GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente

SP2544-2020

Radicación n° 56591

(Aprobado Acta No. 149)

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia del 27 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, que confirma la emitida el 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño Vichada, mediante la cual absuelve a ISNARDO POLANÍA DELGADILLO, GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓRQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO, ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA del delito de homicidio en persona protegida, y al primero, además de los de fraude procesal y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS

Con fundamento en la información suministrada días antes por Daniel Hernando García Álvarez, desertor al parecer de un grupo armado ilegal, el coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO comandante (e) del batallón de infantería motorizado No. 43 General Efraín Rojas Acevedo, con sede en Cumaribo Vichada, dispuso el 21 de diciembre de 2006 llevar a cabo la misión táctica registro y control militar de área “Defensa” fragmentaria ORDOP VICTORIOSO No. 105 en el sector el Capricho de esa jurisdicción municipal.

La unidad militar CASCABEL II, al mando del teniente Jimmy Julián Sandoval Cortes encargada de esa misión, inició con el guía García Álvarez su desplazamiento la noche de ese día. Cerca de las seis de la mañana del 22 de diciembre, en una casa de madera, fue retenido Rosendo Roldán Lozano, presidente de la junta de acción comunal de la vereda Mata Grande, junto con una mujer y un muchacho, mientras el soldado Rubén Darío Firazateke Kudo en una mata de monte aledaña a esa vivienda, hería a un individuo que lo atacó. El suboficial Luis Eduardo Cárdenas Cruz, quien se desplazó al sitio donde estaba el atacante, ignorando los pedidos de auxilio de este, le disparó causándole la muerte.

Enseguida, ordenó llevar a ese lugar a los tres retenidos en la vivienda, quienes fueron ejecutados por los cabos Jorge Alexander Gómez Caicedo “el paisa”, Fabián Arnulfo Perdomo Cubides y el soldado profesional José Hever Capera Ascencio.

El grupo del teniente Sandoval Cortés, que había aprehendido a dos individuos que se movilizaban en una moto, señalados por el informante García Álvarez como el comandante “Tigre uno” y el “explosivista” del grupo ilegal, los llevó al paraje donde habían sido muertas las cuatro personas anteriores. Luego de no encontrar la caleta que el segundo supuestamente iba a entregar, también les dieron muerte. El soldado profesional Enrique Quintero López aceptó haber rematado a alias “Tigre uno”, posteriormente identificado como Edilberto Villareal Guzmán.

Las muertes de Rosendo Roldán Lozano, Edilberto Villareal Guzmán, Carlos Iván Gelvez Vergara, de la mujer y de las otras dos personas no identificadas, presentadas como ocurridas en combate y por las cuales se les concedió permiso y beneficios a los integrantes de la compañía que participaron en la misión, también le fueron imputadas al coronel POLANÍA DELGADILLO, comandante encargado del batallón; y, a los soldados profesionales GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO, ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA, integrantes de la citada compañía.

Así mismo el coronel, con sustento en los documentos espurios de la misión táctica, el informe dirigido al Juez Penal Militar sobre sus resultados y el radiograma dirigido a él, lo indujo en error al asumir el conocimiento de una investigación ajena a su competencia.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 15 de marzo de 2007, la Juez 15 de Instrucción Penal Militar dispone la apertura de instrucción contra Te Jimmy Sandoval Cortes, SV Luis Cárdenas Cruz, CS Fabián Perdomo Cubides, C3 Ramón Serna Montoya, C3 Jorge Gómez Caicedo y C3 Jair Gaitán Cruz, por el delito de homicidio en combat.

El 8 de mayo de 2009 la Fiscalía 59 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, propone conflicto de competencia positivo al Juez 63 de Instrucción Penal Militar. El 15 de septiembre de 2010 asume el conocimiento del proceso, por decisión del 6 de octubre de 2009 del Consejo Superior de la Judicatura.

El 3 de marzo de 2011, ordena la vinculación mediante indagatoria de los sindicados GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO, ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA; y el 12 de mayo de 2011 la del coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO.

El 30 de junio de 2011, la Fiscalía profiere contra los citados procesados medida de detención preventiva en centro carcelario por los delitos de homicidio en persona protegida, seis (6) homicidios, falsedad ideológica en documento público y fraude procesa.

El 2 de febrero de 2012, la Fiscalía 4ª Especializada de la UNDH y DIH declara el cierre parcial de la instrucción  y el 4 de junio de ese año, acusa al coronel como autor de homicidio en persona protegida, seis (6) homicidios, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal; a los soldados profesionales como coautores de homicidio en Rosendo Roldán Lozano, Edilberto Villareal Guzmán, Carlos Iván Gelves Vergara y tres personas no identificadas; respecto de estos, declara nula parcialmente la situación jurídica en cuanto a la imputación de los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesa; y, a Enrique Quintero López lo acusa de cinco (5) homicidio.

El 22 de agosto de 2012 la Fiscalía 40 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por vía de apelación confirma la acusación y dispone la ruptura de la unidad procesal, para investigar por separado los delitos de fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, imputados a los citados soldado.

El 19 de octubre de 2012, la Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño, asume el conocimiento del proceso; una vez adelantadas las audiencias, preparatoria y de juzgamiento, el 2 de diciembre de 2013 absuelve a los acusados de los delitos de homicidio en persona protegida, seis homicidios, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal.

El 27 de mayo de 2019, el Tribunal Superior de Sincelejo en virtud del artículo 3º del Acuerdo No. PCSJA17-10677 de mayo 22 de 2017, declara nula la absolución de los soldados profesionales por los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, y confirma la absolución de ellos y del coronel por los delitos objeto de la acusación.

LA DEMANDA

La parte civil propone dos (2) cargos al amparo de la causal 1ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por errores de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Falso juicio de identidad.

A juicio del recurrente, el Tribunal omitió la injurada de Edelfin Botache Aguja y la parte de las de Jorge Alejandro Marín Castañeda, José Reinaldo Sarria Calderón y Rubén Darío Firazateke Kudo, en la cual refieren la exigencia que el coronel POLANÍA DELGADILLO les hiciera sobre las bajas y el otorgamiento de permisos en el caso que se produjeran.

De igual modo, expresa que fueron omitidas las versiones de los suboficiales Jair Hernando Gaitán Cruz, Ramón Andrés Serna Montoya y Jorge Alexander Gómez Caicedo, quienes se refieren a los permisos ofrecidos a cambio de las bajas en la operación militar.

Con ese propósito, reproduce literalmente en el cargo lo manifestado por los citados implicados, respecto de los temas arriba señalados.

Expresa que la omisión de tales pruebas condujo a que el análisis sobre las exigencias de bajas del coronel POLANÍA DELGADILLO, fuera realizado únicamente a partir de las versiones en las cuales el Tribunal sustenta la sentencia, impidiendo su contraste con las omitidas. De haberse tenido en cuenta, la conclusión habría sido diferente a la adoptada, esto es, no existiría duda y, por consiguiente, la absolución carecería de fundamento.

Agrega que el Tribunal no señaló las normas que consagran la política ministerial de los incentivos y permisos remunerados para las unidades militares que obtuvieran resultados operacionales, no obstante concluir que no fueron otorgados por las bajas, contrariando las versiones de quienes sostienen lo contrario pero que no son apreciadas en la sentencia.

Considera que la disparidad resaltada por el Tribunal, en cuanto algunos de los militares hablan de bajas y otros de resultados, no es concluyente para señalar que la orden no existió contraria a lo indicado por la prueba omitida.

2. Falso raciocinio.

El casacionista estima que el ad quem al ocuparse de la responsabilidad del coronel y de los soldados enjuiciados, erró al valorar los hechos objetivamente vistos, toda vez que las inferencias desatienden las reglas de la experiencia.

Luego de reproducir en la censura dos párrafos de la sentencia, expresa que lo dicho en ellos desconoce tales reglas, pues en esta clase de crímenes, la planeación y las órdenes no se imparten por escrito o de manera explícita, trayendo a colación lo dicho por la Sala en decisión de marzo 19 de 2014, rad. 40733.

Manifiesta que las muertes no ocurrieron en combate, por tanto, no deben mirarse de manera aislada ni fueron fruto del azar sino de una cadena de delitos generalizados cometidos en todo el territorio colombiano, a la que no fue ajena el batallón general Efraín Rojas Acevedo, por lo cual su análisis debe hacerse a partir de dicho contexto ignorado en el fallo cuestionado.

Advierte que las misiones tácticas “Faraón”, “Destructor” y “Defensa”, desarrolladas bajo la orden de operaciones “VICTORIOSO” de la citada guarnición militar, fueron y son objeto de investigación por la justicia ordinaria, habiendo sido condenado por la segunda su comandante. Además, por la “Nepal I” surgida de la “ESPARTACO”, se adelanta en el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Villavicencio el juicio por homicidio en persona protegida, desaparición forzada y falsedad ideológica en documento público.

De modo que tales hechos explican la utilización por esa unidad militar de la expresión “legalizar”, para ocultar la muerte de civiles reportadas como bajas en combate, conforme lo aseverado por el soldado profesional Jorge Alejandro Marín Castañeda en la ampliación de su indagatoria.

En consecuencia, el Tribunal yerra al desconocer el contexto que en esta clase de hechos debe tenerse en cuenta, infiriendo a partir de unos pocos y selectivos testimonios que ninguna de las pruebas enseña que los “falsos positivos”, fuera una práctica cotidiana del referido batallón.

Pide casar la sentencia absolutoria y dictar la que en derecho corresponda.

DE LA NO RECURRENTE.

La defensora del acusado POLANÍA DELGADILLO pide inadmitir la demanda, por considerar que el reproche carece de fundamento, pues los fallos de primera y segunda instancia tienen en cuenta la prueba testimonial que el casacionista señala excluida o dejada de apreciar, además de no estar demostrada la trascendencia del error alegado.

Reproduce en el escrito la parte de la sentencia del Tribunal, donde aparecen relacionadas las versiones echadas de menos por el libelista y las apreciadas en su conjunto, para reiterar la inexistencia del yerro y acusar al recurrente de provocar un nuevo pronunciamiento por parte de la Corte como una instancia más, con la finalidad de fijarle a la prueba un valor diferente al otorgado en las instancias, desconociendo la naturaleza de la casación.

Conforme con ello, teniendo en cuenta la doble presunción de acierto y legalidad, solo la sentencia debe ceder ante un desacierto notorio y trascendental enmarcado dentro de las causales taxativas de la casación, el cual no emerge para la prosperidad del reparo, razón suficiente para su inadmisión.

En relación con el cargo segundo, la incorrección en la valoración de la prueba fue precisamente enmendada por el Tribunal, en cuya demostración reproduce el fallo en lo pertinente, luego la falta de contextualización de los hechos echada de menos por el impugnante carece de sustento.

Por esta razón y la falta de trascendencia, la defensora pide inadmitirlo, considerando al recurso como medio excepcional para corregir los errores de la sentencia, y no para, a través de él, el libelista presentar a la jurisdicción su punto de vista acerca del acontecer fáctico o pedir plasmar en ella lo que quiere escuchar o leer.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, antes de referirse a la demanda desde la perspectiva de haber la unidad militar ajusticiado a seis (6) campesinos de la zona, haciéndolos pasar como bandidos dados de bajo en combate, pide declarar como delito de lesa humanidad los hechos atribuidos al teniente coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO, en su condición de comandante encargado del batallón, y a los acusados como integrantes de la compañía Cascabel II, encargada de la operación militar denominada “Defensa”.

Alude al artículo 7.1 del Estatuto de Roma que codificó los crímenes de lesa humanidad, a decisiones de la Sala sobre los falsos positivos de los jóvenes de Soacha, en donde se hacen precisiones importantes a la definición de esa clase de delitos, para señalar que las ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias por parte de los militares  contra integrantes de la población civil ajena al conflicto, efectuadas por tropas y agentes estatales al mando del teniente coronel acusado, fueron derivadas de un plan previo de los mandos militares.

Considera que este hecho no es aislado a los múltiples cometidos por parte o con participación u omisión de agentes al servicio de Estado en los años 2006 a 2010. En este contexto aparece el batallón de infantería No. 43, como lo destacó la ONG Human Rigths Watch en informe de 2015.

Refiere el informe con radicación No. 15/09 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para que la Corte de manera oficiosa declare los delitos de homicidio y tortura en que incurrieron los militares procesados de lesa humanidad, teniendo en cuenta los aspectos determinantes señalados en su decisión del 23 de mayo de 2012, radicación 34180.

1. Violación indirecta de la ley sustancial.

Advirtiendo que se está frente a un fallo que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, la Procuradora expresa que del análisis de las piezas procesales no emerge duda de la muerte de seis civiles, en la vereda el Capricho de Cumaribo Vichada, a manos de la patulla militar Cascabel II al mando del teniente Jimmy Julián Sandoval Cortes, en cumplimiento de la misión ordenada por el teniente coronel POLANÍA DELGADILLO.

Con sustento en lo dicho inicialmente por los soldados Marín Castañeda, Sarria Calderón y Firazateke Kudo ante la Justicia Penal Militar y luego en la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía, como en lo manifestado por Botache Aguja a esta última, concluye que el Tribunal no los apreció en su verdadero alcance como el casacionista lo pone de presente en la censura, al pasar por alto las mentiras ofrecidas en la primera diligencia, de acuerdo con lo manifestado por ellos y lo expresado a la segunda, cuya versión completamente diferente, pasó inadvertida en los fallos de instancia.

Señala a las versiones iniciales de amañadas, arregladas y preparadas, opuestas a las circunstancias fácticas, debido a la ejecución de las víctimas y no a su muerte en combate como lo sostenido inicialmente, donde hubo acuerdo sobre hechos similares, relacionados con el lugar de refugio de los supuestos subversivos, distancia, disparos efectuados y duración del supuesto combate, permitiendo estructurar el error censurado a los fallos.

