JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado ponente

SP289-2020

Radicación N° 53898

Aprobado acta No. 60

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020).

VISTOS

Se decide el recurso de casación interpuesto por el Procurador 124 Judicial II de la ciudad de Medellín, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esa ciudad, el 8 de junio de 2018, mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa urbe, el 7 de septiembre de 2017, que condenó a Juan Fernando Ocampo Gaviria a 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 66.66 s.m.l.m.mv., luego de hallarlo autor responsable del delito de tráfico de migrantes. Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se le concedió la prisión domiciliaria.

ANTECEDENTES

Fácticos

El 29 de agosto de 2011 se conoció que Juan Fernando Ocampo Gaviria ofrecía sus servicios para aplicar a la visa exigida por los Estados Unidos de América, creando fraudulentamente un perfil socioeconómico y cultural de la persona interesada en el trámite, a cambio de una contraprestación económica. Entre las personas que acudieron a sus servicios, se cuenta a Olga Lucía Marín Saldarriaga y Carolina del Socorro Castrillón, quienes admitieron haber plasmado datos falsos en la información suministrada ante la Embajada de ese país.

El 31 de julio de 2014, se hallaron en la residencia de Juan Fernando Ocampo Gaviria, entre otros elementos, sellos del Municipio de Envigado, de la Notaría Primera y Catorce del Círculo Notarial de Medellín, de los bancos BBVA y BANCOLOMBIA, de la Universidad Pontificia Bolivariana, varios pasaportes y 24 folios para formatos de visa para los Estados Unidos de América.

Procesales

Previa solicitu de la Fiscalía 21 de Bogotá, el 31 de julio de 2014 se celebraron ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Juan Fernando Ocampo Gaviria, a quien se le imputó la comisión de los delitos de tráfico de migrantes en concurso homogéneo, y heterogéneo con falsedad en documento privado y falsedad material en documento público, los dos primeros en calidad de autor y el último como determinador (Artículos 188, 289, 287, inciso 1º,  y 31 de la Ley 599 de 2000, cargos que no fueron aceptados por el incriminad.

Seguidamente, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien le impuso detención preventiva en el lugar del domicili.

El 16 de septiembre de 2014, la Fiscal Delegada presentó escrito de acusació, que correspondi al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 21 de enero de 2015, oportunidad en la que Juan Fernando Ocampo Gaviria fue acusado por los mismos delitos que le fueron imputado.

La audiencia preparatoria se celebró el 9 de agosto y el 20 de septiembre de 2016. El Juicio Oral inició el 5 de octubre de ese año y luego de varias sesiones concluyó el 23 de agosto de 2017, con el anuncio del sentido de fallo de carácter condenatorio por los delitos de tráfico de migrantes y falsedad en documento privado, y absolutorio por el reato de falsedad material en documento públic.

La lectura de la sentenci tuvo lugar el 7 de septiembre de 2017; en esta se condenó a Juan Fernando Ocampo Gaviria, como autor responsable de tráfico de migrantes en concurso homogéneo, y heterogéneo con falsedad en documento privado, a 102 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 70 s.m.l.m.v., al tiempo que lo absolvió por el delito de falsedad material en documento público. Se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que se ordenó su remisión a un establecimiento carcelario.  

Recurrida la decisión por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de junio de 2018, confirmó con modificaciones el fallo confutado, así: (i) condenó a Juan Fernando Ocampo Gaviria como autor responsable del delito de tráfico de migrantes, a 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 66.66 s.m.l.m.v.; (ii) lo absolvió por el reato de falsedad en documento privado; y, (iii) le concedió la prisión domiciliaria.

Contra la anterior decisión, el procurador 124 Judicial II de la ciudad de Medellín interpuso y sustentó recurso extraordinario de casació; demanda que fue admitida por la Corte mediante auto del 21 de junio de 201. La audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 15 de octubre de 2019.

LA DEMANDA

Luego de identificar a los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada y la finalidad, el recurrente desarrolla un único cargo con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial por aplicación errónea del artículo 38 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del 68A de la misma norma.

En orden a fundamentar su censura, refiere el libelista que el Tribunal, concedió al procesado la prisión domiciliaria luego de considerar que la conducta punible por la que se condenó a Juan Fernando Ocampo Gaviria tiene una pena mínima de 8 años – atendiendo el artículo 38B de la Ley 1709 de 2014- elito de tráfico de migrantes no aparece enlistado en el artículo 68A del Código Penal – sin tener en cuenta la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014- luego de aplicar los segmentos más favorables de las dos normativas que regulan tales materias, lo que, conforme la jurisprudencia de la Sala, está vedado.

En consecuencia, solicita a la corte casar la sentencia impugnada, para que se revoque la prisión domiciliaria concedida al implicado.

Audiencia de sustentación

2.1 El Recurrent

La representante del Ministerio Público solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, sólo respecto de la concesión de la prisión domiciliaria a favor de Juan Fernando Ocampo Gaviria, porque dicho beneficio está prohibido, entre otros eventos, cuando la condena se emita por el delito de tráfico de migrantes, conducta por la que fue condenado el procesado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68A y 38G de la Ley 599 de 2000.

2.2. No recurrentes

El Fiscal delegado ante la Cort

Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, con el fin propuesto por el demandante, porque el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, y no aplicó el artículo 68A ibídem, norma que prohíbe la concesión de la prisión domiciliara para el delito de tráfico de migrantes, conducta por la que fue condenado Juan Fernando Ocampo Gaviria.

Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, para excluir de su texto el beneficio de la prisión domiciliaria concedido a favor del procesado, y en su lugar, hacer efectiva la prisión.

 El Defenso

e que, en efecto, el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria para «quienes hayan sido condenados por…tráfico de migrantes». Sin embargo, propone que éste enunciado debe ser interpretado de manera semántica y literal, por lo tanto, se debe entender que la prohibición es para quienes, en el pasado, hayan sido condenados por esa conducta.

CONSIDERACIONES

La Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la aplicación del principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.

En ese orden, existe una línea jurisprudencial definida en el sentido de que no es posible acudir a la elaboración de una lex tertia, como quiera que la verificación de preceptos que rigen situaciones idénticas durante el tránsito de legislaciones acarrea, para efectos de cotejar el axioma invocado, su aplicación integral, estando vedado tomar de cada una de las normas en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues, de este modo el operador jurídico confeccionaría una norma especial para el caso y, de contera, se atribuiría el rol de legislador (CSJ AP 293-2015, AP 1201-2015, AP 2218-2015, AP 2774-2015, AP 4733-2015, SP 16558-2015, AP 2141-2016, SP 2168-2016, AP 1771-2016).

Ahora bien, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, la Corte ha decantado un criterio pacífico respecto de la posible aplicación del principio de favorabilidad tratándose de la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; se ha indicado que las modificaciones incorporadas por esa normatividad, entre otros, a los artículos 38 y 63 del Código Penal, incluye necesariamente para su interpretación la realizada al artículo 68A de la misma codificación, pues, «tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad» (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).

Dicho lo anterior, sin que sean necesarias profundas disquisiciones, la Corte advierte que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, lo que generó que concediera ilegalmente la prisión domiciliaria a favor de Juan Fernando Ocampo Gaviria.

En efecto, a la hora de fijar la premisa normativa para analizar la procedencia de tal medida sustitutiva de la prisión, el Ad-quem aplicó el artículo 38 B con la modificación introducida por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, norma que flexibilizó el requisito objetivo previsto en el ordenamiento jurídico para conceder el sustituto, pues,  el original artículo 38 del Código Penal, exigía, como factor objetivo, que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, y la nueva legislación amplía el presupuesto objetivo a ocho (8) años de prisión, siendo que la sanción prevista para el delito de tráfico de migrantes tipificado en el artículo 188 de la Ley 599 de 2000 consagra una pena mínima de noventa y seis (96) meses u ocho (8) años de prisión.

No obstante, el Tribunal aplicó el artículo 68 A del Código Penal, sin la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, norma ésta última que excluyó de la concesión de la prisión domiciliaria a quienes hubieren sido condenados por determinados delitos, entre ellos, tráfico de migrantes, atribuido a Juan Fernando Ocampo Gaviria.

Con ello, el Tribunal creó una lex tertia, pues, aplicó el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, en tanto que favorecía al procesado, al tiempo que inaplicó el artículo 32 de la misma normatividad, porque le desfavorecía, para finalmente concederle la prisión domiciliaria, con lo cual suplantó al legislador y violentó los principios de igualdad y legalidad.

De suerte que, habiendo el Tribunal considerado que Juan Fernando Ocampo Gaviria es penalmente responsable del delito de tráfico de migrantes, es incuestionable que la prisión domiciliaria resultaba improcedente en el presente caso, por expresa prohibición legal.

ente, a fin de dar respuesta al argumento planteado por el defensor, debe indicarse que, si bien, en un comienzo se presentó debate sobre la posibilidad de que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, se aplicase a personas reincidentes o a las sentenciadas por primera vez, la Sala de Casación Penal de la Corte en pacífica jurisprudencia ha venido señalando que la norma en cuestión está destinada a quienes son condenados por primera vez por los delitos dolosos allí relacionados (CSJ AP3358-2015, Rad. 46031, CSJ SP11235-2015, Rad. 45927 y CSJ SP 4498-16, Rad. 44718).

El anterior criterio se sustentó en: (i) el análisis gramatical sobre la alocución «hayan sido» contenida al inicio del inciso en la frase «Tampoco quienes hayan sido condenados», que determinó que se trata de un pretérito perfecto compuesto de subjuntivo que admite la interpretación retrospectiva pero también prospectiva, (ii) el criterio lógico que determinó que una interpretación retrospectiva tornaría repetitiva la exclusión ya establecida en el inciso primero, por lo que resultaría inútil la modificación incorporada a este artículo por el legislador a través de las leyes 1474 y 1453 de 2011 y (iii) el sentido teleológico de la norma, orientado a fortalecer los mecanismos judiciales de lucha contra determinados comportamientos criminales, que lesionan gravemente a la sociedad, mediante la exclusión de beneficios y subrogados penales (CSJ AP3616-2019, Rad. 52160).

Por lo anterior, la Corte casará la sentencia proferida el 8 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a fin de revocar la prisión domiciliaria que le fue concedida a Juan Fernando Ocampo Gaviria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Casar parcialmente la sentencia proferida el 8 de junio de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. En consecuencia, revocar la prisión domiciliaria concedida a Juan Fernando Ocampo Gaviria.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), proceda al traslado inmediato de Juan Fernando Ocampo Gaviria, identificado con la C.C. Nº 71.667.788, a un centro de reclusión.

Tercero: En lo demás, el fallo impugnado permanece incólume.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria