resaltan la ilegalidad de la sentencia que no se halla congruente con la proclamación previa de su sentido, sino también a que sólo se observa como válida, en ese nivel de la actuación, la providencia dictada el 23 de julio de 2012, que se entiende sustitutiva de la otra a la que se refiere el censor y en relación con la cual, dicho sea paso, no se encuentra en la carpeta ningún soporte o registro de su concreto contenido o verdadera publicación.

3.20. Así mismo, en el hipotético caso de acogerse la pretensión del libelista de que se decrete la nulidad con la simple demostración de la irregularidad cometida sin acreditación alguna de su incidencia en el quebranto de los derechos del enjuiciado, se estaría privilegiando la forma frente a lo sustancial, incluso, con grave desmedro de uno de los fines que rigen el recurso de casación que propende por lo contrario, esto es, la efectividad del derecho material.  

3.21. Por otro lado, el demandante le atribuye también al Tribunal la violación del derecho a la defensa del condenado, por haberle impedido asistir como su defensor a la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia llevada a cabo el 9 de septiembre de 2014. Esto porque no fue debidamente citado a la última dirección que suministró para el recibo de notificaciones.

En este caso, el casacionista tampoco cumplió con las exigencias necesarias para la prosperidad de su propuesta. Aunque el yerro denunciado pudo tener ocurrencia, pues en la planilla[28]parentemente se empleó para informarles a los intervinientes sobre la realización de dicha audiencia aparece relacionada una dirección distinta a la actualizada por él mediante memorial presentado el 21 de marzo de 2013[29], esto es, antes de efectuarse tal citación, es igualmente cierto que el censor no demostró de qué manera esa falencia repercutió en la garantía que invoca como agraviada, como tampoco encuentra la Sala que esa omisión tuviera tal trascendencia, mucho menos cuando se observa que su inasistencia no le impidió promover, en la respectiva oportunidad legal, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia.   

3.23. En conclusión, ninguna de las irregularidades denunciadas desquebrajó el debido proceso o el derecho de defensa. Por eso, la sentencia impugnada no será casada.

3.24. Finalmente, se observa que durante su intervención la delegada de la Procuraduría General de la Nación, tras respaldar el cargo formulado por el demandante, pidió igualmente a la Corte revisar de oficio la decisión del Tribunal de descartar que el procesado obró
en legítima defensa y con exceso en su ejercicio, como le fuera reconocido en primera instancia.

3.25. Es preciso recordar que de tiempo atrás la Sala se ha referido a que la intervención del Ministerio Público en el proceso penal surge constitucional y legalmente válida, pero que la misma tiene limitantes que surgen del mismo esquema procesal establecido por la Ley 906 del 2004, en donde la verdad se construye con las posturas de dos adversarios.

3.26. En ese contexto al delegado de la Procuraduría le está prohibido que, so pretexto de proteger los intereses superiores de la sociedad, entre a suplir a una de las partes, pues en tal supuesto lesionaría la estructura del proceso debido a que se instituyó en el entendido de que aquéllas llegan en igualdad de condiciones, postulado que se resquebrajaría de admitir una participación ilimitada del Ministerio Público, específicamente que pretenda sustituir las cargas que corresponden bien a la defensa o a la fiscalía.

3.27. Y en armonía con ese criterio, refiriéndose a la participación del Ministerio Publico como no recurrente en el trámite del recurso de casación, la jurisprudencia vigente ha señalado también que la misma debe restringirse a apoyar o no los planteamientos de la demanda, sin serle dable introducir nuevos puntos de debate no advertidos en esta, pues tal posibilidad reñiría no solo con la técnica de la impugnación extraordinaria, sino también con el carácter adversarial del sistema acusatorio, ya que desbordaría su participación como sujeto no accionante.

3.28. Así lo explicó la Sala en sentencia CSJ SP 10 mar. 2010, rad. 32868:

Por ello se afirma que el Ministerio Público no puede libremente y sin ostentar la condición de actor, deprecar la casación de la sentencia por razones diversas a las esgrimidas por el recurrente en su demanda. Tal facultad le otorgaría un mecanismo adicional de impugnación al Ministerio Público, por encima de los otros intervinientes, en desequilibrio del proceso.[30]

Dentro del principio adversarial que caracteriza al sistema acusatorio vigente en Colombia, la intervención del Ministerio Público cuando es sujeto no recurrente, está limitada a los términos señalados por la demanda, y por ello resulta extraño que éste especial interviniente señale motivos de casación o nulidad diferentes a los advertidos por el casacionista.  