Alude a las confesiones del soldado Quintero López y del cabo segundo Gómez Caicedo, quienes ultimaron a Edilberto Villareal Guzmán alias comandante “Tigre Uno” y a N.N respectivamente, las cuales no son contempladas en el fallo cuestionado, como a las versiones de los integrantes del grupo de “asalto”, sargento viceprimero Cárdenas Cruz y los cabos Serna Montoya, Gaitán Cruz y Mosquera Tello, en orden a evidenciar sus falencias.

En relación con la exigencia de bajas y ofrecimiento de prebendas que hiciera el comandante encargado del batallón, refiere lo dicho por POLANÍA DELGADILLO acerca de la información recibida del teniente Sandoval Cortés sobre la muerte de las seis personas, el pago realizado al informante, parte de este se hizo en el lugar de detención de García Álvarez, la felicitación pública a los miembros de la patrulla comprometida en los hechos, y a la relación de los permisos concedidos a los soldados involucrados, sin identificarlos ni coincidir la fecha de su otorgamiento con la que aparece en ella.

Luego aborda lo manifestado por Daniel García Álvarez, quien negó conocer con anterioridad a los militares acusados, tener como profesión la de informante y haberse enterado de la existencia de víctimas en el batallón, para concluir que son protuberantes los yerros fácticos del tribunal, al omitir el análisis de los testimonios a la luz de la sana crítica conforme lo exige el artículo 238 de la Ley 600 de 2000, de los cuales es dable inferir la comisión del delito de homicidio en persona protegida, y en consecuencia, teniendo vocación de prosperidad el cargo es pertinente casar la sentencia del ad quem.

2. Violación indirecta de la ley sustancial.

La Procuradora expresa que este reparo igualmente sustentado en la causal primera por error de apreciación en la valoración de los hechos, que condujo a la indebida aplicación del inciso 2 del artículo 7 de la Ley 600 de 2000 y la falta de aplicación de los artículos 29, 30 y 135 del Código Penal, está llamado a prosperar debido a la desatención de las reglas de la experiencia.

Estima pertinente para determinar la responsabilidad del coronel POLANÍA DELGADILLO, analizar los presupuestos de la responsabilidad por el mando, por corresponderle en su condición de comandante del batallón de infantería nro. 43 General Efraín Rojas Acevedo, conforme con el artículo 217 de la Constitución Política, el control y mando efectivos sobre las tropas de dicha agrupación militar.

Señala las normas convencionales, artículos 86 par. 2 y 87 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, donde se establecen los principios de la responsabilidad del comandante o superior, los deberes y obligaciones con sus subordinados, para advertir que son responsables penalmente de los delitos cometidos por estos en tiempos de guerra o conflicto, si sabían o deberían saberlo que iban a cometer o estaban cometiendo tales delitos y no adoptaron las medidas razonables y necesarias a su alcance para evitar su comisión o castigar a los responsable que los habían cometido.

A continuación, las del Estatuto de Roma de 1998, el artículo 28 a) que establece la responsabilidad del superior militar que “efectivamente” como jefe es penalmente responsable de los hechos punibles cometidos por fuerzas o personas bajo su mando o control efectivo o bajo su autoridad, forma de responsabilidad aplicable a los crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en tiempos de guerra.  

A partir de ellas advierte, que el citado oficial ejercía el cargo de comandante del batallón Efraín Rojas Acevedo por resolución del Comando del Ejército; bajo tal condición suscribió el informe de misión táctica No. 105, denominada “Defensa” fragmentario de la orden de operaciones “VICTORIOSO”, y fungió de jefe militar de la tropa involucrada en los asesinatos.

Igualmente, el manual de Derecho Operacional de las FF.MM de 2015 indica los criterios mínimos a tener en cuenta por los comandantes al momento de planear y ejecutar una operación militar, ninguno de los cuales fueron observados por el oficial POLANÍA DELGADO en la misión táctica asignada a la unidad militar Cascabel II.

Establecidos en cabeza del citado oficial el mando y control de las tropas encargadas de la operación “defensa”, la competencia propia en su calidad de comandante para la emisión de las órdenes operacionales, lo colocaba en situación de influir en la conducta de sus subordinados como aconteció en este asunto.

En este sentido acude a lo narrado por el soldado Marín Castañeda, quien describe la ejecución de las tres personas sorprendidas en el interior de la casa y retenidas por parte de la patrulla militar y luego de las dos aprehendidas por el grupo del teniente Sandoval Cortés, así como la colocación de las armas y de la munición junto a los cadáveres, para sostener que correspondían al patrón común señalado en el Informe de la Federación Internacional de Derechos Humanos sobre Colombia.

Para la Procuradora, el mismo testigo relata cómo dicho teniente les indicó la forma de declarar sobre los hechos, precisando que las muertes de las personas no fueron producto de un combate, la necesidad de positivos de sus comandantes trasmitida por radio, y el permiso concedido a los soldados por las bajas.

Destaca la vigencia en esa época de la Directiva Ministerial Permanente No. 29 de 2005 que, al establecer el pago de recompensas e incentivos a los militares por bajas en combate de cabecillas de organizaciones armadas al margen de la ley, dio lugar a los llamados falsos positivos.

Recuerda la declaración del soldado profesional Sarria Calderón, en cuanto este asegura haber escuchado la orden explícita emitida por POLANÍA DELGADILLO de traer bajas porque no quería capturas y de manera precisa suministra los nombres de quienes ejecutaron materialmente los homicidios.

Trae a colación lo expuesto por Firazateke Kudo, sobre el acuerdo inicial para declarar propiciado por el oficial Sandoval y reitera la exigencia de bajas formuladas por el comandante del batallón y el otorgamiento de permisos a cambio de estas, aspecto este referido ampliamente por Botache Aguja, cuando señala su disfrute por 30 o 45 días, concedido a todos los integrantes de la unidad militar partícipes en la operación “defensa”.

La Procuradora con sustento en lo anterior, considera suficiente las pruebas recaudadas, en especial los testimonios de los reclutas citados, para concluir que la muerte de los civiles fue producto de una ejecución extrajudicial, una masacre, y no de un combate de las tropas al mando del coronel POLANÍA DELGADILLO, en ese entonces encargado del batallón de infantería no. 43.

En esas precisas circunstancias, pide casar el fallo del ad quem y expedir copia de la actuación, para investigar a los coautores o partícipes aún no identificados ni sancionados por estos hechos.

CONSIDERACIONES

La Sala en relación con la solicitud de la defensora del acusado ISNARDO POLANÍA DELGADILLO de inadmitir la demanda de casación presentada por la parte civil, debido a falencias en la postulación y desarrollo de las dos censuras, advierte la improcedencia de su petición, pues el ajuste del libelo ordenado oportunamente presupone el cumplimiento de sus exigencias mínimas, para su trámite. Por tal razón, decidirá de fondo los reproches contra la sentencia del Tribunal.

Cuestión preliminar

La Procuradora Delegada para la Casación pide declarar de lesa humanidad los delitos atribuidos a los acusados, por considerar que la unidad militar ajustició a seis (6) campesinos de la zona haciéndolos pasar como bandidos dados de bajo en combate, solicitud apoyada en lo previsto en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma y en decisiones de la Sala sobre los falsos positivos de los jóvenes de Soacha, señalando que las ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias por parte de los militares  contra integrantes de la población civil ajena al conflicto, fueron derivadas de un plan previo de los mandos militares.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado mediante Ley 742 de 2002, complementario de los sistemas penales nacionales en la sanción de los responsables, reparación y restablecimiento de derechos de las víctimas de los delitos de su competencia, codificó en su artículo 7º los delitos de lesa humanidad.

En el numeral 1º del citado precepto, el Estatuto considera delito de lesa humanidad cualquiera de los actos descritos en sus literales “a al k”, cuando correspondan a “un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”, señalando en el 2º, que “por ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.

El “ataque generalizado” conforme con la expresión utilizada por el instrumento internacional, está referido a “la comisión múltiple de actos”, entendida como comportamiento que produce multiplicidad de víctimas derivada de una acción a gran escala; mientras el ataque “sistemático” al nivel de organización para llevarlo a cabo, que obedezca a un plan regular o una política, al provenir “de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.

El delito de lesa humanidad como expresión de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, como características esenciales presenta i) un ataque generalizado o sistemático, ii) dirigido contra una población civil, iii) mediante un acto de los enlistados en el numeral 1, iv) con el conocimiento que corresponde a un ataque de esa naturaleza; v) y, cometido en tiempos de guerra o de paz.

La Sala en sentencia de 15 de julio de 2015, rad. 45795, dijo que los delitos de lesa humanidad

i) Corresponden a ultrajes especialmente lesivos de la dignidad humana que degradan de forma grave los más caros intereses del ser humano, como la vida, la libertad, la integridad física, la honra, entre otros.
ii) Se trata de eventos sistemáticos y generalizados -no aislados o esporádicos-, que representan una política deliberada del Estado ejecutada por sus agentes o una práctica inhumana, tolerada por el mismo, desplegada por actores no estatales.

Que el ataque sea generalizado significa que puede ser un acto a gran escala o múltiples actos que involucran un número importante de víctimas. Por su parte, la sistematicidad resulta de que la conducta sea el resultado de una planificación metódica, inmersa en una política común.

iii) Pueden ser cometidos en tiempo de guerra o de paz.

iv) El sujeto pasivo primario de las conductas es, fundamentalmente, la población civil y, en un plano abstracto pero connatural a la ofensiva contra la individualidad del ser humano y su sociabilidad, la humanidad en general.

v) El móvil debe descansar en criterios discriminatorios por razón de raza, condición, religión, ideología, política, etc.”.

Ahora, bien el literal a del numeral 1º del artículo 7º del Estatuto contempla como delito de lesa humanidad al asesinato cuando es consecuencia de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

El artículo 135 del Código Penal que tipifica el homicidio en persona protegida como delito contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, en su parágrafo señala quiénes por tener tal condición son sujetos pasivos de la conducta punible. Sin embargo, no todo homicidio cometido en persona protegida constituye delito de lesa humanidad, sino aquél que recae sobre los integrantes de la población civil ajena al conflicto, en los términos del Estatuto.

Desde esta perspectiva, la petición de la Procuradora es inadmisible. Fundada en el hecho de que las víctimas en este asunto eran campesinos, una de ellas menor, y en el delito de tortura, desconoce la realidad procesal.

Primero, dentro de los ajusticiados por la patrulla militar ninguno tenía diecisiete (17) años o menos de edad. La mujer ejecutada, cuya identidad es desconocida, era adulta como se infiere del relato de los soldados acusados, sin que en parte alguna de la actuación se mencione que entre los muertos había un menor.

Segundo, el delito de tortura no les fue imputado a los procesados ni tampoco los hechos probados muestran que, a las víctimas antes de su muerte, se les haya infligido daño innecesario o maltratos y vejámenes constitutivos de afrenta a la dignidad humana.

Tercero, no está establecido fehacientemente que los cinco (5) hombres y la mujer muertos fueran integrantes de la población civil ajena al conflicto. Por el contrario, la prueba deja entrever su pertenencia a una incipiente organización criminal, de ahí que, a partir de esa duda, el fiscal en la acusación considerara, aun admitiendo su calidad de combatientes, la configuración del homicidio en persona protegida.

 Lo anterior, porque el herido y los demás compañeros despojados de sus armas por los militares o deshaciéndose de ellas antes de su aprehensión, fueron ejecutados sin consideración alguna, supuestos enmarcados en los numerales 3 y 6 del parágrafo del artículo 135 del Código Penal.

La Sala teniendo en cuenta las razones anteriores, se abstendrá de calificar como delitos de lesa humanidad los homicidios investigados en este asunto.

2. Violación indirecta de la ley sustancial

  Para el casacionista, en la sentencia son omitidas la injurada de Edelfin Botache Aguja y partes de las versiones de Jorge Alejandro Marín Castañeda, José Reinaldo Sarria Calderón y Rubén Darío Firazateke Kudo, las cuales muestran al coronel POLANÍA DELGADILLO pidiendo a sus hombres bajas y ofreciendo el otorgamiento de permisos en caso de producirse.

De igual manera echa de menos las ampliaciones de las indagatorias de los suboficiales Jair Hernando Gaitán Cruz, Ramón Andrés Serna Montoya y Jorge Alexander Gómez Caicedo, quienes se refieren a los permisos otorgados en compensación a las bajas producidas en la operación militar.

Ahora bien, para el Tribunal los permisos a los militares que participaron en la misión táctica obedecieron a la política ministerial de la época, consistente en el otorgamiento de incentivos a las unidades militares que obtuvieran resultados operacionales, y no porque el coronel les hubiera demandado las ejecuciones extrajudiciales para su concesión.

A juicio de la Sala, tales consideraciones, al igual que, de las de la a quo, obedecen a la omisión de las pruebas relacionadas en el reparo, a partir de las cuales, contrario a lo sostenido en el fallo como unidad jurídica inescindible, era dable establecer que el acusado pidió a los miembros del pelotón únicamente bajas y ofreció permisos en el evento de su obtención.

En efecto, a Edelfin Botache Aguja afirmó “La orden para hacer la operación la dio mi coronel POLANÍA, la orden consistía como todo comandante cuando nos forman dicen vamos a hacer una operación y si hay resultados salen de permiso y si no dan resultados no dan permiso. Los resultados son como en el área de operaciones traer bajas, por ejemplo, para este caso traer bajas.

Jorge Alejandro Marín Castañeda, a quien se le justificó su agregación al destacamento encargado de la operación “a ver si de pronto había una oportunidad de algo”, manifestó que “Lo único que nos dijeron era que nos iba a ir bien, que el guía iba a la fija porque él sabía todo eso”, precisando “para nosotros el ir bien es que vamos a tener combate y que de pronto íbamos a traer resultados, esos resultados pueden ser bajas en combate… pero cuando llegamos la verdad no hubo nada de combates”.

Preguntado si al batallón le fue informada la retención de las personas respondió “No, no supe yo, porque lo único que se escucha por radio es que los comandantes necesitan son positivos y los positivos son resultados que los necesitan para el ascenso de ellos tanto para el comandante del pelotón, como para el comandante del batallón, para nosotros no, aún más a ellos les dieron plan vacacional y para los únicos guevones que no hubo nada fue para nosotros los soldados”.

Al regresar a la guarnición “Nos felicitó con mi coronel POLANÍA, mi mayor VELEZ que era el ejecutivo, que muy bien muchachos que si ve que todo iba a salir bien que había sido un merecido permiso el cual se ganaron” y “mi coronel POLANÍA nos dio el permiso de 25 o 28 días, el cual ellos hicieron todo lo del avión, porque a nosotros solo nos dijeron alístense que se van, agregó el testigo.

Por su parte, Sarria Calderón expresó que a la base de la compañía “vino mi coronel POLANÍA con un guía, nos dijo que ese guía nos iba a llevar a un sitio donde estaban unos bandidos por el lado del Capricho, que al parecer eran de sesenta a setenta hombres y que si le dábamos resultados nos sacaba de permiso, el 24 de diciembre nos colocaba un avión pago, dijo que él no quería capturas que solamente bajas, eso fue lo que nos dijo mi coronel POLANÍA cuando llegó allá con el guía.”, “nos dijo que eso era fijo que estaban los manes ahí.

Más adelante expresó “ahí mi coronel POLANÍA nos felicitó y nos dijo que muy bien, que lo prometido era deuda, que el 24 a las nueve de la mañana teníamos el avión listo para salir, nos tenían almuerzo que era medio pollo para cada uno por orden de mi coronel POLANIA y del ejecutivo mayor VÉLEZ”.

Y Firazateke Kudo aun cuando con reticencia por temor a las represalias que pudiera tener por su versión, finalmente dijo “ahora que recuerdo el coronel POLANÍA si nos dijo que si traíamos bajas nos daba permiso y efectivamente nos dio permiso y es así como me lo han preguntado hoy.

El cabo tercero Jair Hernando Gaitán Cruz, expresando temer por su vida y sufrir igualmente venganzas, manifestó que “Al día siguiente o sea el 24 de diciembre nos sacaron de permiso en un avión que pagó el batallón, ahí el guía salió con nosotros, el cual invitó a más de un soldado a tomar que les iba a gastar”.

El suboficial Ramón Andrés Serna Montoya señala que “cuando llegamos nos dieron permiso del 24 de diciembre al 31 de enero”, incluso “A Santa Martha viajé en marzo de 2007, yo viajé con mi señora que también iba con gastos pagos por el Ejército”, como beneficiario del plan Caribe.

“Si cuando llegamos mi coronel POLANÍA y mi mayor VELEZ nos felicitaron verbalmente y al otro días nos volvieron a felicitar y nos dieron permiso”; además “mi coronel POLANÍA ordenó eso, nos dieron medio pollo y gaseosa, según el testigo.

Finalmente, el cabo tercero Jorge Alexander Gómez Caicedo de manera más explícita, expresa que en el batallón fueron recibidos por el coronel Polanía y mi mayor Vélez  con expresiones de “muy bien, muy bien por los resultados y que lo prometido era deuda y que a partir del otro día salíamos de permiso con lo que nos había prometido, lo prometido era un permiso ese día hasta el 30 de enero”; “también Salí beneficiado con el plan caribe que consistió en un viaje a Santa Marta por una semana, le pagan a uno todo tiquetes y estadía yo fui con mi esposa” y “las promesas las hizo en el momento que íbamos a salir a la operación y que debíamos traer por lo menos dos muertes en combate, para obtener pues el premio que era el resto de diciembre que quedaba y hasta el 30 de enero.

De la anterior prueba omitida y cercenada, junto con lo dicho por algunos de los acusados, era pertinente inferir razonablemente que el coronel reunió a la compañía Cascabel II no solo para ilustrarla del objetivo de la operación militar “Defensa”, sino para demandar bajas que serían compensadas con permisos a todos sus integrantes, y no como tangencialmente lo concluyera el ad quem.

En este sentido, es preciso advertir que varios de los soldados profesionales a la pregunta formulada por la Fiscalía, admitieron que el coronel les ofreció treinta días de permiso si traían bajas, pregunta que tenía como sustento lo declarado por Sarria Calderón y Gómez Caicedo, quienes expresamente lo manifestaron en la ampliación de sus indagatorias, razón por la cual no podía ser calificada de sugestiva por el ad quem.

Al margen de este equívoco, es pertinente reproducir lo respondido por CANCHÓN PÉREZ: “si así lo dijo el coronel POLANIA, ya me acordé el man si nos hizo la reunión y nos dijo eso, el coronel Polanía nos dijo que si traíamos bajas nos daba permiso; DUARTE PALOMINO: “si; MÚNERA PALACIO: “Si, si fue verdad, para que, eso sí; RESTREPO RICARDO: “Si así fue; TORRES MEZA: “En una reunión si dijo, que si dábamos más bajas nos daba permiso que con los vuelos pagos y eso; SALAZAR GALEANO: “exactamente eso fue así; y, QUINTERO LÓPEZ: “Eso es cierto.

A la misma pregunta contestaron CUERVO BOHÓRQUEZ: “eso es verdad, o sea que si había resultados, no recuerdo específicamente si dijo que eran bajas o que resultados; JIMÉNEZ VILLADIEGO: “no, él no dijo bajas, él dijo que si dábamos resultados, que puede ser incautamiento de material de guerra o de intendencia, capturados, neutralizar el enemigo; RAMÍREZ MARTÍNEZ: “si eso si lo dijo, no recuerdo que de treinta días, pero si dijo que nos daba el permiso, que si dábamos resultados, no especificó; y, ROJAS: “No, es bajas, sino si se le dan resultados, no pueden ser bajas, puede ser otra cosa, como armamento, explosivos, capturados, cosas que se encuentren que sean ilegales; y,

Aun cuando los cuatro últimos, dicen no recordar si el oficial les pidió bajas o resultados, o solo resultados como lo dicen JIMÉNEZ VILLADIEGO y ROJAS, el ofrecimiento hecho por el involucrado a sus subordinados antes de que éstos se desplazaran al lugar donde debía ejecutarse la misión ideada y planeada por él, con base en la información entregada por el informante García Álvarez, es evidente.

En tales condiciones, la prueba omitida total o parcialmente señalada en el reparo apreciada en su conjunto con la demás versiones mencionadas en el fallo cuestionado, contrario a lo concluido en él, muestran la existencia del permiso otorgado por POLANÍA DELGADILLO a los soldados, no como un acto de mera liberalidad suyo sino producto de las bajas o resultados exigidos antes del inicio de la operación “Defensa”.

Ni tampoco en obedecimiento a la política ministerial de ese entonces, sino como consecuencia de un plan criminal inadmisible y repudiable, ideado y ejecutado por miembros del Ejército Nacional, desconociendo deliberadamente sus obligaciones y deberes frente a la sociedad como garantes del derecho a la vida de los habitantes del territorio nacional, con independencia de sus condiciones personales y sociales.

El cargo prospera.

3. Violación indirecta de la ley sustancial.

El casacionista estima que el Tribunal al ocuparse de la responsabilidad del coronel y de los soldados enjuiciados, erró al valorar los hechos objetivamente vistos, al desatender las reglas de la experiencia conforme con las cuales, cuando se producen muertes por fuera de combate, las investigadas en este caso deben analizarse teniendo en cuenta las prácticas generalizadas de unidades militares, a la cual no fue ajena el Batallón General Efraín Rojas Acevedo.

Por eso la expresión “legalizar” para esa guarnición militar, no tenía significado distinto al de ocultar la muerte de civiles reportadas como bajas en combate, según lo sostuvo el soldado profesional Jorge Alejandro Marín Castañeda, aspecto ignorado por el Tribunal al inferir de algunos testimonios que los “falsos positivos” no era política de ella.

Ahora bien, mientras para la a quo la misión táctica “Defensa” tuvo motivos fundados y razonados de combatir al enemigo y constituyó una actuación legítima de la fuerza con estricto apego al derecho, para el Tribunal la existencia de errores e imprecisiones en su emisión pudo obedecer a motivaciones distintas y no a un “interés marcado en la obtención de un provecho ilícito”.

A juicio del ad quem las pruebas no acreditan que el Batallón de Infantería General Efraín Rojas Acevedo tuviera como práctica la realización de falsos positivos o en la comandancia temporal del coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO se estableciera tal política delictual. Para él, las seis muertes producidas en cumplimiento de la operación “Defensa”, fueron resultado de la decisión individual de algunos de los miembros de la unidad militar Cascabel II encargada de su ejecución.

Para esta Corporación, no hay duda que los juzgadores desconocieron el contexto dentro del cual se planeó y ejecutó dicha misión táctica, precisamente en la época en que con fundamento en la directiva ministerial No 29 del 17 de noviembre de 200, invocada únicamente en la sentencia de primera instancia para explicar el pago de la recompensa a Daniel Hernando García Álvarez, unidades militares en el país llevaron a cabo ejecuciones sumarias conocidas como “falsos positivos” con el propósito de hacerse acreedores a los beneficios en ella contemplados.

Precisamente en la información entregada por García Álvare, ubicando el grupo armado ilegal del cual había desertado en el sector El Capricho de Cumaribo, el 21 de diciembre de 2006 el coronel POLANÍA DELGADILLO comandante encargado del batallón de infantería Efraín Rojas Acevedo acantonado en ese municipio, ordenó a la compañía Cascabel II bajo el mando del teniente Sandoval Cortés ejecutar la operación “Defensa”.

Esta fragmentaria a la “ORDOP VICTORIOSO No. 105”, en apariencia planeada con antelación para constatar información relacionada con la presencia de organizaciones narco terroristas como el frente 16 de las FARC y nuevas bandas emergentes al servicio del narcotráfico, fue en realidad sustentada en el anexo de inteligencia elaborado por el cabo segundo Jail Steiler Mosquera Tello por orden verbal del citado oficial, quien personalmente acudió a su oficina con García Álvarez, a partir de las informaciones ofrecidas por est.

Este documento creado el 21 de diciembre de 200, esto es, un día después de la fecha de la misión táctica, aun cuando según el suboficial no era soporte necesario para adelantar la operación, enseña que en lugar de planeación hubo premura en su ejecución, como también lo muestra la integración de la unidad militar encargada de ella, revelando el propósito que orientó a su promotor y ejecutores.

En tal escrito, se indican los contactos armados del 11 de abril y 15 de diciembre de 2006 en la inspección El Tuparro y el sector la Catorce de Cumaribo, ambos con resultados de 2 bajas, los cuales corresponden a las misiones tácticas “Faraón” y “Destructor adelantadas igualmente bajo la “ORDOP VICTORIOSO No. 105”, siendo el coronel Óscar Orlando Gómez Cifuentes, comandante titular de ese batallón, condenado por la última mencionad.

Así mismo, en el libro programa Comandante de Brigada 28, en la anotación del 21 de diciembre de ese año, según POLANÍA DELGADILLO corresponde al coronel Néstor Rogelio Robinson Vallejo, se pide ante la creación de grupos delincuenciales al servicio del narcotráfico ocupar sus espacios con acciones contundentes, priorizando la “baja” de sus integrantes sin que aparezca como alternativa su captur, considerada como doctrina  de esa unidad militar a la cual está adscrita el batallón de infantería motorizado No. 43.

De otro lado, la fiscalía en la acusación advierte que la versión del soldado Marín Castañeda “deja entrever de forma precisa la oscura alianza entre miembros del Ejército Nacional (altos oficiales, suboficiales y soldados profesionales), entre ellos el coronel OSCAR ORLANDO GÓMEZ CIFUENTES, actualmente a buen recaudo de esta delegada bajo el radicado 7915, con la organización criminal de PEDRO OLIVERIO GUERRERO CASTILLO, más conocido como alias “CUCHILLO, para de manera directa colaborarle y facilitarle la fabricación y tráfico de estupefacientes.

Por eso, resulta pertinente recordar cómo Rosendo Roldán no obstante ejercer el cargo de presidente de la junta de acción comunal de la vereda Mata Grande, era acusado por algunos de sus vecinos de andar o promover un grupo armado ilegal, según lo relatan José Daza Tovar, Fernando Guzmán Hurtado y Rosa Fanny Ávila, e interrogado por la patrulla que lo retuvo el día de su muerte “les contestaba que él no hablaba con nosotros porque ya había hablado con mi coronel OSCAR ORLANDO GÓMEZ CIFUENTES”, conforme lo narrado por Marín Castañeda.

Todas estas circunstancias relevantes y desconocidas en la sentencia, impidieron al Tribunal vislumbrar en la prueba recaudada en la actuación fundamentos serios y plausibles, de acuerdo con los cuales la misión táctica “Defensa” a pesar de su aparente planeación, constituyó el instrumento al amparo del cual pretendió legitimarse y legalizarse sus resultados, esto es, la muerte de cinco (5) personas inermes que ningún acto de resistencia ejercieron al momento de su retención por la patrulla militar, y de otra herida, cuyo único auxilio prestado consistió en su ejecución.

Era apenas obvio observar en los documentos de la operación y de inteligencia, que las pautas trazadas para su desarrollo y ejecución no contemplaban órdenes ilegales ni la exigencia únicamente de bajas, como lo insinuara la juez de primera instancia para establecer responsabilidades, pues siendo actuaciones al margen de la ley sus autores evitan documentarlas con el objeto de no ser descubiertos y lograr su impunidad.

Si se tratara de ello, habría que admitir debido al contenido del informe de patrullaje misión táctica presentado por el oficial que tuvo al mando el pelotón y del radiograma de POLANÍA DELGADILLO dirigido a la Brigada 28 a la cual se encuentra asignada la unidad militar que comandaba, comunicando los resultados de la operación “Defensa”, que las bajas ocurrieron en combate porque eso es lo indicado en ellos.

En este sentido, tal misión orquestada por POLANÍA DELGADILLO y la compañía Cascabel II, buscaba la eliminación de las personas que sabía se encontraban en el sitio de su ejecución y no su captura, para que fuera juzgada su conducta bajo los procedimientos legales ordinarios, con la intención de mostrar en su corta estadía “resultados operacionales”, como eufemísticamente fueron calificadas.

De ahí, que la compañía integrada por soldados profesionales con más de ocho años de experiencia fuera la encargada de la operación táctica, no por las dificultades de esta en su desarrollo, sino porque sus miembros como crudamente lo dijo el cabo Perdomo Cubides “ese personal de soldados, a donde me agregaron, tenía ya mañas, y eran prácticamente como que ellos ya tenían de hacer falsos positivos para el batallón” y la guarnición militar según el soldado Marín Castañeda acostumbra a legalizar las bajas “porque de resto fueron acribillados o legalizados como le llaman allá, la expresión que se utiliza allá es esa”.

Por esa razón y no otra, es que la compañía Cascabel recién llegada a su base después de cumplir una operación, nuevamente fue designada para llevar a cabo la misión que el comandante del batallón sabía por sus antecedentes la cumpliría sin dificultad alguna. Además, su resultado estaba asegurado por la información entregada por el desertor del grupo armado ilegal.

Del mismo modo que la integración del pelotón de la compañía Cascabel a la cual le fue encomendada la misión, a él fueron agregados horas antes el suboficial Jorge Alexander Gómez Caicedo y los soldados profesionales José Reinaldo Sarria Calderón y Jorge Alejandro Marín Castañeda, muestra que su supuesta planeación y objetivo constituyeron el pretexto para disfrazar su legitimidad y legalizar su resultado.

Es llamativo, que al último mencionado se le explicara su agregación como la oportunidad de lograr algo, esto es, de antemano se le estaba sugiriendo el “resultado operacional” de la misión táctica “Defensa”, del cual también resultaba beneficiado el cabo Gómez Caicedo, escolta del comandante titular del batallón Rojas Acevedo.

Por lo demás, la política de la guarnición militar plasmada en la afirmación del suboficial Gómez Caicedo, según la cual Polanía Delgadillo les “dijo [es] muchachos hay una operación que si me traen dos muertos en combate les voy a dar un permiso desde el momento en que lleguen hasta el 30 de enero y todo el mundo estuvimos enterados de esa orden, exigía en cada operación por lo menos “dos bajas” como las obtenidas en las dos operaciones ejecutadas al amparo de la orden “VICTORIOSO No. 105” .

En ese contexto, la prueba muestra la realización de la operación “Defensa” con el objetivo de dar de “baja” a personas localizadas, reducidas sin resistencia y una herida, para ofrecer supuestos resultados operacionales que tarde o temprano servirían para su carrera militar a quien la ordenó, mientras a los soldados les representó un largo permiso, conducta contraria a los postulados constitucionales y legales que orientan la actividad militar y constituyen guía para sus comandantes, como son la obligación de respetar y proteger la vida de las comunidades en las cuales hacen presencia.

El cargo prospera.

4. El caso concreto

Los errores en la contemplación material y apreciación de las pruebas alegados en la demanda llevaron a los juzgadores de instancia a declarar que, las seis (6) ejecuciones sumarias, fueron fruto de la decisión individual de algunos de los miembros del pelotón de la compañía Cascabel del batallón de infantería nro. 43 y no el resultado de un plan común ideado por el coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO y ejecutado con la participación de los soldados profesionales acusados.

4.1 Homicidio en persona protegida

Las aceptaciones del cabo Gómez Caicedo y del recluta Quintero López de haber disparado al joven retenido en la casa y a Edilberto Villareal Guzmán comandante “Tigre uno”, y la individualización del sargento viceprimero Luis Eduardo Cárdenas Cruz, del soldado José Ascencio Capera y del suboficial Fabián Arnulfo Perdomo Cubides, como los autores de la ejecución del herido, de Rosendo Roldán Lozano y de la mujer que acompañaba a éste, que hacen algunos de sus compañeros, no desvirtúa la figura de la coautoría impropia bajo la cual los procesados fueron acusados.

Es obvio que, descubierta la naturaleza de la operación militar, cada uno de quienes la planearon e intervinieron en su ejecución quisieron mostrarse ajenos, manifestando que no hicieron uso de su arma y dotación oficial, no se acercaron al lugar donde las personas fueron ejecutadas porque se les asignaron roles distintos, o solo vinieron a verlas en el batallón o no pensaron en la decisión tomada por algunos de sus compañeros, cuando su aporte contrario a lo dicho resultó esencial para la configuración típica.

El Tribunal con sustento en los presupuestos requeridos para la estructuración de la autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad y bajo el argumento de la inaplicabilidad en este asunto de la coautoría impropia, por considerarla incapaz de explicar la atribución de responsabilidad penal a altos mandos dentro de organizaciones jerarquizadas, estima que la imputación al citado oficial de los actos cometidos por el grupo militar no es posible jurídicamente ni con sustento en la prueba recaudada en la actuación.

El artículo 29 del Código Penal contempla el concurso de personas en el delito. Considera coautores a los que, mediando un acuerdo común, ejecutan el delito con división de la tarea criminal con atención a la importancia de su aporte.

Se habla de una coautoría propia, cuando cada uno de los ejecutantes del hecho punible realizan todos los elementos de la descripción típica. Y una impropia, en donde cada uno de los autores en cumplimiento de la labor delictual, ejecuta una parte del tipo que contribuye a la comisión de la conducta punible.

La Sala frente a la participación plural de personas jerárquica y subordinadas, pertenecientes a una organización criminal, quienes mediando la distribución y concurrencia de aportes realizan la conducta punible, considera que la misma se resuelve a la manera de una cadena.

“Así como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando principal se constituye en el hombre de atrás, y su designio delictuoso lo termina realizando a través de un autor material que se halla articulado como subordinado (con jerarquía media o sin ella) a la organización que aquél dirige.

En esta forma denominada coautoría por cadena de mando, generalmente no hay contacto físico, verbal y conocimiento entre quien imparte la orden y el o los ejecutantes, debido a la transmisión del mandato secuencial y descendente a través de otros dependientes. Como enlaces articulados al conocer de manera inmediata a la persona antecedente de quien la recibieron y de forma subsiguiente a la que se la trasmiten, terminan convertidos en anillos de una cadena.

Siendo característica de organizaciones criminales o de grupos armados ilegales, esta forma de coautoría también se admite frente a conductas cometidas por servidores públicos.

“Pero la coautoría por cadena de mando también se puede consolidar tratándose de comportamientos punibles consumados por funcionarios públicos de menor o residual grado, quienes como anillos últimos hubiesen recibido órdenes de inmediatos superiores constituidos en mandos medios, y éstos a su vez de otras jefaturas ascendentes que administrativamente se hallan articuladas hasta llegar a la cabeza principal quien dio la inicial orden. En este seriado descendente del mandato o propósito hasta llegar al ejecutor, todos responden a título de coautores.

Bajo tales premisas, se equivoca la instancia al echar de menos los presupuestos de la “autoría mediata en aparatos organizados de poder”, porque en este asunto no se trata de la hipótesis del “hombre de atrás” que sin conocer al que la ejecutará, confía en que algún miembro de la organización la cumplirá (fungibilidad del ejecutor), sin necesidad de acudir a la fuerza o al error que caracteriza la concepción tradicional de la autoría mediata.

Constituyendo la acusación el marco fáctico y jurídico, en esta “el juicio de reproche de los encartados frente a los delitos enrostrados se les realiza desde la conocida teoría de la coautoría impropia, pues cada uno de ellos no ejecutó integra y materialmente la(s) conducta(s) reprochables(s), pero si aportaron con su contribución en la consecución del resultado propuesto, con dominio funcional y división de trabajo, bajo un acuerdo expreso que tuvo su escenario el 21 de diciembre de 2006, en la reunión presidida por el señor coronel POLANÍA DELGADILLO.

Imputación que de ningún modo resulta equivocada, dada la aceptación expresa de los integrantes del pelotón Cascabel II con el oficial encartado, quién no acudió a un tercero para acordar la comisión de los hechos, pues se trasladó a la base de aquél, en donde en reunión presidida por él, les impartió la orden de llevar a cabo la misión táctica “Defensa”.

Así lo dijeron los cabos Gómez Caicedo: “la orden la dio mi coronel POLANÍA, y todo el pelotón estaba reunido” y Serna Montoya: “la orden no la[s] dio del batallón mi coronel Polanía”; y los soldados SANTOS JIMÉNEZ: “por la noche llegó mi coronel con un señor guía, nos habló de que íbamos hacia un objetivo militar y que el señor nos iba a orientar”, “llegó mi coronel POLANÍA, nos habló que íbamos a cumplir una misión táctica”; RAMÍREZ MARTÍNEZ: “El día anterior a la operación mi coronel POLANÍA nos reunió ahí en la base”, “nos presentó el guía”; RESTREPO RICARDO: “llegó mi coronel POLANÍA, inclusive trajo un atril, un tablerito, él llegó en el carro, en la escolta de él y nos comenzó a explicar la operación”; y SALAZAR GALEANO “mi coronel POLANÍA, nos reunió en la base, nos comentó del caso que había traído el guía, mi coronel puso un tablero y el guía empezó a mostrar los puntos donde estaban supuestamente los manes”, entre otros.

Desde esta perspectiva, no es pertinente acudir a la coautoría por cadena de mando, cuando es un problema de coautoría impropia definido por la Fiscalía en la acusación, en cuanto el oficial acusado acordó con los soldados profesionales la ejecución de la orden sin intermediarios. La ideación y el plan común suyos, fueron transmitidos a los ejecutantes verbalmente antes de su realización.

El oficial POLANÍA DELGADILO lo admite, cuando en su indagatoria manifestó haber ordenado la misión táctica “Defensa” a la compañía Cascabel con sustento en lo dicho por el informante García Álvarez, reunido al pelotón, utilizado un papelógrafo para graficar el esquema del área, donde hacía presencia un grupo de bandas criminales que estaba intimidando a la población y aceptó haber concedido permiso a sus integrantes y otorgado el plan caribe a alguno de ellos, precisando que en “en ningún momento se les dio por bajas y negando habérselas exigido, al insistirles en el uso de las armas solo si era necesario.

En estas condiciones, la responsabilidad del alto oficial no deviene por el mando, sino de su participación directa en la ideación y planeación de la operación ilegal, que incomodó al coronel Gómez Cifuentes, titular de la guarnición militar, no por su ilegalidad sino por sus resultados, “él estaba muy bravo con la tropa es decir con la compañía cascabel 2 que porque era desleales que porque tenía que darle bajas al coronel Polaní”.

Adicionalmente, luego de explicarles el objetivo de la misión, sobre el atril o tablerito y valiéndose del “guía” que lo acompañaba, y de hablarles de lo bien que les iría porque la información de García Álvarez era fija, según lo manifestado por Marín Castañeda, Cárdenas Cruz y Reina Ríos, les pidió traer bajas o dar “resultados” que serían retribuidas con un permiso de treinta días.

Ilustrativa es la manifestación del suboficial Gómez Caicedo, según la cual “la orden la dio mi coronel POLANÍA, y todo el pelotón estaba reunido, lo que nos dijo es muchachos hay una operación que si me traen dos muertos en combate les voy a dar un permiso desde el momento en que lleguen hasta el 30 de enero y todo el mundo estuvimos enterados de esa orden”, “cuando el hizo esa promesa todo el pelotón estaba ahí.

Como también lo es la del cabo Perdomo Cubides, quien luego de señalar que “el señor coronel POLANÍA le dijo al personal de soldados que él les prometió un buen permiso, que él no aceptaba capturas, sin (sic) bajas, yo me enteré porque me acerqué a escuchar lo que iba a decir el coronel”, añadió: “quiero manifestar que eso fue planiado del señor coronel POLANÍA, porque él quería dar resultados para el batallón”.

En el mismo sentido, el soldado profesional Sarria Calderón expresa: “dijo que él no quería capturas que solamente bajas, eso fue lo que nos dijo el coronel Polanía cuando llegó allá con el guía” y su compañero Botache Aguja precisa: “Los resultados, son como en el área de operaciones traer bajas, por ejemplo, para este caso era traer bajas”.

Y, en relación con el permiso concedido a los acusados como recompensa por las “bajas” o “resultados” de la operación, todos los acusados, sin excepción, admiten su otorgamiento a partir del 24 de diciembre al 30 de enero, viajando en un vuelo financiado por el batallón Rojas Acevedo, haciéndoles saber el oficial acusado que “lo prometido era deuda”.

Basta con mencionar sobre ese aspecto, lo manifestado por RESTREPO RICARDO: “yo recuerdo mucho que dijo que si dábamos resultados nos daba diciembre, que si dábamos resultados los beneficios eran pasajes de ida y vuelta pagos”; JIMÉNEZ VILLADIEGO: “si, nos reunió, nos dijo que lo que nos había prometido de los resultados”; y Firazateke Kudo “ahora que recuerdo el coronel POLANÍA si nos dijo que si traíamos bajas nos daba permiso y efectivamente nos dio permiso.

Permisos que no pueden explicarse ni justificarse en la política ministerial de la época como lo entendió el ad quem, porque la Directiva Ministerial No. 29 de 2005 establecía el pago de recompensas e incentivos a los militares no por llevar a cabo ejecuciones sumarias o “falsos positivos”, sino por las bajas efectivamente producidas en un enfrentamiento o combate armado con grupos ilegales.

