CASACION 51530

JHONNY ALEXANDER BERMEO FALLA

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP3029-2019

Radicado 51530

Acta 185

         Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS:

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de Johnny Alexander Bermeo Falla.

Hechos:

Jhonny Alexander Bermeo Falla se comprometió, en audiencia de conciliación celebrada el 28 de junio de 2012 en la ciudad de Neiva, a solventar los gastos de educación y las necesidades básicas de su hijo Jhon Bryan Bermeo Ulloa. En dicho acuerdo se pactó que atendería las necesidades de su hijo, mientras cursaba sus estudios de pregrado en la Universidad de Pamplona. Al enterarse, a finales del año 2014, que su hijo mayor de edad se mudaba a Manizales para iniciar una nueva carrera universitaria, decidió no atender más sus necesidades, con la excusa de que el acuerdo no contemplaba hacerlo en condiciones diferentes a las inicialmente acordadas.

Actuación Procesal:

1.- El 10 de febrero de 2016, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Neiva, se llevó a cabo la audiencia de imputación, en la cual la fiscalía le formuló cargos por la comisión del delito de inasistencia alimentaria (artículo 233 inciso 2 del Código Penal).

2.- El 31 de marzo siguiente, la fiscalía radicó el escrito de acusación, correspondiéndole el asunto al Juzgado Noveno Penal Municipal, que el 18 de mayo del mismo año realizó la audiencia de formulación correspondiente y la preparatoria el 23 de agosto siguiente.

3.- Desde el 9 de noviembre de 2016, hasta el 13 de junio del año siguiente, se llevó a cabo el juicio oral, que concluyó en esta última fecha con el anuncio del sentido del fallo absolutorio.

La sentencia se leyó el mismo día.

4.- Apelada la decisión por la Fiscalía General de la Nación y el representante de la víctima, el Tribunal Superior de Neiva la revocó el 17 de agosto de 2017.

 En su lugar, condenó por primera vez a Jhonny Alexander Bermeo Falla, a 16 meses de prisión de pena principal, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

Suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.

5.- Contra esta decisión, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación.

Demanda de Casación:

El demandante propone tres cargos.

En el primero denuncia la infracción directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 233 del Código Penal (numeral 1, artículo 181 de la ley 906 de 2004).

Señala que al interpretar el artículo 233 de la Ley 599 de 2000, el Tribunal consideró que la única "justa causa" que excluye la aplicación del tipo penal, es la imposibilidad de pagar los alimentos por el obligado.

En su criterio, la justa causa es un concepto que no se reduce a un tema meramente económico. El hecho de que el acusado se hubiera comprometido a costear los estudios de su hijo en la Universidad de Pamplona y a sufragar los costos de estadía en esa ciudad, y no su estudio en un municipio y universidad distintos, por fuera del acuerdo inicial, también justifica su comportamiento.

Señala que al cambiar de universidad y ciudad inconsultamente, el hijo incumplió el convenio inicial, de manera que, ante esa nueva realidad, el padre acusado no estaba obligado a pagar su sostenimiento ni educación. Se configura, en su concepto, una justa causa que excluye la tipicidad.

Defiende, en ese sentido, los argumentos de la sentencia absolutoria de primera instancia, en la cual se sostuvo que el acusado cumplió mientras el hijo hizo lo propio, y que el padre quedó exonerado de hacerlo al cambiar el beneficiario inconsultamente de ciudad y universidad por causa de su deficiente rendimiento académico, situación que, según ha señalado la jurisprudencia española, extingue la obligación alimentaria.

Luego de reflexionar sobre la obligación moral entre padres e hijos y la necesidad de no ser indulgente con quienes no responden al esfuerzo de sus progenitores, transcribe conversaciones del acusado con su hijo, con el fin de destacar la absoluta disposición del acusado de cumplir los términos de la conciliación, mientras se respetaron las condiciones del convenio.

En el segundo cargo, con fundamento en la causal tercera de casación (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), denuncia la infracción indirecta de la ley por haber incurrido en errores de hecho por falso juicio de identidad, al cercenar algunos medios de prueba y tergiversar otros.

En su parecer, el Tribunal tergiversó tangencialmente el acta de conciliación, suprimió apartes de su contenido y le otorgó alcances que no tiene. En tal sentido, desconoció que se pactó el pago de alimentos en la ciudad de Pamplona, pese a lo cual, el Tribunal dedujo que la obligación alimentaria debía cumplirse sin sujeción al lugar.

Agrega que en la conciliación subyace una obligación convencional, es decir, no prevé ninguna situación distinta a la que los alimentos se debían pagar en Pamplona y mientras el muchacho estudiara en esa ciudad, de manera que el Tribunal no podía colegir que la obligación subsiste, así no se haya cumplido dicha condición.

Insiste en que mientras los términos de la conciliación se respetaron, el acusado cumplió su compromiso, como lo demuestra el conjunto de pruebas que obra en el expediente, entre las cuales destaca la declaración de María del Carmen Falla, madre del beneficiario.

En conclusión, ante la claridad del acuerdo, el Tribunal no podía concluir que el acusado incurrió en delito por no prestarle asistencia al hijo estudiante, al cambiar por iniciativa unilateral de una de las partes los presupuestos de la obligación, toda vez que los contratos son ley para las partes.

En el tercer cargo demanda la ilegalidad de la sentencia, por haber incurrido el juzgador en un error de derecho por falso juicio de convicción (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

Dicho error se manifiesta en haberle negado a la prueba estipulada (la conciliación sobre alimentos), el alcance que la ley le otorga.

  

En el acuerdo número 0044 del 28 de junio de 2012 se concretaron los términos de la conciliación: pagar alimentos y universidad mientras el beneficiario residiera y estudiara en la ciudad de Pamplona.

A partir de la definición de contrato que traen el Código Civil (artículo 1495) y el de Comercio (artículo 864), asume que el convenio es ley para las partes. Considera, entonces, que si el procesado cumplió lo pactado, no hay lugar a deducirle ninguna responsabilidad penal por el delito de inasistencia alimentaria. Al decidir lo contrario, el Tribunal desconoció el alcance legal del convenio.

En el cuarto cargo denuncia la infracción directa de la ley sustancial (numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).

En su criterio, el Tribunal desconoció el principio de congruencia. Aduce que la fiscalía pidió condenar al acusado por el delito descrito en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, que incrementa la pena cuando la víctima es menor de edad, y el Tribunal lo hizo por el inciso primero, que contempla una pena menor, cuando el sujeto pasivo es mayor de edad, como ocurre en este caso.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia y dejar en firme la absolutoria de primera instancia.

Audiencia de sustentación:

1.- Demandante: Reitera los cargos, e insiste, en lo sustancial, que la norma castiga la infracción cuando se omite el deber alimentario sin justa causa. Reafirma que el acusado consideró que la justa causa la configura el incumplimiento unilateral a las condiciones pactadas en la conciliación que suscribió en favor de su hijo. Este hecho, dice, influyó en el acusado, al creer que estaba autorizado a dejar de pagar alimentos por el incumplimiento de su hijo, circunstancia que corresponde a una causal excluyente de responsabilidad.

2.- Procuraduría. El tipo penal está fundado en el no pago sin justa causa de alimentos en sentido amplio. En su criterio, se probó el acuerdo y su cumplimiento mientras se respetaron las condiciones pactadas. Sin embargo, el cambio unilateral por parte del hijo, constituye una justa causa, en el sentido que su actitud inconsulta modificó las condiciones del pacto, que llevó al acusado a creer que no estaba obligado al sostenimiento de su hijo al variar las condiciones que había consensuado.

Solicita, por lo tanto, casar la sentencia, y absolver al acusado.

3.- Fiscalía. Pide que la sentencia se mantenga.

En cuanto al primer cargo, explica que el Tribunal aceptó que la conducta puede justificarse por causas legales y extralegales. Sin embargo, estima que en la conciliación no se consignó expresamente que la obligación contemplara asistir a su hijo solo mientras estudiaba en la ciudad de Pamplona, como para aceptar que al cambiar de ciudad la obligación se extinguía y, de otra parte, la obligación surge de la ley, por lo cual mientras el hijo estudiara, sin importar donde, el deber permanece.  

En su criterio, el segundo cargo no puede aceptarse. Reafirma que la obligación es legal y no convencional. Destaca que aun de aceptar que la obligación se concretaba a educar a su hijo en una ciudad específica, en caso de no cumplirse esta condición, de todos modos subsistía la de solventar otras necesidades, que también se contemplaron en el acuerdo.

En cuanto al tercer cargo no encuentra razones para aceptar que el acuerdo permitiera excusarse de la obligación si el hijo no cumplía su compromiso de educarse en la ciudad de Pamplona, conclusión que siempre defendió el Tribunal.

El cuarto cargo es, en su criterio, intrascendente.

Consideraciones de la Corte:

1.-Los tres primeros cargos tienen el mismo hilo conductor: la ilegalidad de la sentencia por haber desconocido los "efectos" del acuerdo plasmado en la diligencia de conciliación entre Jhonny Alexander Bermeo Falla y su hijo Jhon Bryan Bermeo Ulloa. La diferencia radica en que en el primer cargo se denuncia la infracción directa de la ley, y en los dos siguientes, la indebida aplicación de la ley por errores probatorios. El contraste, entonces, es de forma, pero no de contenido.

De acuerdo con ello, y dado que, de una parte, al admitir la demanda, insuficiencias conceptuales no limitan al Tribunal de casación, y de otra, que el examen debe comprender el análisis de la totalidad del proceso para preservar la garantía de doble conformidad de la sentencia condenatoria impuesta por primera vez, la Sala verificará si el "incumplimiento" de Jhonny Alexander Bermeo Falla es típico del delito de inasistencia alimentaria y si se reúnen los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para condenarlo.

2.- El artículo 233 del Código Penal tipifica el delito de inasistencia alimentaria en los siguientes términos:

"El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El fundamento constitucional de dicha prohibición ha sido suficientemente explicado y decantado. El artículo 1 de la Constitución señala que la solidaridad es un valor esencial del sistema democrático que irradia todo el capítulo II del Título II, en el cual los niños gozan incluso de un nivel de protección más allá del que en general se dispensa a otros integrantes del núcleo familiar.

Ese cuerpo de derechos y obligaciones en los que la solidaridad es sustancial, los desarrolla la legislación civil, que establece, entre otros derechos, que se deben alimentos a los descendientes (artículo 411 del Código Civil). Como complemento, el inciso segundo del artículo 422 del mismo código, establece que "ningún varón de aquéllos a quienes sólo se deben alimentos necesarios, podrá pedirlos después que haya cumplido veintiún años, salvo que por algún impedimento corporal o mental, se halle inhabilitado para subsistir de su trabajo."

Ese límite de edad no es tan inflexible como podría pensarse. Así lo explicó la Corte Constitucional, entre otras, en la ST 192 de 2008, en los siguientes términos:

"En tal sentido, si bien la patria potestad se extiende exclusivamente hasta la mayoría de edad y las obligaciones alimentarias hacia los hijos conforme al artículo 422 del Código Civil llegan hasta que la persona alcanza dicha mayoría, - a menos que se tenga un impedimento corporal o mental o se halle la persona inhabilitada para subsistir de su trabajo-, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que "se deben alimentos al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad, siempre que no exista prueba de que subsiste por sus propios medios". Analógicamente, la jurisprudencia ha fijado como edad límite para el aprendizaje de la profesión u oficio a fin de que la condición de estudiante no se entienda indefinida, la edad de 25 años, teniendo en cuenta que la generalidad de las normas relacionadas con la sustitución de la pensión de vejez, relativas a la seguridad social, han fijado en dicha edad, el límite para que los hijos puedan acceder como beneficiarios a esos derechos pensionales, en el entendido de que ese es el plazo máximo posible para alegar la condición de estudiante..."