(...)

Debe advertirse, además, que la casación oficiosa en el marco de la ley 906 de 2004, es efectivamente una facultad extraordinaria de la Corte, que surge de su papel de garante del orden jurídico y de la función de la casación de crear y unificar jurisprudencia, pero no deriva consecuencia de la solicitud de ninguno de los intervinientes, pues, huelga anotar, perdería su carácter de oficiosidad.  Ello, a diferencia de los procesos rituados por la Ley 600 de 2000, en los cuales la Procuraduría Delegada sí estaba ampliamente facultada para proponer a la Corte causales de casación por fuera de los términos de la demanda.

(...)

En suma, la naturaleza y efectos del novísimo procedimiento inserto en la Ley 906 de 2004, que desde luego, no corresponde a un  sistema acusatorio "puro", como ya se tiene claro, al extremo de facultar la intervención del Ministerio Público en calidad de interviniente, cuando menos acota esa facultad de la Procuraduría en sede de casación, para efectos de que, si no se trata del impugnante, su posibilidad de intervención se limite, en respeto profundo por el principio de adversarialidad que lo rige, trasuntado en normas precisas que de ninguna manera establecen expresa o tácitamente la facultad de proponer, motu proprio, tesis o cargos ajenos a lo que la demanda consigna, entre otras razones, porque, en cuanto interviniente, no posee una teoría del caso específica, ni mucho menos, pretensión individual.[31]

3.29. Sin embargo, la Corte estima oportuno replantear esa última postura conforme las siguientes razones:

3.30. No existe discusión alguna de que la presencia del Ministerio Público en el proceso penal se justifica por intereses netamente superiores, pues es el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución el que señala entre las funciones del Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, la de «intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales».

3.31. Con el Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo en el ordenamiento nacional el sistema procesal de tendencia acusatoria, se modificaron algunas disposiciones de la Carta Política, principalmente el artículo 250, con la inclusión de un parágrafo con el cual el constituyente aseguró la presencia del Ministerio Público, de manera que continuara «cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional».

3.32. Y en desarrollo de esas disposiciones el legislador de 2004 habilitó al Ministerio Público como un órgano autónomo dentro del proceso penal para que vele por el orden jurídico, los derechos humanos, las garantías fundamentales y, eventualmente, el patrimonio público. Por ello contempló un amplio catálogo de competencias de distintos órdenes –generales y específicas-, con las que se puedan materializar las atribuciones constitucionales previstas en las normas mencionadas.

3.33. La Corte, entonces, ha reconocido al Ministerio Público como un «organismo propio», cuya intervención en el trámite penal acusatorio si bien es contingente o discrecional, porque conserva la potestad de ejercerla o no, resultará siempre necesaria cuando se deba dar cumplimiento a los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Nacional y la ley. Así lo señaló la Sala en SP 5 pct. 2011, rad. 30592:

Es un organismo propio destinado a cumplir los propósitos misionales que, en relación con las actuaciones judiciales, le asigna la Constitución Política.

Si se repara, de un lado, que el proceso acusatorio, siendo adversarial, exige que se conserve el equilibrio y la igualdad entre las partes en contienda; y, de otro, que los fines del Ministerio Público en las actuaciones judiciales deben cumplirse, en cuanto resulte necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, deviene claro que su intervención en el proceso penal es contingente[32] -en tanto puede o no ejercerla- y que corresponde en la práctica a la de un sujeto especial cuyas únicas pretensiones son la defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, que busca asegurar esos cometidos superiores, sin que le sea permitido alterar el necesario equilibrio[33] de las partes principales del proceso, que, en últimas, no pueden ser otras que la acusación y la defensa, dado el carácter eminentemente contradictorio que el modelo ostenta, sin perjuicio del compromiso que comparte con la Fiscalía de propender por la garantía de los derechos de las víctimas.

3.34. En cuanto a la inclusión de la Procuraduría en el proceso penal acusatorio, la Corte Constitucional, por su parte, ha reconocido su condición de interviniente especial y discreto como una particularidad de nuestro sistema, garantizada por la Carta Política, por lo que el ejercicio de sus competencias al interior del mismo debe realizarse con total respeto por las garantías procesales constitucionales y de conformidad con la ley.

3.35. Al respecto se pronunció esa Corporación en sentencia C-144 de 2010:

Se trata entonces, de una participación principal que no accidental, que se aprecia en todos los momentos del proceso, a punto de determinar, en el asunto en comento, que aún sin existir regulación expresa, la decisión de archivo de diligencias por parte de la Fiscalía debiera ser no sólo motivada sino también notificada tanto al Ministerio público como al denunciante. Es decir que, no obstante la determinación de la Fiscalía se fundara en una causal objetiva tan precisa como la inexistencia de delito, al reconocer el valor que en el proceso penal posee la presencia del Ministerio público, éste debía tener conocimiento de la misma, para que en caso de hallarla contraria a derecho o a los derechos fundamentales en juego, pudiera controvertirla e impugnarla.

Los alcances de la intervención del Ministerio público en el proceso, no son sin embargo, determinables de un modo fijo. Así pudo constatarse en la sentencia C-210 de 2007, en la cual se estimó constitucional la limitación de la intervención del Ministerio público dispuesta en el art. 92 del C.P.P. para solicitar medidas cautelares en el proceso penal, únicamente a favor de menores de edad e incapacitados, víctimas de hechos punibles. Esta medida se encuentra exequible y no crea un trato desigual ilegítimo frente a las víctimas adultas, pues en este caso el llamado a proteger sus intereses, es, según la Constitución, la propia Fiscalía. La medida legal juzgada representa entonces una manifestación del poder de configuración legislativa, que además incluye una discriminación positiva que por las características específicas de los sujetos a favor de quienes se crea, reclaman una protección especial, en este caso representada por la competencia atribuida al Ministerio público.

Ahora bien, las diferentes funciones del Ministerio público en el proceso penal no pueden ser interpretadas como piezas con las cuales se desvirtúa enteramente la fisonomía adversarial y acusatoria del procedimiento en cuestión. Porque como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en reciente pronunciamiento, el "Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el 'cabal conocimiento del caso', el Representante de la Sociedad también podrá interrogar a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas".

(...)

Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente "principal" y "discreto" del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.

El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho. (Negrillas fuera de texto).

3.36. En ese contexto, las funciones que la Ley 906 de 2004 le asignó al Ministerio Publico responden, unas, a su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, a su gestión como representante de la sociedad. Y aunque su actividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento, asumiendo un rol marcadamente pasivo, en todo caso debe ser vigilante. Por eso, su intervención «siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, lo cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervinientes procesales; le otorga capacidad de injerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del juez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento»[34].

3.37. Luego, entonces, el reconocimiento de que la función constitucional de intervención y vigilancia en los procesos judiciales la ha de desarrollar el Ministerio Publico ante la necesidad de conservación y protección del ordenamiento jurídico y de derechos fundamentales, conduce necesariamente a la Sala a precisar que es inadecuado impedirle a dicho interviniente cumplir con ese propósito durante su turno en la audiencia de sustentación del recurso de casación, cuando actúa como no recurrente.  

3.38. En efecto, en el marco del esquema procedimental reglado por la Ley 906 de 2004, cuando la Procuraduría no es la demandante en casación, ciertamente su participación debe ser similar a la de cualquier otro sujeto no impugnante y por consiguiente, en principio, limitarse a su opinión en relación con los cargos de la demanda, sin introducir nuevos, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala.

3.39. Pero tratándose de manifiestas violaciones del orden jurídico que constitucionalmente el Ministerio Público debe defender, no cabe esa restricción a juicio de la Corte, porque impedirle a la Procuraduría incitar un pronunciamiento oficioso de la Sala derivado de advertir una vulneración manifiesta de derechos fundamentales, comportaría negarle el ejercicio de sus competencias superiores.

3.40. De hecho, ante esa realidad, lo que se espera de dicho órgano es que enfatice en ese aspecto, pues «[c]uando la actuación judicial que el funcionario debe vigilar desconoce el ordenamiento jurídico, o afecta el patrimonio público, o vulnera los derechos o garantías fundamentales de las partes, su intervención se torna necesaria, porque la normatividad le defiere la salvaguarda de estos bienes»[35].   

3.41. Ese tipo de intervenciones del Ministerio Público al rendir concepto en el trámite de la casación, en calidad de no recurrente, en consecuencia, es el reflejo natural de su compromiso constitucional de veedor y garante de la legalidad del trámite penal, lo cual no desbalancea el esquema adversarial, en cuanto no corresponde a una abierta actividad de parte.

3.42. Considera la Corte, entonces, que los delegados de la Procuraduría General de la Nación no recurrentes en casación se encuentran facultados en la audiencia de sustentación del recurso para proponerle a la Corte su intervención oficiosa, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales en protección del orden jurídico y las garantías fundamentales. Por consiguiente, se recoge la tesis contraria sostenida desde la sentencia SP 10 mar. 2010, rad. 32868.