Lo usual y normal es que el comandante de una institución castrense frente al éxito de una operación militar conceda beneficios a las unidades participantes en ella, pero no que los ofrezca antes de su ejecución pidiendo determinados resultados operacionales.

La prueba testimonial citada controvierte la negativa del oficial de haber exigido bajas que serían retribuidas con el permiso, la cual lejos de mostrar un acuerdo previo para perjudicar la situación del coronel, evidencia espontaneidad y sinceridad en esos aspectos, por tanto, creíble y admisible para deducirle responsabilidad en las ejecuciones sumarias.

Por lo demás, las bajas solicitadas no lo fueron bajo el alcance restringido fijado por el Tribunal, al señalar con apoyo en la Real Academia de la Lengua que tal acepción “indefectiblemente no corresponde a una muerte, pues la misma puede corresponder a una herida”.

Cuando POLANÍA DELGADILLO dijo que no admitía capturas, el significado de bajas o resultados operacionales no era distinto al de suprimir la vida de quienes fueran retenidos, tal como lo entendieron los acusados y las llevaron a cabo inducidos y motivados por el permiso ofrecido por él, en el caso de su obtención.

Si el pedido del oficial no hubiera sido ese, no habrían ejecutado a todos los aprehendidos esa mañana, con mayor razón cuando los que se movilizaban en la moto por haber sido sorprendidos en otro lugar no tenían conocimiento de la ejecución del herido y de los retenidos en la casa, lo cual no obligaba a los acusados a matarlos para evitar que aquellos los denunciaran.

Comportamiento reprobable y reprochable del alto oficial, que estaba obligado por el ordenamiento jurídico y su condición de militar a preservar y proteger la vida y no a estimular y propender por la supresión de quienes fueran retenidos independientemente de su condición, debiendo procurar su entrega a las autoridades encargadas de investigarlos y juzgarlos por sus eventuales delitos y no instar a su ejecución.

De otro lado, los soldados profesionales acusados asumieron su participación en la misión con el propósito de dar bajas o producir resultados, contribuyendo cada uno con su aporte esencial al plan común propuesto, es decir la causación de la muerte de las personas que serían retenidas en la misión táctica, como finalmente ocurrió.

Era apenas natural, ante el descubrimiento por la justicia del plan criminal orquestado por el coronel POLANÍA DELGADILLO, su negación por los involucrados en él. De ahí que no obstante reconocer su existencia, quieran marginarse aduciendo cada uno razones o explicaciones acerca de su intervención, que los mostrarían ajenos a las decisiones de los ejecutores materiales.

Por eso, CANCHON PÉREZ manifiesta haber permanecido prestando seguridad en la casa donde había víveres, escuchando al primero CÁRDENAS CRUZ reportar un contacto y sosteniendo que únicamente vio los cuerpos de las víctimas cuando eran embarcados en los vehículos de la patrulla militar.

Y CUERVO BOHÓRQUEZ, quien hacía parte del grupo del teniente SANDOVAL CORTÉS que retuvo a los dos individuos de la moto, contara no saber lo ocurrido con ellos, porque habiendo recibido la orden de tomar posesión de seguridad permaneció a un costado de la vía y alejado de sus comandantes hasta horas de la tarde, enterándose después de la muerte de aquellos.

Mientras DUARTE PALOMINO, encargado del bípode del mortero armado antes de la casa, expresa haber oído a los 25 minutos un disparo y a la hora fuego de ametralladora, agregando en relación con los muertos “Pues sí que los legalizaron, me enteré después como a las diez u once de la mañana de ese 22 de diciembre, eso uno se da cuenta, uno no es bobo, pues nunca se reunieron vamos a hacer esto o algo” y precisando que legalizar en “mis palabras es quitarle la vida a una persona sin justa razón, sin darle oportunidad”.

Por su parte, JIMÉNEZ VILLADIEGO, integrante de la escuadra dirigida por el teniente, dice que los dos motociclistas fueron retenidos por éste, quien les ordenó montar un operativo de seguridad mientras llegaba la autoridad a adelantar el procedimiento de los “4 señores”, señalando a SANDOVAL CORTES y CÁRDENAS CRUZ como los que saben qué pasó.

MÚNERA PALACIO, también del grupo que interceptó a los dos sujetos que viajaban en moto, señalados por el guía como el comandante “Tigre” y “el explosivista”, escuchó disparos de fusil y ametralladora, sin saber lo que estaba pasando. Luego de recibir la orden de tender el dispositivo de seguridad, oyó hablar de seis bajas, entre las cuales estaban los retenidos por ellos, respondiendo “Ahí es donde yo no encuentro explicación, porque mi teniente SANDOVAL se los llevó vivos”.

RAMÍREZ MARTÍNEZ, asegura que después de una hora de hallarse en una mata con REINA RÍOS y DUARTE PALOMINO escucharon los disparos “no fue mucho tiempo”. Al rato pasó el camión y más tarde escucharon disparos. A las dos horas se fueron para la casa, había soldados ahí y hablaban de unas bajas. “Escuché que habían capturado a dos personas en una moto, no se más sobre eso, sé que esa captura la hicieron los que se fueron a mano derecha”, “por comentarios se dice que las cosas no fueron tal como decían que habían sido, eso es todo lo que escuché”.

REINA RÍOS, después de emplazar el mortero con RAMÍREZ MARTÍNEZ y DUARTE PALOMINO, a los 25 o 30 minutos escuchó unos disparos y una explosión. Pasados otros 20, oyó nuevos disparos como de ametralladora, luego a los 15 minutos pasó un camión rápido y al rato hubo otros disparos. Se fueron para la casa a ver qué había sucedido, allí no había nadie. “En ese momento en la casa estábamos los tres no más, pero más adelantito en la punta de otra mata había otro grupito, de ahí nos mandaron a recoger hacia donde estaban las seis bajas”.

RESTREPO RICARDO relata que luego de hacer un registro y no encontrar nada, al salir a la sabana “escuchamos una moto que venía las personas que venían en la moto apenas nos vieron, yo vi que uno que iba atrás en la moto que iba de pato, tiró algo”. El guía señaló que uno de ellos era el comandante. El teniente mandó pedir un camión y se fue con Amaya a buscar una caleta. Como manejaba el radio, se quedó con tres compañeros y un cabo. A los treinta minutos “sonó muchos disparos, por la cantidad de disparos yo dije uy… se prendieron mucho, incluso hasta granadas de MGL sonaron”, recogiéndose luego en la casa. El teniente SANDOVAL CORTÉS estaba entre la sabana y la mata y le ordenó armar el radio “y armé el radio ahí, le dije mi teniente está el radio armado, él se reportó al batallón, reportando seis bajas”. “Ese día que llegamos, que escogieron la gente para la declaración, mucha gente no estaba de acuerdo con lo que pasó allá, o sea ellos, fueron montados al Kodiak, allí iban mi teniente, el guía, AMAYA, otros soldados” y “después de todo aparecieron dentro de los dados de baja, me enteré por las características de ellos, que me dieron, yo los vi vivos”.

LOZANO TAPIERO expresa que, con ROJAS, CUERVO BOHÓRQUEZ, JIMÉNEZ VILLADIEGO y un cabo, se quedó de reserva. “estarnos quietos por si salían por ese lado, nos quedamos tres soldados y un cabo”, “me quedé de apoyo del grupo de mi primero Cárdenas, que me dio la orden de quedarme de apoyo”. “el me dio la orden de quedarme ahí y de no moverme”. “A la medida hora o cuarenta minutos escuché unos disparos y por radio nos dijeron que esperáramos ahí por si salían por otro lado”. “Yo lo único que sé es que yo fui a esa operación, pero yo no fui hasta donde fueron los hechos, cuando empezó, lo único que se es cuando llegó un doctor a recoger los cuerpos”.

ROJAS relata que “debajo de un hueco de esas marañas sale una moto con dos personas, no vi bien,” y “de ahí mi teniente SANDOVAL me ordena seguridad, mientras él hacía el aviso por radio de detener la moto, creo que ese aviso se lo dio mi teniente a unos soldados que estaban cerca de la carretera de seguridad, ahí mi teniente me dice que yo y la ametralladora que era Cuervo nos quedáramos de seguridad”, donde permanece hasta que son recogidos. El teniente baja a mirar la moto con el radio operador Restrepo Ricardo y “en la tarde me enteré que había seis bajas”, “escuché tiros de fusil, hubo también tiros de pistola”.

TORRES MEZA narra que después de haber registrado unos cambuches y no hallar nada,  al “salir como a un clarito y allá fue cuando ya aparecieron dos señores en una moto y ahí si ya mi teniente SANDOVAL fue el encargado, se le dejaron a él y cuando estábamos ahí en el clarito cuando se escuchaba la plomacera y ahí mi teniente SANDOVAL por el radio se reportaba con mi primero CÁRDENAS, ellos hablaban desde ahí con el radiecito pequeñito y ahí si no sé qué coordinaban ellos”. El teniente “ordenó que nos quedáramos de seguridad”. “Hasta donde yo después supe que habían sido dados de baja. Cuando yo llegué al batallón que reconocí uno de ellos cuando los bajaron”.

SALAZAR GALEANO manifiesta que “iba con el grupo del teniente SANDOVAL, ahí iba el guía también”. Luego de encontrar vacíos los cambuches, “llegamos así en forma de una sabana de un momento a otro se escuchó una plomacera”; “se reportó por radio el primero CÁRDENAS que habían dado unas bajas, seguimos adelantándonos cuando se escuchó el ruido de una moto, salieron corriendo hacia la carretera, pero no recuerdo quienes fueron los que salieron corriendo, venía una moto el guía decía ellos son, ellos son”. Pararon la moto, venían dos personas. Ahí el teniente los dividió, quedándose con CUERVO y TORRES MESA como encargados de la seguridad. “Los capturados quedó mi teniente SANDOVAL con ellos”.

QUINTERO LÓPEZ integrante de la escuadra al mando del sargento CÁRDENAS CRÚZ, dice que registrando la maraña frente de la casa el soldado Firazateke se perdió y continuando el registro oímos unos disparos, “nosotros creímos que habían entrado en contacto, entonces pues nos devolvimos hacia los lados de la casa, pero ya no había nadie ahí, sino tan solo  al frente de la maraña donde estaba la casa y nosotros creímos que mi primero estaba todavía ahí en la casa”, “estábamos registrando el  lado izquierdo y nos vinimos hacia el lado derecho, ahí fue donde nos encontramos unos cambuchaderos como decimos nosotros y ahí ya estaban esas personas muertas”. Agrega que “llegó mi teniente SANDOVAL con unos soldados y traían otras dos personas, dos señores, supuestamente que era el explosivista y el otro era el comandante, de ahí cogimos al señor explosivista y lo subimos a un Kodiak” a buscar unas caletas, pero no encontramos nada. Advierte “mi primero no tenía que haber hecho eso, llevarlos a la maraña y haberlos matado, porque ya los habían cogido en la casa”.

Del relato de todos ellos queda claro que no hubo ningún combate, que las tres personas sorprendidas en la casa y las dos que se desplazaban en la moto, no opusieron resistencia alguna a su retención, siendo desarmadas y llevadas a un mismo paraje donde fueron ejecutadas, al igual que la herida por el soldado Firazateke Kudo al repeler el ataque del cual momentos antes había sido víctima.

Las versiones inicialmente entregadas por el teniente Sandoval Cortes, los suboficiales Gómez Caicedo, Perdomo Cubides, Cárdenas Cruz, Serna Montoya, Gaitán Cruz y los soldados profesionales Capera Ascencio, Sarria Calderón, Bahamón Galán, Firazateke Kudo, Botache Aguja, Marín Castañed a la justicia penal militar, de acuerdo con la cual las seis (6) personas habrían muerto en el enfrentamiento armado sostenido con ellos, inducida por el primero, fue convenida por los miembros del pelotón Cascabel 2.

Ante la Fiscalía, Sarria Calderón gráficamente habló: “ahí no hubo combate, ahí lo que hubo fue una masacre”, “ahí no hubo proclama porque como no hubo combate”; y Gómez Caicedo dijo: “si no hubo combate, fueron por tiempos”, refiriéndose a las ejecuciones.

Ahora bien, según lo visto, ninguno de los soldados involucrados habría presenciado la muerte de las seis (6) personas y menos participado en su ejecución, salvo QUINTERO LÓPEZ, quien admitiera, aduciendo la supuesta falta de mando del teniente SANDOVAL CORTÉS, haber disparado a Edilberto Villareal Guzmán alias “Tigre uno”.

Trasladan la responsabilidad únicamente al teniente SÁNDOVAL CORTES, quien en ampliación de su indagatoria no solo se mostró ajeno a los hechos, sino que negó las promesas hechas por POLANÍA DELGADILLO y dijo que los dos capturados por él, fueron ejecutados sin autorización y consentimiento suyo; o al sargento primero CÁRDENAS CRUZ, único en insistir en que las seis (6) bajas fueron producto de un combat.

Por eso, los soldados ROJAS, CANCHÓN PEREZ, CUERVO BOHORQUEZ, JIMÉNEZ VILLADIEGO, MUNERA PALACIO, RAMÍREZ MARTÍNEZ, REINA RÍOS, RESTREPO RICARDO, LOZANO TAPIERO, TORRES MEZA y SALAZAR GALEANO, manifiestan no haber disparado las armas de dotación oficial que portaban.

De acuerdo por lo dicho por Marín Castañeda, Sarria Calderón, Firazateke Kudo, Gómez Caicedo, juzgados en otra actuación, y QUINTERO LÓPEZ, Rosendo Roldán Lozano, la mujer, dos de las personas no identificadas, entre ellas la herida, fueron ejecutadas por el soldado profesional Capera Ascencio, los cabos Perdomo Cubides, Gómez Caicedo y el sargento Cárdenas Cruz.

En este sentido, Capera Ascencio habría dado muerte a Rosendo Roldán; Perdomo Cubides a la mujer; Gómez Caicedo al joven que acompañaba a los dos mencionados; y, Cárdenas Cruz al herido. Ninguno de los otros integrantes de la unidad militar dice quién mató al “explosivista”, mientras QUINTERO LÓPEZ admitió la de Villareal Guzmán alias “Tigre uno”.

Estas ejecuciones que parecieran corresponder a la decisión individual de cada uno de los señalados no lo son. Tienen su génesis en el mancomunado acuerdo criminal ideado y propiciado por el coronel POLANÍA DELGADILLO con la patrulla encargada de su ejecución, conocedora de antemano de sus resultados a partir de la información entregada por el desertor del grupo eliminado la mañana del 22 de diciembre.

El plan contemplado era uno: “matar”. Las bajas o resultados no admitían capturas, esa fue la naturaleza de la orden y así la ejecutó la patrulla militar, ignorando las normas del derecho internacional humanitario sobre el trato y socorro que debe prestarse al combatiente herido y a quienes habiendo sido capturados no ofrecieren resistencia alguna; en vez de auxiliarlos y entregarlos a las autoridades competentes para su juzgamiento, decidieron conforme con lo convenido ejecutarlos sin miramiento alguno.

En principio, la compañía Cascabel II estaba integrada por soldados profesionales, conocedores por su condición de sus obligaciones y deberes; no eran reclutas sino miembros de la institución militar, según el sargento Cárdenas Cruz tenían una experiencia de ocho (8) años, de modo que entendían perfectamente la jerga militar, y cuando el coronel les pidió bajas o resultados, evidentemente sabían qué comprendían, contrario a lo insinuado por CUERVO BOHÓRQUEZ, JIMÉNEZ VILLADIEGO, SANTOS VILLADIEGO, REINA RÍOS y ROJAS, quienes hablan de incautación de armamento, droga, explosivos, capturados o neutralizados, con el evidente propósito, según lo dicho, de mostrarse ajenos a la ilicitud.

Basta reiterar lo dicho por RESTREPO RICARDO “yo recuerdo mucho que dijo que si dábamos resultados nos daba diciembre, que si dábamos resultados los beneficios eran pasajes de ida y vuelta pagos”; “si eso si lo dijo, no recuerdo que de treinta días, pero si dijo que nos daba el permiso, que si dábamos resultados, no especificó” y RAMÍREZ MARTÍNEZ “si eso si lo dijo, no recuerdo que de treinta días, pero si dijo que nos daba el permiso, que si dábamos resultados, no especificó”; mientras Gómez Caicedo sostuvo que pasadas tres horas “llegó la voz de que esos señores que estaban ahí con nosotros tocaban dispararles”, “tocaba dispararles por los resultados”, “presionado por todos desde mi teniente para arriba, porque estaban exigiendo resultados”¸ “ lo que nos dijo es muchachos hay una operación que si me traen dos muertos en combate les voy a dar un permiso desde el momento en que lleguen hasta el 30 de enero y todo el mundo estuvimos enterados de esa orden”.

Y recordar la versión de SALAZAR GALEANO sobre el fin de la misión “lleváramos bajas no recuerdo si tres o cuatro bajas y nos daba un mes de permiso, porque el guía había dicho que ahí había un combo grande de manes”, para advertir que resultados y bajas eran la misma cosa.

De otro lado, resultan inadmisibles las versiones de CANCHÓN PEREZ, CUERVO BOHÓRQUEZ, JIMÉNEZ VILLADIEGO, LOZANO TAPIERO, MÚNERA PALACIO, RESTREPO RICARDO, ROJAS, TORRES MEZA y SALAZAR GALEANO, quienes integrando el grupo militar que interceptó y retuvo a Villareal Guzmán alias “Tigre uno” y al “explosivista”, pretenden no saber qué ocurrió con ellos ni con los aprehendidos en la casa, porque antes o a partir de ese momento les fueron asignados roles que les impidieron percatarse de lo ocurrido.

Baste reseñar la inaceptable manifestación de LOZANO TAPIERO: “Yo lo único que sé es que yo fui a esa operación, pero yo no fui hasta donde fueron los hechos, cuando empezó, lo único que sé es cuando llegó un doctor a recoger los cuerpos”, en la que agrega haber oído la proclama del teniente, estando probado, como lo está, que no hubo combate alguno.

Y también la de los encargados del mortero, RAMÍREZ MARTINEZ, DUARTE PALOMINO y REINA RIOS, quienes, a pesar de oír disparos en dos oportunidades, la primera de ella al poco tiempo de montar esa arma, tampoco se enteraron de las bajas, no obstante haberse desplazado a la casa donde Roldán Lozano, la mujer y el muchacho que los acompañaba habían sido retenidos.

La mayoría de ellos tomaron o se quedaron en posición de seguridad, al igual que, QUINTERO LÓPEZ, mientras LOZANO TAPIERO asumía la de apoyo de Cárdenas Cruz, y RESTREPO RICARDO permanecía con tres de sus compañeros, esperando al teniente Sandoval Cortés que con uno de los detenidos se había ido en un camión a buscar la caleta mencionada por este.

Tales posiciones, al contrario de lo pensado por los procesados, evidencian la distribución de la tarea criminal.

Los que integraban el grupo del oficial Sandoval Cortés, CANCHÓN PEREZ, CUERVO BOHÓRQUEZ, JIMÉNEZ VILLADIEGO, MÚNERA PALACIO, RESTREPO RICARDO, ROJAS, TORRES MEZA y SALAZAR GALEANO ayudando o colaborando en la interceptación de quienes se movilizaban en la motocicleta, y luego apoyando las acciones que culminaron con su eliminación; los del sargento Cárdenas Cruz, QUINTERO LÓPEZ y LOZANO TAPIERO de seguridad y de reserva; y los del mortero, RAMÍREZ MARTINEZ, DUARTE PALOMINO y REINA RIOS, contribuyendo con la seguridad para evitar que personas ajenas a la unidad militar pudieran ser testigos de los hechos ilegales que se estaban llevando a cabo.

“Impera puntualizar que por antonomasia la inteligencia de la figura de la coautoría material impropia, estructurada fundamentalmente a partir de la división de trabajo, supone que cada uno de los coautores desempeñe un rol específico, aunque en ocasiones la labor o aporte de uno o varios de ellos resulte objetivamente intrascendente al derecho penal cuando es apreciada en forma aislada y sin articularla con el todo, esto es, descontextualizada.

No era necesario que todos ejecutaran la acción sino una parte de ella. Es indiferente que los acusados hubieran disparado o no. Su aporte y contribución al resultado típico fue esencial, en obedecimiento al plan común que consistía en eliminar a las víctimas, cuya retención fue posible por la división en grupos de la unidad militar, no para enfrentar un combate que de suyo sabían no existiría sino para evitar la fuga de quienes había certeza pernoctaban en ese lugar.

 Ello se infiere, entre otras versiones, de la de Cárdenas Cruz “ya como el guía lo especificaba en el mapa, que había de 20 a 25 bandidos y porque él era de ese grupo y sabía dónde estaban ubicados, entonces mi coronel al ver también nos motivó a nosotros, nos dijo que nos iba a ir bien porque el guía ya estaba contando que venía de allá”, “entonces nosotros con el ansia de acertar y de pronto tener un resultado tangible” y de la del cabo Serna Montoya “Cuando hay siempre una operación se saca el grupo que va a entrar de choque o de apoyo, pero no hubo nunca apoyo porque no se pidió”.

Las mismas ponen de presente la seguridad de los resultados o bajas en la operación ilegal, por su finalidad. Es preciso traer a colación lo dicho por el suboficial Perdomo Cubides “ahí yo me enteré que esa operación fue planeada como FALSOS POSITIVOS” y agregó “yo me enteré de que ese personal de soldados, a donde me agregaron, tenía ya mañas, y eran prácticamente como que ellos ya tenían de hacer falsos positivos para el batallón”.

Sarria Calderón es categórico en afirmar que “toda la gente se dio cuenta que habíamos agarrado esa gente viva en la casa, porque a ellos los tuvimos como una hora vivos”, “el herido pedía auxilio que no lo dejaran morir que le prestaran primeros auxilios y los primeros auxilios que le prestaron ahí fue que mi primero CARDENAS lo acabó de matar con un tiro demás” y MUNERA PALACIO “Ahí es donde yo no encuentro explicación, porque mi teniente SANDOVAL se los llevó vivos”.

En tales circunstancias, la muerte de los seis (6) aprehendidos no fue consecuencia de un enfrentamiento armado, “ahí no hubo combate, ahí lo que hubo fue una masacre”, aseveró Sarria Calderón.

La admisión de Gómez Caicedo y QUINTERO LÓPEZ de haber disparado contra dos de los aprehendidos, y existir prueba indicativa de también haberlo hecho Capera Ascencio, Perdomo Cubides y Cárdenas Cruz, aunque estos dos últimos lo nieguen, no desvirtúa la participación de los demás acusados en el ajusticiamiento de los retenidos.

La decisión mancomunada de dar muerte a los retenidos se infiere de lo manifestado por Gómez Caicedo,“entonces le disparé a un señor de los que se habían cogido en la casa”s le disparé a un señor de los que se habían cogido en la casa”, “presionado por todos desde mi teniente para arriba, porque estaban exigiendo resultados”; y de QUINTERO LÓPEZ, “claro que yo lo hice por las circunstancias de los hechos, porque ya habían ejecutado esa gente, si no lo hubiera hecho yo lo hubiera hecho otro porque no iban a dejar a nadie vivo”.

La cual, como se dijo en precedencia, era conocida por los acusados desde antes de salir de la base militar, de modo que las manifestaciones de algunos en el sentido de que no sabían que los iban a matar, responden a la necesidad de eludir su responsabilidad por sus consecuencias y no porque desde el principio se opusieran a ella y no la quisieran, sabiendo que serían compensados debidamente, como, en efecto, lo fueron con atenciones, almuerzo especial, y el otorgamiento del permiso ofrecido y concedido por el coronel POLANÍA DELGADILLO.

En consecuencia, que unos fueran los encargados de aprehenderlos y llevarlos al lugar de su ejecución, otros fueran asignados a la seguridad después de su retención y otros los que les dispararan, denota la división de la labor criminal, su aporte a la realización del plan común y la asunción del hecho como propio, razón por la cual los soldados profesionales acusados responderán penalmente como coautores del homicidio de los cinco (5) hombres y de la mujer, con excepción de QUINTERO LÓPEZ condenado por el de Edilberto Villareal Guzmán alias “Tigre uno”, que responderá por cinco (5) homicidios.

La Sala, en decisión del 1º de marzo de 2017, rad. 38307 frente a la responsabilidad por coautoría impropia en casos de esta naturaleza dijo:

      

“Al respecto, es importante precisar que en materia de coautoría rige el principio de imputación recíproca, de acuerdo con el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que haya prestado para la consecución del fin lesivo, siempre y cuando aquella responda al principio de esencialidad en un plan común, lo que atiende a la idea de que realizan un hecho propio, siendo de igual relevancia para el resultado acciones tales como la prestación de seguridad de unos miembros del pelotón, la aprehensión de la víctima por otros y su posterior ejecución por quien realizó el disparo que produjo su muerte”.

 De ahí, que Sarria Calderón haya dicho que frente a los retenidos en la casa, luego de haber ejecutado al herido, “mi primero CARDENAS nos dio la orden de llevarlos hacia la mata de monte, vinimos por ellos mi cabo PERDOMO, el soldado MARÍN, otros dos soldados y yo y además los que estaban en la casa cuidándolos”; y, de los dos que se desplazaban en la motocicleta, “nos fuimos hacia el sitio donde supuestamente estaba la caleta, se bajaron allá mi teniente SANDOVAL y los otros soldados que iban con ellos y el guía, llegaron allá y supuestamente encontraron el hueco, ya no había nada ahí, que ya habían sacado las armas de ahí, de ahí se volvieron a subir al camión todos, lo llevaron a la mata de monte de nuevo, donde estaba el otro y los muertos, y dieron la orden de matarlos”.

Esto es, que no todos los acusados quedaron asignados a seguridad como quieren ahora presentarse, varios de ellos se encargaron de llevar a los retenidos al lugar donde fueron ejecutados por otros de sus compañeros, siendo inadmisible el desconocimiento de la intención de matarlos, cuando como se ha visto, desde la reunión ya sabían de ella.

Si no hubiera sido así, no habrían acordado por sugerencia del teniente Jimmy Julián Sandoval Cortés, quiénes debían declarar y cómo debían hacerlo.

“Pues nos pusimos de acuerdo con los demás implicados, mi teniente SANDOVAL nos reunió y nos dijo que debíamos decir”, manifestó Gómez Caicedo; “ese día que llegamos, que escogieron la gente para la declaración” señaló RESTREPO RICARDO; “Yo ese día me encontraba en el hospital y mi teniente Sandoval me dijo que fuera a declarar y que dijera eso que eso fue en combate, en enfrentamiento” expresó Botache Aguja; “en la diligencia inicial el teniente SANDOVAL, nos reunió y nos dijo que teníamos que decir, porque no íbamos a tener problemas” afirmó Firazateke Kudo; y, “la diligencia inicial era que se había cuadrado que así tocaba, pero la verdad de lo que sucedió es lo que estoy diciendo hoy”, agregó Serna Montoya.

De manera que, en ausencia de circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal, la Sala considera suficientes los elementos de juicio para reprochar y declarar responsables penalmente a ISNARDO POLANÍA DELGADILLO, GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO, ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA como coautores del delito de homicidio en persona protegida.

Conducta que, ejecutada en concurso homogéneo (se realizaron seis ejecuciones), es típica tanto en el plano objetivo (el comportamiento se subsume en el artículo 135 del Código Penal) como en el subjetivo, pues el actuar doloso de los procesados surge evidente, ya que su condición de militares les hacía conocedores de que constituye una grave infracción a la ley penal, ejecutar este tipo de atentados contra la vida, y no obstante ese conocimiento de manera voluntaria y libre le quitaron la vida a seis personas indefensas (artículo 22 Código Penal).

Asimismo, dicho comportamiento en cuanto representó cegar la vida de seis individuos sin causa jurídicamente atendible, es materialmente antijurídico, destacándose en sede de juicio de reproche que, siendo los procesados en los términos del artículo 33 del Código Penal, personas imputables, actuaron con conciencia de la ilicitud de su actuar, estando en condiciones de realizar una conducta conforme a derecho.

4.2 Fraude procesal

Al coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO también le es atribuido el delito de fraude procesal tipificado en el artículo 453 del Código Penal.

Esta conducta punible, que atenta contra la eficaz y recta impartición de justicia, se configura cuando el sujeto activo valiéndose de cualquier medio fraudulento induce en error al servidor público con el propósito de obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Conforme con el artículo 264 de la Ley 522 de 1999, vigente para la época de comisión de los hechos, los jueces de instrucción penal militar eran los competentes para investigar todos los delitos de conocimiento de la justicia penal militar, con independencia del lugar de su comisión.

Y son delitos de conocimiento de la justicia penal militar, debido al fuero, los cometidos por los miembros de la fuerza pública relacionados con el servicio, originados en el ejercicio de la función militar o policial que le es propia de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la citada ley.

Así mismo el artículo 467 ídem le otorga competencia al funcionario, quien mediante auto dispondrá la apertura del proceso con fundamento en el conocimiento que ha tenido del hecho y de los elementos probatorios aportados, siempre que establezca la calidad de miembro activo de la fuerza pública del imputado en el momento de los hechos y “la relación de estos con el servicio”.

En este sentido, el oficial indujo en error al Juez 15 Penal de Instrucción Militar, funcionario que el 15 de marzo de 2007 dispuso la apertura de instrucción, con fundamento en el oficio 531 del 24 de diciembre de 2006, acompañado del documento secreto Misión Táctica Defensa a la ORDOP VICTORIOSO NO. 105 del 20 de diciembre y del radiograma del 29 de diciembre del citado año, todos emanados de él.

En el primero, le informó que las seis (6) bajas se habían producido en un combate armado en cumplimiento de una misión táctica, citando como testigos de los hechos al teniente Jimmy Sandoval Cortes y los suboficiales Luis Cárdenas Cruz, Fabián Perdomo Cubides, Ramón Serna Montoya, Jorge Gómez Caicedo y Jair Gaitán Cruz, cuando sabía y conocía que el mismo no se había llevado a cabo, sino que era consecuencia de la misión ilegal ideada por él, cuya ejecución común fue acordada antes de su realización.

El segundo, contiene la operación “Defensa” del 20 de diciembre de 2006 dispuesta por él y encomendada a Cascabel 2, contra “Narcoterroristas de la cuadrilla 16 de las ong-FARC, nuevas bandas al servicio del narcotráfico los cuales realizan presencia sobre el sector de la 14, el capricho, sardinas, el placer, área general del municipio de Cumaribo, se encuentran realizando presencia sobre estos sectores”.

Y, en el tercero adujo la imposibilidad de allegar la documentación soporte de las bajas producidas en dicha misión, debido a su falta de diligenciamiento por la inspección municipal de policía de Cumaribo.

En esos escritos, consignó hechos contrarios a la verdad, tales como la naturaleza de la operación y las circunstancias en que se dieron la muerte de las seis (6) personas. Ocultó que la misión táctica se originaba en la información de García Álvarez e iba dirigida contra el grupo identificado por el desertor y no en el objetivo previsto en ella; y, las bajas obedecieron a ejecuciones pedidas por él a sus subordinados, cuando les dijo que no aceptaba capturas, y no en un enfrentamiento o combate.

El coronel POLANÍA DELGADILLO sabía que los hechos eran de conocimiento de la justicia ordinaria y la información entregada al juez militar perseguía como único propósito sustraerla de ella, para lograr la impunidad de actos ilícitos. De este modo, llevó al citado funcionario judicial a proferir un acto contrario a la ley, al inducirlo a dictar la resolución o auto de apertura de instrucción con fundamento en hechos que no correspondían con la realidad de las cosas.

Entregó al juez documentos con información falsa, con la cual logró que la justicia penal militar retuviera el proceso hasta el 15 de septiembre de 2010, fecha en la que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ordenó sustraerlo de su conocimiento, afectando la eficaz y recta impartición de justicia, ya que en el lapso de más de tres años que lo tuvo, recibió indagatoria únicamente a los supuestos testigos mencionados por el coronel POLANÍA y declaraciones a algunos soldados integrantes de la compañía Cascabel II, sin adoptar decisión de fondo.

Por lo demás, no se advierte circunstancia alguna excluyente de la responsabilidad o que le impidiera obrar de modo distinto al que lo hizo, luego, ante su actuar doloso, aunado al hecho de tener conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento, deberá responder penalmente por este delito.

5. Casación oficiosa.

A ISNARDO POLANÍA DELGADILLO se le juzga, además, por falsedad ideológica en documento público, delito cuya acción penal se encuentra prescrita.

La Sala con sustento en la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, procederá a declarar nula parcialmente la sentencia de segunda instancia en relación con la absolución del citado oficial por esa conducta punible, porque para la fecha de su emisión tal fenómeno había acontecido.

Rituado este asunto bajo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, la Sala tiene establecido que el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, rige para los casos adelantados al amparo de la Ley 906 de 2004, con excepción de los delitos enlistados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 objeto de prohibición de rebajas y beneficios, siempre que los procesados se acojan a sentencia anticipada.

En estas circunstancias, habiendo acaecido los actos falsarios en diciembre de 2006, de acuerdo con el artículo 286 del Código Penal, la pena para el delito de falsedad ideológica en documento público es de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión.

El artículo 86 de la Ley 599 de 2000 establece que, interrumpida la acción penal por la resolución de acusación, éste comenzara a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, norma que a su vez en el inciso cinco dispone que el término de prescripción de la acción penal se incrementa en una tercera parte, cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de él.

Así las cosas, la tercera parte de ocho (8) años es treinta y dos (32) meses, que sumados da un total de diez (10) años y ocho (8) meses, lapso en el cual prescribe la acción penal del delito de falsedad ideológica. La mitad es cinco (5) años y cuatro (4) meses, inferior al término previsto por la Sala para que en el juicio acaezca la prescripción de la acción penal del delito cometido por servidor público.

En estos casos opera la regla jurisprudencial, conforme con la cual, la prescripción del delito de servidor público no puede ser menor a seis (6) años ocho (8) meses, término que se obtiene de incrementar en la tercera parte el límite mínimo de cinco (5) años fijado en el inciso in fine del artículo 86 del Código Penal.

De otro lado, la acusación causó ejecutoria material el 22 de agosto de 2012. Desde esta fecha hasta la de la emisión de la sentencia, 27 de mayo de 2019, habían trascurrido seis (6) años nueve (9) meses y siete (7) días, tiempo superior a los seis (6) años y ocho (8) meses para que operara la causal extintiva de la acción penal.

En estas condiciones, habiendo acaecido el fenómeno prescriptivo el 22 de abril de 2019, antes del fallo de segunda instancia, el Tribunal no podía hacer pronunciamiento distinto a declarar su fenecimiento, por haber perdido el Estado el ejercicio de la potestad punitiva por el transcurso del tiempo.

Así las cosas, a la Sala no le queda alternativa distinta que reconocer el fenómeno de la prescripción de la acción penal del delito de falsedad ideológica en documento público y declararlo en esta sentencia.

6. Punibilidad

El acusado ISNARDO POLANÍA DELGADILLO responde por un concurso de hechos punibles de homicidio en persona protegida y fraude procesal. Para efectos de la determinación de la pena a imponerle, siguiendo las reglas del concurso establecidas en el artículo 31 del Código Penal, el primero de los delitos al establecer la más grave, será la base de su tasación.

El artículo 135 del código citado, establece prisión de cuatrocientos ochenta (480) a seiscientos (600) meses, multa dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2.666,66) a siete mil quinientos (7.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de doscientos cuarenta (240) a trescientos sesenta (360) meses, para el homicidio en persona protegida.

En ausencia de circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos en los que el sentenciador ha de moverse en el proceso de individualización de la pena, los cuartos del ámbito de movilidad punitiva para la prisión se establecen así:

Primer Cuarto	480 meses	510 meses
Cuartos medios	510 meses 1 día	570 meses
Cuarto máximo	570 meses 1 día	600 meses

Para la multa:

Primer Cuarto	2.666,66 SMLMV	3.874,99 SMLMV
Cuartos Medios	3.875 SMLMV	6.291,66 SMLMV
Cuarto Máximo	6.291,67 SMLMV	7.500 SMLMV

Para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas:

Primer Cuarto	240 meses	270 meses
Cuartos Medios	270 meses 1 día	330 meses
Cuarto Máximo	330 meses 1 día	360 meses

El fraude procesal tipificado en el artículo 453 del Código Penal, tiene prevista prisión de seis (6) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Los cuartos del ámbito de movilidad punitiva para la pena restrictiva de la libertad contemplada para este punible son:

Primer Cuarto	72 meses	90 meses
Cuartos Medios	90 meses 1 día	126 meses
Cuarto Máximo	126 meses 1 día	144 meses

Para la pecuniaria:

Primer Cuarto	200 SMLMV	400 SMLMV
Cuartos Medios	401 SMLMV	800 SMLMV
Cuarto Máximo	801 SMLMV	1.000 SMLMV

Y, para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas:

Primer Cuarto	60 meses	69 meses
Cuartos Medios	69 meses 1 día	87 meses
Cuarto Máximo	87 meses 1 día	96 meses

La Sala para la determinación de las penas del oficial acusado, ante la inexistencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad, se ubicará en el primer cuarto.

Ahora, teniendo en cuenta los factores de ponderación de la pena previstos en el artículo 61 del Código Penal, tales como la mayor gravedad de la conducta relacionada con el hecho de que siendo un agente estatal encargado de proteger la vida de las personas residentes en el país y comandante a su vez de una guarnición militar optó por lo contrario, causando con su comportamiento perjuicio irreparable a la credibilidad y el prestigio institucional representadas en el Ejército Nacional y el daño causado a su imagen por la falta de confianza que hechos como los juzgados en este proceso despierta en la ciudadanía, la Corte partirá de 2.5% por encima del mínimo de dicho cuarto, quedando un quantum de cuatrocientos noventa y dos (492) meses de prisión para el delito de homicidio en persona protegida.

Como se trata de un concurso homogéneo de cinco (5) homicidios en persona protegida, a dicho tope se le agregan ciento veinte (120) meses, equivalentes al 25% de la pena mínima, obteniendo un subtotal de seiscientos doce (612) meses; monto aumentado en dieciocho (18) meses correspondientes a ¼ de la sanción menor del delito de fraude procesal, para un total de seiscientos treinta (630) meses de prisión, la cual se enmarca dentro del límite establecido en el artículo 31 del Código Penal.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 39 del Código Penal, la multa se determina así: al mínimo del primer cuarto 2.666,66 SMLMV incrementado en 2,5% por los factores de ponderación punitiva señalados en precedencia, esto es, 66,66 para un subtotal de 2.733,32 SMLMV. A este resultado se le suman 13.666,66 SMLMV correspondientes a los cinco (5) homicidios restantes y 200 SMLMV por el delito de fraude procesal, para un total de 16.599,92 SMLMV, para la época de los hechos.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 51 e inciso final del 52 del Código Penal, la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fija en veinte (20) años, máximo previsto en la legislación penal vigente, toda vez que las conductas punibles por las cuales se condena al oficial no constituyen atentados contra el patrimonio del Estado.

En relación con la pena de prisión que se impondrá a los soldados profesionales GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA, por el concurso homogéneo de homicidio en persona protegida, se tienen en cuenta los mismos cuartos del ámbito de movilidad punitiva ya fijados para ese delito.

Esto es, para la pena privativa de la libertad,

Primer Cuarto	480 meses	510 meses
Cuartos medios	510 meses 1 día	570 meses
Cuarto máximo	570 meses 1 día	600 meses

Para la multa:

Primer Cuarto	2.666,66 SMLMV	3.874,99 SMLMV
Cuartos Medios	3.875 SMLMV	6.291,66 SMLMV
Cuarto Máximo	6.291,67 SMLMV	7.500 SMLMV

Y, para la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas:

Primer Cuarto	240 meses	270 meses
Cuartos Medios	270 meses 1 día	330 meses
Cuarto Máximo	330 meses 1 día	360 meses

Ante la falta de conocimiento de circunstancias de menor  o mayor punibilidad a alguno de los acusados, que en el caso particular aconsejara determinar la pena a partir de un cuarto distinto al primero del ámbito de movilidad punitivo y siendo individual su determinación, no existe factor de ponderación distinto al de la gravedad de la conducta manifestada en cada uno de ellos, quienes en su condición de servidores públicos integrantes del Ejército Nacional, no revelaron respeto alguno por la vida de las personas ejecutadas, estando obligados a hacerlo por mandato constitucional, contribuyendo de ese modo a resquebrajar su credibilidad y la falta de confianza entre los habitantes, que impide en su fijación partir del mínimo de cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión.

Ese monto será incrementado en 1.25%, es decir en seis (6) meses, y en el 25% por los restantes cinco (5) homicidios, que corresponde a ciento veinte (120) meses, para un total de seiscientos seis (606) meses de prisión como pena privativa de la libertad que, en su orden, se impone a GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA.