En todos estos eventos, hay que aclararlo, el elemento esencial para extinguir la obligación alimentaria lo constituye la superación de las condiciones que dieron origen a la prestación alimentaria. 

Para lo que ahora importa, desde ese contexto legal, si "se deben alimentos al hijo que estudia, aunque haya alcanzado la mayoría de edad, siempre que no exista prueba de que subsiste por sus propios medios," se discute, desde el punto de vista de la legislación civil, que n Bryan Bermeo Ulloa tiene derecho a alimentos, dada su probada condición de estudiante y la ausencia de prueba de que pueda subsistir por sus propios medios.

3.- Tampoco se discute que, desde el instante en que Jhon Bryan Bermeo Ulloa dejó sus estudios en Pamplona, para trasladarse por su propia iniciativa a la ciudad de Manizales, Jhonny Alexander Bermeo Falla se negó a seguir asistiéndolo en su estudio y alimentación.

Véase:

El costo de la atención de las necesidades educativas y de alimentos de Jhon Bryan Bermeo Ulloa, se estableció en el acta de conciliación 0044 del 28 de junio de 2012, suscrita en la Cámara de Comercio de Neiva, en la cual se consignó lo siguiente:

"Primero. El señor Jhonny Alexander Bermeo Falla se compromete a asumir el 100% de los gastos de su hijo menor Jhon Bryan Bermeo Ulloa, a partir del mes de abril de 2012, de la siguiente manera:

1.- Consignará directamente a la universidad el valor de la correspondiente matrícula, transporte y recreación.

2.- Asume los gastos de estadía en la ciudad de Pamplona de Jhon Fredy Bermeo Ulloa, alimentación, arreglo de ropa, suministro de útiles de aseo, transporte y recreación

3.- Asumirá los gastos relacionados con vestido y calzado, libros y fotocopias, materiales de estudio, salidas, seminarios, pasajes terrestres desde su lugar de residencia por estudios universitarios hacia la ciudad de origen y viceversa, y gastos varios a medida que estos se requieran.

4.- Asumir los gastos de salud del menor Jhon Bryan que no tengan cubrimiento por el POS."

De otra parte, Jhon Bryan Bermeo Ulloa declaró en juicio que su padre garantizó su educación y alimentos mientras estudió en la ciudad de Pamplona, hasta el año 2014, mas no así después, cuando cambió de ciudad y universidad, hecho del cual, cuando ya la decisión la había tomado, se enteró su padre.

El acusado Jhonny Alexander Bermeo Falla testificó en el juicio que acató el convenio, mientras se cumplieron las condiciones establecidas en el acta de conciliación, esto es, mientras su hijo estudió en Pamplona, más no cuando su hijo decidió por su propia cuenta cambiar de ciudad y universidad.

Acreditó, incluso, las conversaciones sostenidas con su hijo, en las cuales le reprocha el bajo rendimiento académico y el cambio de ciudad y universidad, tema sobre el cual se presentó el siguiente diálogo:

Padre: "Bueno hijo, sigo encontrando sorpresas, veo que ya te inscribiste en la ciudad de Manizales, todos tus documentos están, debes aclarar lo de los documentos que por dirección no coinciden, te cambias de carrera, sin mi consentimiento, es decir, tu, como mayor de edad, asumes tu propia responsabilidad.

Te vas para otra universidad sin mi consentimiento y eso implica que es bajo tu responsabilidad, aquí termina mi apoyo estudiantil para ti.

Hijo: "Mis sueños comenzaron con una carrera en una universidad de prestigio como la Nacional, al ver que estos se truncaron y que no cuento con los soportes económicos para estudiar en una universidad privada como la Militar o la Piloto, accedí gustoso a su ayuda de estudiar en la Universidad de Pamplona. Desde mi llegada pude notar que muchas de estas cosas no concordaban con mis sueños iniciales, más sin embargo decidí continuar y esperar, dando todo de mi para ver si lograba encontrar lo que esta carrera en esta universidad.

El 5 de noviembre de 2014, finalmente le comunicó lo siguiente:

"Si soy consciente de las decisiones, y gracias a ello tomo esta decisión, puesto que ya no pienso seguir en esta universidad, entonces no veo conveniente seguir en este plantel, me gustaría que me colaborara con el pasaje y el trasteo para poder finalizar esta historia."

 El acusado, al contrainterrogatorio de la fiscalía, acerca de si la conciliación preveía que la prestación de alimentos estaba condicionada, contestó:

"Si fue condicionada a Pamplona.[1]

Fiscal: No, ¿si fue condicionada al cambio de universidad?

Si, en Pamplona. Si, condicionada si, que debería ser en la ciudad de Pamplona.

Fiscal: ¿En la conciliación quedó condicionada que el cambio de universidad implicaría que el señor Bermeo no sufragaría los gastos? Sírvase leerlo.

(Lee el aparte final del acta en la cual se consigna: Asume los gastos en la ciudad de Pamplona de Jhon Bryan Ulloa, la alimentación, arreglo de ropa, suministro de útiles de aseo, transporte y recreación).

¿En algún momento se mencionó aquí que el cambio de sede, de universidad y de programa, usted dejaría de consignar ese cien por ciento, sí o no?

Lo que acabo de leer. Yo lo tenía entendido que sí. Si."

Los bienes jurídicos tienen distintas formas y niveles progresivos de protección. Eso implica, entonces, que una conducta se puede considerar injusta desde la óptica del derecho civil, más no desde la perspectiva del derecho penal, y que, por el carácter fragmentario del derecho penal, class="Letra14pt">no se sancionen todas las conductas que afectan bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más graves e intolerables contra ellos.[2]

Desde esa perspectiva es posible afirmar que Jhon Bryan Bermeo Ulloa, según la legislación civil, tiene derecho, aun siendo mayor de edad, a la asistencia alimentaria de su padre, siempre y cuando no pueda hacerlo por sí mismo y esté en proceso de formarse educativamente. Así lo impone el principio de solidaridad, la legislación civil que se ha mencionado con anterioridad, y la jurisprudencia indicada sobre la materia.[3]

Eso no está en discusión. Tampoco, aun cuando buena parte del debate giró innecesariamente alrededor de ese punto, que Jhonny Alexander Bermeo Falla cumplió con la asistencia alimentaria mientras su hijo estudiaba en la ciudad de Pamplona.

De manera que, conforme a la noción de progresiva protección de bienes jurídicos, el punto a precisar es si la omisión a seguir asumiendo la educación y la prestación de alimentos de su hijo, en situaciones distintas a las pactadas, constituye una justa causa, con el fin de establecer si la conducta es atípica penalmente, ya sea porque la causa es efectivamente justa, o porque el acusado creyó erróneamente que lo era.

5.- La tipicidad del delito de inasistencia alimentaria, según la definición del artículo 233 de la ley 599 de 2000, consistente en sustraerse sin justa causa a la prestación de los alimentos legalmente debidos.

En líneas generales se sostiene que los tipos penales no se refieren a conductas intrascendentes, sino a conductas contrarias a derecho. De manera que, bajo esa concepción, sobrarían en principio, alusiones a la justicia o injusticia del acto en el tipo penal. Precisamente, acerca de este tema, la Sala en la CSJ SP del 23 de marzo de 2006, Rad. 21161, había señalado lo siguiente:

"Es de destacar que la expresión "sin justa causa", es considerada por un sector de la doctrina como un elemento superfluo, producto de una falta de técnica legislativa, que en nada modifica la descripción de la conducta, pues se refiere a la misma exigencia de la antijuridicidad, en tanto que para otros autores, es un elemento normativo del tipo que permite al juez eximir de responsabilidad a quien incurra en la conducta de inasistencia alimentaria, con fundamento en causales legales o extralegales, distintas a las de justificación previstas en el artículo 29 del Código Penal, y que impiden al obligado la satisfacción de su compromiso, a pesar de su voluntad. "

  Pues bien, si se asume que la expresión sin justa causa es un elemento normativo del tipo penal -en el entendido que, como lo ha indicado la Sala en la CSJ SP del 2 de noviembre de 2016, Rad. 40089, son expresiones que se refieren a los elementos estructurales del tipo que buscan cualificar los sujetos, el objeto material, o precisar el alcance y contenido de la conducta, o una circunstancia derivada del mismo comportamiento–, entonces ese punto de partida es esencial para definir si en este caso, por la configuración del caso, el error sobre ese elemento constituye un error de tipo.

En ese orden se debe analizar no si es legal o no que el acusado se hubiera excusado de seguir pagando la educación y estudio de su hijo por incumplir lo pactado en la audiencia de conciliación, o si los contratos se deben cumplir tal como fueron pactados al ser ley para las partes, sino si creyó que estaba autorizado para dejar de hacerlo al presentarse una variación de las condiciones incluidas en la conciliación. Un problema de conocimiento sobre los hechos constitutivos del tipo penal.

 Dicho de otro modo, si creyó que la causa era justa, caso en el cual, ese error constituye, en este asunto, un error de tipo.

6.- La explicación del acusado en la audiencia, y la tesis que defendió su defensor, compagina con la historicidad de la conducta. En ese sentido, se probó que desde cuando Jhon Bryan Bermeo Ulloa le informó a Jhonny Alexander Bermeo Falla su deseo de abandonar sus estudios en Pamplona, como lo aseveró el acusado al ser interrogado por la fiscalía en la audiencia pública, éste entendió que, al variar las condiciones iniciales del pacto, terminaba su compromiso alimentario.

Por eso, la cuestión no radica en determinar si Jhon Bryan Bermeo Ulloa tenía derecho a alimentos conforme a la legislación civil, o si el pacto es ley para las partes, sino si el acusado actuó con la convicción errada e invencible de que al variar las condiciones del acuerdo, quedaba exonerado de cumplir obligaciones determinadas en la conciliación que suscribió con la madre de su hijo, ya mayor de edad para cuando se presentó el conflicto puesto a consideración de la Corte.

Esta conclusión -la de que actuó con la convicción de que no realizaba la tipicidad de inasistencia alimentaria al creer que actuaba bajo una justa causa–, se explica en la consideración de que, para imputar una conducta delictiva al autor, es necesario que éste conozca las circunstancias de hecho descritas en el tipo penal. Sobre lo que no existe acuerdo, es si ese conocimiento se refiere únicamente a la base empírica del tipo penal, o incluye, como debe ser, los juicios de valor que se incorporan mediante los llamados ingredientes normativos del tipo, que algún sector considera que se deben resolver por la vía del error de prohibición.

 Al respecto, véase que en la legislación colombiana, el numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, prevé que el error sobre los presupuestos objetivos de una causal que excluye la responsabilidad se resuelve a la manera del error de tipo. De manera que, si ese tipo de consecuencias se aplican a errores que de configurarse excluyen la antijuridicidad, no es lógico, en la sistemática del Código Penal, que el error sobre los ingredientes normativos del tipo, tenga que tratarse de manera diferente, o a la manera de un error de prohibición.

De otra parte, la inclinación hacia la tesis de que el error sobre los elementos normativos constituye un error de tipo radica en que la vencibilidad del error de tipo se sanciona a título de culpa si la conducta está prevista como tal, y el delito de inasistencia alimentaria no lo está, mientras que, en el error de prohibición, la vencibilidad lleva a la sanción atenuada de la conducta, por lo cual la primera tesis es más favorable, en este caso, en cuanto a las consecuencias que se derivan del error.

7.- Puesta en escena la conducta, al modo que obraría la generalidad de las personas (el ciudadano del común) en la misma situación, es entendible que quien firma un pacto, en el que uno de los comprometidos cambia las condiciones que dan origen al mismo, puede creer justificadamente que no está en el deber de cumplir la obligación correlativa, sobre todo tratándose de un conflicto en el que no está involucrado un menor de edad, pues en tal caso el juicio puede involucrar valores diferentes por el plus con que se trata desde el nivel constitucional los derechos de los niños.

En éste caso, la historia del proceso demuestra que Jhonny Alexander Bermeo Falla creyó, no porque su hijo hubiera tenido un deficiente rendimiento académico en la Universidad de Pamplona –hecho que se acreditó en el proceso–, sino porque no cumplió las condiciones de la conciliación, que podía desentenderse de su ayuda sin que eso implicara incumplir su compromiso, con lo cual es evidente que incurrió en un error de tipo al estimar que esa era una actuación permitida.

En ese sentido, por supuesto que en la conciliación no se consignó expresamente que si Jhon Bryan Bermeo Ulloa dejaba de estudiar en Pamplona terminaba la obligación para su padre, pero si se estableció que su compromiso consistía en apoyarlo mientras estudiara en esa ciudad, situación que precisamente llevó al acusado a creer que no estaba obligado si esa condición se modificaba.

No se trata, como lo planteó la fiscalía, de estimar si la obligación alimentaria subsiste mientras el hijo no pueda financiarse su proyecto de vida por sí mismo, o de establecer si la obligación entre adultos surge de la ley, como también lo entendió el Tribunal, porque acá no se analiza el injusto civil, sino de establecer, desde el punto de vista penal, si el acusado obró con la convicción que le estaba permitido no hacerlo ante el incumplimiento de los compromisos por parte de su hijo.

Por lo tanto, al incurrir en ese tipo de error, la conducta de inasistencia alimentaria que le fue imputada es atípica, como en últimas lo propuso el demandante en el primer cargo, incluso si el error podía vencerse.

 

8.- De manera que la Corte casará la sentencia, y en su lugar dejará en firme la absolutoria de primera instancia, con lo cual se cumple el doble propósito de garantizar los fines de la casación, y de preservar la garantía de doble conformidad frente al primer fallo condenatorio, al no existir, en este caso, prueba más á de toda razonable sobre la responsabilidad del acusado.

Por lo expuesto, La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva el 17 de agosto de 2017, mediante la cual condenó a Jhonny Alexander Bermeo Falla, como autor del delito de inasistencia alimentaria (artículo 233 del Código Penal).

 2.- Dejar en firme la sentencia absolutoria de primer grado, proferida por el Juzgado Noveno penal Municipal de Neiva.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Desde 1:33:13

[2] La antijuridicidad penal, a diferencia de la general, no va referida a toda conducta humana, sino exclusivamente a aquella que previamente ha sido calificada como injusto típico. Diez Ripollés, José Luis. La categoría de la antijuridicidad en derecho penal. Señal editora. 1996.

[3] Cfr., entre otras, T 854 de 2012, y STC 14750 de 2018.

[4] Gustavo Bruzzone: El error sobre los elementos negativos del tipo. Entre los criterios de racionalidad final y la coherencia dogmática. En esta se asume la tesis de que los errores sobre los elementos normativos deben tratarse como un error de prohibición.

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