3.43. Así las cosas, encuentra la Sala apropiada, en principio, la petición de la representante del Ministerio Público tendiente a que la Corte revise de oficio la decisión del Tribunal de descartar la causal de ausencia de responsabilidad, en exceso, de haber obrado el acusado en legítima defensa, como lo reconoció el despacho judicial de primera instancia.

3.44. Sin embargo, es la marcada improcedencia de su pedimento lo que impide a la Sala proceder en ese sentido, pues la delegada de la procuraduría se limitó a nominar insularmente el problema jurídico, sin ofrecer ninguna discusión adicional que le develara a la Corte la necesidad de obrar oficiosamente.

3.45. Además, tampoco observa la Sala que frente al tema planteado, el fallo materia de recurso de casación haya incurrido en alguna transgresión manifiesta de derechos o garantías del sentenciado, toda vez que aunque se reconoció que sí existió una agresión inicial por parte de Ronny Andrés Waitoto Castro y Hamilton Gamboa Grueso –víctima- repelida por el acusado, también se logró establecer que «cuando el aquí sentenciado Micolta Solís se acercó a Hamilton Gamboa Grueso una vez estaba solo, desarmado y herido en el piso y le propinó los dos disparos mortales en la cabeza... según quedó probado en el juicio oral con los testimonios del médico forense Hermes Pinzón Ríos y Ronny Andrés Waitoto Castro, no se encontraba legitimado para defenderse toda vez que, se reitera, la agresión injusta que habían iniciado este último y el hoy occiso, ya había cesado»[36].

3.46. Y fue con base en esas apreciaciones que el Tribunal razonablemente concluyó que el comportamiento observado por Micolta Solís de causarle la muerte a Gamboa Grueso, no podía ampararse en la causal de ausencia de responsabilidad de legítima defensa, y mucho menos catalogarse como un exceso de la misma.  

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

No Casar el fallo expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de agosto de 2014.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] A folio 12 C. O. No. 2.

[2] A folio 36 Ib.

[3] A folio 53 Ib.

[4] A folio 69 ib.

[5] A folio 91 Ib.

[6] Ibídem.

[7] A folio 181 Ib.

[8] CSJ SP10400-2014, 5 ago. 2014, rad. 42495.

[9] Ley 906 de 2004, artículo 458. Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib.); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.).

[10] Entre otras, CSJ. SP, 18 nov. 2008, rad. 30539 y SP, 18 mar. 2009, rad. 30710.

[11] Solo es posible alegar las nulidades, expresamente previstas en la ley.

[12] Aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales.

[13] No puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

[14] No es dable declarar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley. Como las formas no son un fin en sí mismo, a pesar que el acto procesal no se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, lo importante es que se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado.

[15] Quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tenga incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

[16] La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para subsanar el yerro detectado.

[17] Constitución Política de Colombia, artículo 29.

[18] Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y Carta Internacional de Derechos Humanos, artículo 10.

[19] Ley 906 de 2004, artículo 6.

[20] CSJ SP10400-2014, 5 ago. 2014, rad. 42495.

[21] A record 01:18:05.

[22] A folio 93 C. O. No. 1.

[23] A record 2:48.

[24] Tal criterio fue reiterado luego por la Corporación en AP, 27 feb. 2013, rad. 40110; SP, 25 sep. 2013, rad. 40334; y SP10400-2014, 5 ago. 2014, rad. 42495.

[25] CSJ SP 3 may. 2007, rad. 26222.

[26] CSJ SP 17 sep. 2007, rad. 27336; SP 30 oct. 2008, rad. 29872; SP 4 feb. 2009, rad. 30043.

[27] CSJ SP 17 sep. 2007, rad. 27336.

[28] A folio 182 C. O. No. 1.

[29] A Folio 152 C. O. No. 1.

[30]  Frente a la intervención del Ministerio Publico por fuera de las facultades de las partes, ver auto del 15/07/2009 radicado 30920.

[31] CSJ SP 10 mar. 2010, rad. 32868.

[32] En los antecedentes de la Ley 906 se observa que el proyecto así lo indicaba expresamente.

[33] Cfr. Art. 4 de la Ley 906 de 2004.

[34] CSJ SP 5 pct. 2011, rad. 30592.

[35] Ibídem.

[36] Folio 172 fallo de segunda instancia.

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