Bajo los parámetros establecidos, por no existir motivo que conduzca a modificarlos en relación con alguno de los soldados profesionales involucrados, se fijará el monto de las penas de multa.

Observando las previsiones del numeral 4 del artículo 39 del Código Penal, la sanción pecuniaria que se impone a cada uno de los soldados profesionales condenados se fija así: 2.666,66 SMLMV se aumenta en el 1.25% esto es, en 33,33, para un subtotal de 2.699,99 SMLMV, al cual se le suman 13.499.95 SMLMV por los cinco homicidios restantes, para un gran total de 16.199.94 SMLMV para la época de los hechos.

Teniendo en cuenta el límite establecido en el artículo 51 del Código Penal y lo previsto en el inciso final del artículo 52 del mismo estatuto punitivo, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone por veinte (20) años a cada uno de los soldados reseñados, debido a que los delitos por los cuales se les condena no configuran conductas que afectan el patrimonio estatal.

Respetando los criterios dosimétricos y el mismo factor de ponderación punitiva en la individualización de la pena tenidos en cuenta para tasar la impuesta a sus compañeros, se determinará la del procesado ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ por cinco (5) homicidios en persona protegida, debido a su sometimiento a sentencia anticipada por la muerte de Edilberto Villareal Guzmán alias “tigre uno

.

La pena de prisión se concretará así: al mínimo de cuatrocientos ochenta (480) meses se le suman seis (6) y noventa y seis (96) meses, correspondientes al 1.25% por el factor de ponderación y al 20% por los otros cuatro (4) homicidios, totalizando la pena privativa de la libertad quinientos ochenta y dos (582) meses de prisión.

A la pecuniaria de 2.666,66 SMLMV se le adicionan 33,33 correspondientes al 1.5% arrojando un subtotal de 2.699.99 SMLMV, al que se le suman 10.799.96 SMLMV por los cuatro (4) homicidios restantes, para un total de 13.499.95 SMLMV para la época de los hechos.

Y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con los artículos 51 y 52 inciso final del Código Penal se fija en veinte (20) años, teniendo en cuenta que los delitos por los cuales se le condena no constituyen atentado contra el patrimonio del Estado.

7. Perjuicios

En el proceso, la señora Hilda Castañeda de Roldán en su condición de esposa del obitado Rosendo Roldán Lozano, a través de apoderado presentó demanda de constitución de parte civil, invocando los derechos a obtener verdad, justicia e indemnización pecuniaria por los daños materiales y morales causados por los acusados con su ilicitud, siendo reconocida el 8 de septiembre de 200.

No obstante, la parte civil en su libelo no justipreció los perjuicios ni aportó durante el trámite del proceso elemento de juicio alguno que permita cuantificarlos.

Ahora bien, es pertinente tener en cuenta que el artículo 94 del Código Penal en concordancia con el 2341 del Código Civil, establece que el delito genera la obligación de reparar los perjuicios causados con su ejecución, los cuales clasifica en materiales y morales.

Por su parte el inciso primero del artículo 97 del estatuto punitivo, establece que el daño moral será indemnizado hasta una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al considerar la Corte Constitucional en su sentencia C-916 de 2002 que tal disposición es exequible, en el entendimiento de comprender únicamente esa clase de perjuicio, cuando su valor no haya sido objetivamente cuantificado en el proceso penal.

“A lo explicado se añade que en cuanto al contenido del artículo 97 de la Ley 599 de 2000 que establece un límite máximo de 1.000 salarios mínimos legales mensuales en tratándose de perjuicios morales subjetivados, es criterio de la Corte que la tasación respectiva debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado, de manera que por fuera de ese límite máximo el juez cuenta con un amplio rango de movilidad para fijar la indemnización por perjuicios morales subjetivados, no de manera arbitraria o caprichosa sino siguiendo los raseros fijados en la ley y la jurisprudencia.

En ese sentido, se ha tomado en consideración que: (i) la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia normalmente fija un monto máximo de 40 millones de pesos como indemnización por este concepto, equivalentes actualmente a 72,7 salarios mínimos legales mensuales; (ii) el Consejo de Estado sugiere fijar una cifra máxima, para los casos de mayor gravedad, equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales; y (iii) cuando esta Sala ha debido tasar perjuicios de orden moral o pronunciarse sobre el tópico en los procesos que conoce en virtud del recurso extraordinario de casación, ha fijado sumas que oscilan entre 1 y 312 salarios mínimos legales mensuales.

Es por ello por lo que esta Corporación ha llegado a la conclusión que por el daño moral subjetivado es razonable reconocer un tope de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes para esposa, padres e hijos y de la mitad de este rubro para los hermanos, abuelos y nietos cuando el perjuicio moral deriva de la pérdida de la vida de un ser querido, en cuantías similares a las fijadas por los tribunales de cierre nacionales que permiten preservar el principio de igualdad en la solución de las pretensiones planteadas por las víctimas en los procesos de justicia transicional.

La Sala acatando el referente jurisprudencial reseñado, por no existir razones fácticas y jurídicas para modificarlo, acorde con lo consagrado en el inciso 4 del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, procederá a fijar el daño moral subjetivado o precio del dolor en la forma establecida por el artículo 97 del Código Penal.

Con fundamento en este mandato legal, que permite establecer prudencialmente su monto, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado, en este caso la muerte de su esposo y padre de sus hijos Helmer Hans, Norma Patricia, Diva Lizeth e Ian Rudy, se condenará a los acusados a título de indemnización a pagar en forma solidaria cien (100) salarios mínimos legales mensuales a favor de la señora Hilda Castañeda y de cincuenta (50) para cada uno de los hijos del obitado.

A los procesados en la forma ya dicha, se les condena igualmente por los perjuicios morales subjetivados al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Luz Miriam Díaz Rivas, esposa de Carlos Iván Gelves Bernal, de Alba Stella Vergara Bernal, madre del occiso, para cada una y de cincuenta (50) a su hermana Aleyda María.

Así mismo se les condena al pago de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Emma Villareal Guzmán, hermana de Edilberto Villareal Guzmán, por el daño moral subjetivado, con excepción del acusado ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ que por haberse sometido a sentencia anticipada por el homicidio de esa persona, ya fue condenado en proceso distinto a este.

En relación con el perjuicio material, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, no habrá lugar a cuantificarlos ni fijarlos porque en el proceso no fueron probados tal como lo exige los artículos 97 del Código Penal y 56 de la Ley 600 de 200.

8. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

El oficial ISNARDO POLANÍA DELGADILLO y los soldados profesionales GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO, JAVIER ALFONSO TORRES MEZA y ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ, no tienen derecho a la suspensión de la ejecución de la pena.

Como quiera que la pena impuesta a los acusados es de 630, 606 y 582 meses, tope que supera ampliamente el factor objetivo señalado en el numeral 1 del artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, los condenados no tienen derecho a dicho beneficio, el cual, a su vez, releva a la Sala de hacer comentarios relacionados con los demás requisitos para su procedencia.

9. Prisión domiciliaria

El artículo 38 del Código Penal establece la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, la cual consiste en la privación de la libertad en el lugar de residencia o morada del condenado o en el que determine el juez.

Sim embargo, es requisito para su procedencia que la pena impuesta no supere los ocho (8) años de prisión, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 38B del Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014.

Bajo tal condición, los condenados tampoco son acreedores a este sustituto, toda vez que la pena señalada en esta sentencia es superior al límite fijado por la ley, motivo por el cual es innecesario establecer la satisfacción de los demás requisitos para su otorgamiento.

10. Captura

En los términos del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, la Sala ordenará la captura inmediata de los condenados para el cumplimiento de la pena impuesta.

Tal decisión tiene sustento en el hecho de negarles la suspensión de la ejecución de la pena y que en el curso del proceso se dictó contra los acusados medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelació.

De manera que, como la detención preventiva impuesta a los acusados lo fue sin beneficio de excarcelación, pertinente resulta indicar que la cual la Sala de tiempo atrás en relación con el alcance del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, tiene dicho que:

Es así como, se reitera, el entendimiento del inciso segundo del artículo 198 es como sigue: negado el subrogado de la condena de ejecución condicional, la privación de la libertad sólo podrá ordenarse una vez en firme la sentencia. Pero, si en el curso del proceso se había dictado medida de aseguramiento de detención sin excarcelación, fundado este último aspecto en el no cumplimiento del requisito objetivo del subrogado o en las prohibiciones expresas de la respectiva causal de libertad, la captura podrá ordenarse de inmediato. La expresión “sin excarcelación” tiene necesariamente que referirse a la que se funda en la anticipación del sustituto penal de la suspensión de la condena, como que ese es el tema traído a colación por la primera parte del mencionado inciso 2°.

De la misma manera se presenta en los casos de libertad provisional por otro motivo diferente al de la condena de ejecución condicional, por ejemplo por vencimiento de términos sin iniciar la audiencia pública, toda vez que llegada la oportunidad de dictar fallo de primera, segunda o única instancia la situación de libertad debe regirse por el subrogado desapareciendo así las circunstancias procesales para mantener las situaciones de excarcelación y, si se niega la condena de ejecución condicional, recobra vigencia la anterior decisión de detención preventiva sin excarcelación, si es que exist.

Bajo tal premisa sin que sea necesaria la ejecutoria material de la sentencia, se dispone la captura del oficial y soldados profesionales condenados para hacer efectiva la sanción que se les impone. Se tendrá como parte cumplida de la misma, el tiempo que permanecieron privados de su libertad preventivamente.

11. Derecho de impugnación

Para garantizar la impugnación de la sentencia condenatoria, derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en obedecimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2018, se procederá conforme lo indicado en el numeral 7 de su artículo 3º.

Tratándose de la primera condena dictada en sede de casación o como tribunal de instancia, los condenados pueden impugnarla para dar cumplimiento al principio de doble conformidad judicial.

Sin embargo, el acto legislativo al fijar la competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuando le corresponda resolver la doble conformidad judicial de los casos sometidos a su consideración, señaló el número de los integrantes de la Sala encargada de proferir la eventual primera condena, sin establecer el mecanismo de su conformación, dejándolo en manos de la ley.

Ante la falta de normatividad legal que disponga otra cosa, según los lineamientos trazados por la Corporación, la Sala para el estudio y aprobación de este proyecto será conformada por el Magistrado ponente y los cinco siguientes que le siguen en orden alfabético. Los restantes tres Magistrados serán competentes para resolver la eventual impugnación de la condena, en orden a garantizar el principio de doble conformidad judicial.

Para su interposición y sustentación se seguirán las pautas trazadas en los casos de aforados, conforme con las cuales, la secretaría de la Sala comunicará “al procesado y a su abogado defensor que contra la sentencia condenatoria procede el mecanismo de impugnación especial, el cual deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a ese acto y sustentarse dentro de los cuatro días siguientes, luego de lo cual, correrán cuatro (4) días más para los no recurrentes (art. 194 Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

  

RESUELVE

1. No declarar delito de lesa humanidad los homicidios en persona protegida investigados en este asunto, conforme con las consideraciones de esta sentencia.

2. Declarar nula parcialmente la sentencia del 27 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo, en relación con la decisión adoptada respecto del delito de falsedad ideológica en documento público.

3. Declarar prescrita la acción penal adelantada por el delito de falsedad ideológica en documento procedimiento. En consecuencia, cesar todo procedimiento con relación a dicho comportamiento.

4. Casar el fallo proferido el 27 de mayo de 2019 por el Tribunal Superior de Sincelejo, que confirma el emitido el 2 de diciembre de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño Vichada.

5. Condenar al coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO a prisión de seiscientos treinta (630) meses, multa de 16.599.92 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinte (20) años, como coautor de seis (6) homicidios en persona protegida y autor del punible de fraude procesal.

6. Condenar a los soldados profesionales GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESUS SALAZAR GALEANO y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA a prisión de seiscientos seis (606) meses, multa de 16.199.94 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinte (20) años, como coautores de seis (6) homicidios en persona protegida.

7. Condenar al soldado profesional ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ a prisión de quinientos ochenta y dos (582) meses, multa de 13.499.95 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinte (20) años, como coautor de cinco (5) homicidios en persona protegida.

8. Condenar al coronel ISNARDO POLANÍA DELGADILLO y a los soldados profesionales GABRIEL EDUARDO ROJAS, LEONARDO CUERVO BOHÓQUEZ, DONALDO SANTOS JIMÉNEZ VILLADIEGO, MIGUEL CANCHON PÉREZ, MAURICIO DUARTE PALOMINO, JOSÉ ELVER LOZANO TAPIERO, HERIBERTO DE JESÚS MÚNERA PALACIO, RIGOBERTO RAMÍREZ MARTÍNEZ, RODOLFO REINA RÍOS, JADER LUIS RESTREPO RICARDO, DIVER DE JESÚS SALAZAR GALEANO y JAVIER ALFONSO TORRES MEZA, al pago en forma solidaria de seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, como indemnización por el daño moral subjetivado causado a los cónyuges, hijos y hermanos de los occisos citados en esta sentencia, en la forma precisada en las motivaciones.

9. Condenar a ENRIQUE QUINTERO LÓPEZ al pago en forma solidaria de quinientos cincuenta (550) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como indemnización por el daño moral subjetivado causado a los cónyuges e hijos de las víctimas Rosendo Roldán Lozano y Carlos Iván Gelves Bernal, en los términos en los considerandos de este proveído.

10. Negar al oficial y soldados profesionales condenados en este fallo, el mecanismo sustitutivo de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria por no tener derecho a ellos.

11. Disponer la captura inmediata del oficial y soldados profesionales condenados en esta sentencia, en los términos fijados en esta providencia.

12. Contra este fallo procede la impugnación prevista en el numeral 2 del Acto legislativo No. 1 de 2018, cuyo trámite se rige bajo el procedimiento indicado en esta decisión.

Notifíquese y devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria