GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

SP2379-2020

Radicación No. 52046

(Aprobado Acta No. 145)

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020).

ASUNTO POR RESOLVER:

A efectos de satisfacer el principio de doble conformidad judicial, examina la Corte la sentencia del 19 de octubre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, revocando la absolutoria proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito el 2 de junio del mismo año, condenó a Jefferson Gualtero Núñez como autor del delito de acto sexual violento agravado.

HECHOS:

Hallándose el 1º de mayo de 2013 la niña E.M.M., para entonces de 13 años, junto a su primo Jefferson Gualtero Núñez, en su residencia de la calle 70 A sur No. 81-52 de Bogotá, éste la llamó a su habitación con el fin de que le ayudara con el computador. Una vez allí cerró la puerta, lanzó a la menor a la cama y quitándose la ropa, se posicionó sobre ella, la inmovilizó colocando sus rodillas en los brazos, la besó en el cuello, subió su blusa y besó sus senos, tratándole luego de quitarle la sudadera que vestía; la niña forcejeó, tomó una lámpara y golpeó al agresor logrando seguidamente escapar para esconderse en el baño a donde, no obstante, su primo trató de entrar, de no ser porque en ese instante arribó el padre de aquella.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Tales sucesos, denunciados por la madre de la menor, condujeron a la Fiscalía a solicitar la captura del indiciado, de modo que dispuesta la misma y lograda el 8 de octubre de 2013, se celebró al día siguiente ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación contra Jefferson Gualtero Núñez por el delito de acto sexual violento agravado y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 13 de febrero de 2014, previa presentación del correspondiente escrito, ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, se acusó a Jefferson Gualtero Núñez en los mismos términos de la imputación.

Realizadas luego las audiencias preparatoria y de juicio oral el despacho de conocimiento dictó, el 2 de junio de 2017, sentencia para absolver al acusado del cargo que le había sido formulado por el referido punible, a consecuencia de lo cual dispuso su libertad inmediata.

3. La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación que interpusieron la Fiscalía, el apoderado de la víctima y el Ministerio Público, pero, habiéndolo sustentado sólo el último, los demás fueron declarados desiertos.

En tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá dictó sentencia de segunda instancia el 19 de octubre de 2017; por medio de ella revocó la del a quo y, en su lugar, condenó a Jefferson Gualtero Núñez a la pena principal de 10,66 años de prisión como autor del delito de acto sexual violento agravado. Y negado que le fuera cualquier subrogado, dispuso su aprehensión, la cual se produjo el 22 de diciembre siguiente.

4. Con el fin de que sea revocada, el defensor del procesado impugnó principalmente en apelación y subsidiariamente en casación, la providencia del ad quem y solicitó, en consecuencia, se ratifique la proferida en primera instancia toda vez que aquella fue dictada con sustento en un recurso propuesto por el Ministerio Público, quien, no habiendo intervenido en la culminación de la audiencia de juicio oral, carecía de interés y legitimidad para interponerlo.

Los derechos a un debido proceso y a la defensa que corresponden al acusado no podían resultar así sacrificados so pretexto de la protección de los de la menor, los cuales además se hallaban amparados por la intervención de la misma Fiscalía, el Ministerio Público, la defensoría de familia y el respectivo apoderado.

Ahora, si el Ministerio Público decidió no asistir a la totalidad del juicio, no por ello las prerrogativas de la menor quedaban desprotegidas, por eso resultaba inadmisible que, para legitimarlo, como lo hizo el Tribunal, se superara tal inasistencia a la fase final del juzgamiento donde se presentaron las correspondientes alegaciones de las partes, porque se sorprende así negativamente a la defensa y se acepta una indebida intervención que abrió paso a una condena en cuya valoración probatoria se asumió un enfoque proteccionista de las prerrogativas de los niños y adolescentes.

Al admitirse como legítima la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia absolutoria proferida por el a quo, no sólo se puso en cuestión la imparcialidad del Tribunal, sino que además se afectaron los principios de bilateralidad adversarial e igualdad de armas, propios del sistema acusatorio y con ello el debido proceso, so pretexto de proteger los derechos de los menores.

En conclusión, como el Tribunal accedió al estudio de un recurso interpuesto por quien no tenía la capacidad para recurrir, reitera su solicitud de dejar sin efecto la sentencia de aquél y se ratifique la absolución dictada en primera instancia.

5. Como para entonces se considerara que el único recurso viable contra la sentencia del ad quem era el de casación, tanto en el Tribunal como en la Corte se surtió el respectivo trámite, de modo que al entrar a calificar el escrito presentado a manera de demanda de sustentación, la Sala decidió, en auto del 27 de febrero de 2019, no solo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el defensor, sino también el referido escrito, no obstante lo cual se dispuso igualmente que, tras la ejecutoria de esta decisión, regresara el asunto a fin de examinar, como en efecto se hará, el fallo de segunda instancia en torno a la doble conformidad judicial y con sujeción de todos modos a los reparos hechos por la defensa.   

CONSIDERACIONES:

1. Cuestiona en esencia la defensa del procesado que se haya considerado legítimo el recurso de apelación que contra la sentencia absolutoria de primera instancia interpuso el Ministerio Público, pues en su sentir, además de que dentro de la dinámica del sistema penal acusatorio carecía de interés no sólo porque los derechos de la menor resultaban amparados con la participación de los demás sujetos procesales e intervinientes sino porque no asistió a la fase de alegaciones del juicio, el haberse accedido a su resolución implicó la vulneración de principios como la bilateralidad adversarial y la igualdad de armas.

Vale decir entonces que el problema jurídico propuesto gira en torno a establecer si en la sistemática de la Ley 906 de 2004 tiene el Ministerio Público legitimidad para impugnar el fallo absolutorio proferido por el a quo, no obstante que la Fiscalía finalmente se abstuvo de sustentar la apelación que por igual había interpuesto, de modo que, en esas condiciones su tácita expresión fue de asentimiento con tal determinación.

2. Ciertamente, iniciales decisiones de la Corte privilegiaron el carácter adversarial del nuevo esquema procesal penal, de modo que al Juez concernía decidir la controversia entre acusador y defensa con la menor participación de quienes son considerados legalmente intervinientes, lo cual, en la práctica, implicaba cierta interpretación restrictiva de la iniciativa del Ministerio Público para impugnar las decisiones judiciales, cuando la Fiscalía no interponía recursos contra las mismas.

Sin embargo, el devenir de la jurisprudencia y la adopción de una hermenéutica coherente con nuestra realidad procesal terminó por relievar la presencia del Ministerio Público y justificar su intervención en aras de intereses superiores o prevalentes, como que desde la misma Constitución Política, numeral 7º del artículo 277, se le habilita para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

Por eso, en desarrollo de dicho precepto, el artículo 109 de la Ley 906 de 2004 definió al Ministerio Público como un órgano autónomo que ha de intervenir en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales, mientras que el artículo 111 le especificó, en esos propósitos, las correspondientes atribuciones.

Debe, “como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales:

a) Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales.

b) Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental.

c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia.

d) Procurar que las condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o medida de seguridad se cumplan de conformidad con los Tratados Internacionales, la Carta Política y la ley.

 e) Procurar que de manera temprana y definitiva se defina la competencia entre diferentes jurisdicciones en procesos por graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

 f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa.

 g) Participar, cuando lo considere necesario, en las audiencias conforme a lo previsto en el estatuto instrumental.

Y “como representante de la sociedad:

a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión.

b) Procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares que procedan.

c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado.

d) Participar en aquellas diligencias o actuaciones donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal, procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos de los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los eventos de aplicación del principio de oportunidad.

e) Denunciar los fraudes y colusiones procesales”.

Con base en lo anterior, desde la decisión del 5 de octubre de 2011, Rad. No. 30592, reiterada el 20 de junio de 2018 en el proceso No. 45098, la Corte ha precisado que el Ministerio Público es un “organismo propio”, cuya intervención contingente o discrecional, al ser facultativo su ejercicio, siempre resultará necesaria cuando deba dar cumplimiento a sus propósitos misionales que en relación con las actuaciones judiciales le asigna la Constitución Política y la ley, sin que ello, desde luego, lo autorice para alterar el necesario equilibrio de partes que implica el carácter eminentemente contradictorio del modelo procesal, pero también sin perjuicio de su compromiso de propender por la garantía de los derechos de las víctimas.

Expresamente en la primera de aquellas providencias señaló: “… las funciones que la Ley 906 de 2004 le asignó al Ministerio Publico responden, unas, a su condición de garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y, otras, a su gestión como representante de la sociedad. Y aunque su actividad es más contemplativa en este modelo de enjuiciamiento, asumiendo un rol marcadamente pasivo, en todo caso debe ser vigilante. Por eso, su intervención siempre estará presidida por la vigencia de los bienes jurídicos cuya guarda se le encomendó, lo cual explica que su participación no alcance la plenitud de la calidad de parte, razón por la cual el código expresamente autoriza su presencia para convalidar o legitimar los actos que afectan las garantías fundamentales; faculta su intervención frente a la disposición y el ejercicio de la acción penal; permite su participación activa en la realización de las audiencias; le concede cierta participación en la dinámica probatoria; le encomienda de manera especial y específica la protección de los intervinientes procesales; le otorga capacidad de injerencia en lo relacionado con la privación de la libertad; le encarga la protección de la legalidad de las decisiones judiciales; y, lo erige como garante de la imparcialidad, de la independencia judicial y del juez natural; para lo cual dispone frente a esos cometidos constitucionales de las acciones y recursos previstos en el ordenamiento”.

También la Jurisprudencia Constitucional lo reconoce como un interviniente especial, principal y discreto a quien la Carta garantiza el ejercicio de sus competencias y resalta su participación como una particularidad de nuestro sistema procesal penal.

…el Ministerio Público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento.

El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a derecho”, (Sentencia C-144 de 2010).

3. Con sustento en tales parámetros, también desde la sentencia del 5 de octubre de 2011, ya reseñada, ha venido sosteniendo la Sala:

“Si en los procesos seguidos bajo la égida de la Ley 600 de 2000 al Ministerio Público en calidad de sujeto procesal le asiste la legitimidad para impugnar los autos interlocutorios o las sentencias –bien absolutorias o condenatorios-, a partir de la filosofía que inspira el proceso rituado en la Ley 906 de 2004, se concluye que en esa sistemática procesal cuenta con la misma potestad, en la medida que así lo exijan los propósitos misionales que la constitución le traza, en defensa del orden jurídico, de los intereses de la sociedad, o como garante de los derechos fundamentales.   

Es decir, efectivamente el Ministerio Público puede impugnar las sentencias, no importa si estas son de naturaleza condenatoria o absolutoria, siempre y cuando ello derive de su función constitucional básica de procurar por la garantías y derechos fundamentales, de ahí que resulta inapropiado impedir que cumpla su gestión cuando ésta se dirige a la interposición de los recursos que la ley habilita para disentir de las decisiones que, en su criterio, transgreden el orden jurídico, como ocurre ciertamente respecto a una absolución infundada probatoria o jurídicamente.

Esta tesis, en cuanto hace a las facultades del Ministerio Público y su intervención al interior del proceso estructurado en la Ley 906 de 2004, fue por demás reiterada en el auto AP438-2019, Rad. No. 54466, ocasión en la cual, al resolverse un recurso de queja interpuesto por un delegado de la Procuraduría y habilitársele la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria sin que esto generara un desbalance del sistema de partes, dijo la Corte:

“…esa nueva lectura a la intervención del Ministerio Público es aplicable a asuntos como el presente, pues, con independencia de que la Fiscalía –titular de la acción penal- interponga recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, aquel está facultado para hacerlo cuando evidencie violaciones al orden jurídico, sin que ello implique un quebrantamiento al sistema de partes.

Luego, no es posible negar al órgano de control, hacer uso del recurso de apelación cuando acude como apelante único, pues, se repite, siempre que el propósito sea evitar violaciones al orden jurídico, no constituye un quebrantamiento del sistema adversarial”.

4. En este asunto la agencia del Ministerio Público, al considerar errada la valoración probatoria que condujo al a quo a absolver al acusado, procuró, por el contrario, su condena bajo el supuesto de que el conjunto de pruebas arrojaba el conocimiento suficiente para derruir la presunción de inocencia, intervención que, a no dudarlo, corresponde al cabal ejercicio de su misión constitucional de veedor y garante de la legalidad del trámite penal y de velar porque “las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia” y “se respeten los derechos de las víctimas”, nada de lo cual evidencia, en contra de lo argüido por la defensa del acusado, un desbalance del esquema adversarial planteado en específico, no obstante el final desinterés de la Fiscalía al no sustentar la apelación que por igual había interpuesto, pues tal actividad no corresponde estrictamente a un acto de parte, sino a su constitucional atribución de intervenir “en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”

Evidente es en este evento el ejercicio de la función misional que concierne al Ministerio Público, si se advierte que, como lo señaló el ad quem, su intervención al interponer el recurso cuestionado se justificó en la defensa de los derechos de la víctima, tanto más cuanto se trataba de una menor de edad, cuyas garantías tienen desde la misma Constitución un carácter prevalente.

El hecho de que no hubiere participado en la sesión donde se expusieron las alegaciones de las partes, no le resta en lo más mínimo esa legitimidad para impugnar dicha decisión, ni revela ausencia de interés alguna, mucho menos cuando su intervención en el juicio fue especialmente activa interviniendo durante las tres sesiones precedentes en los contrainterrogatorios a los testigos y solicitando se proveyera una adecuada diligencia en torno a la inasistencia injustificada de las partes, por cuanto de esa manera el juzgamiento venía dilatándose a pesar de que el escrito de acusación había sido radicado desde noviembre de 2013.

Es claro entonces que, el interés  del representante del Ministerio Público para recurrir el fallo absolutorio de primera instancia, en el caso sub examine no decae en tanto que, al no asistir el Procurador Judicial a la audiencia donde se postularon los alegatos conclusivos como fase culminante del juicio, no expresó una pretensión de absolución y, en esa medida, ante un fallo absolutorio nace el interés para apelar conforme a las facultades que a este interviniente le concede la Constitución y la ley, en defensa del orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales.   

El reparo entonces formulado por la defensa en torno a la legitimidad e interés del Ministerio Público para impugnar la sentencia absolutoria de primera instancia carece de fundamento.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia del 19 de octubre de 2017 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó a Jefferson Gualtero Núñez como autor del delito de acto sexual violento agravado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria