EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

SP3141-2020

Radicación Nº 54108

Aprobado en acta Nº 170

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA contra la sentencia de 29 de agosto de 2018, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la emitida el 19 de mayo de 2017, por el Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

Diana Montes Díaz denunció penalmente a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, con quien sostenía una relación sentimental, unión marital de hecho, al haber abusado sexualmente de su menor hija S.E.G.M. de 8 años de edad para la fecha de los hechos.

Señaló que el 6 de junio de 2013, al leer unas conversaciones que sostenía S.E.G.M. por la red social Facebook, decidió hablar con su hija, quien le comentó que mientras ella laboraba en las noches como enfermera, su padrastro SÁNCHEZ MURCIA aprovechando que estaban solos, no solamente le tocó en varias oportunidades sus partes íntimas, sino que además le hizo acariciar su miembro viril, para posteriormente, procedió a penetrarla vía vaginal y anal; conductas que se venían presentando desde el año 2009.

2. Procesales.

2.1. En razón del precitado acontecer fáctico y capturado HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCI, el 18 de septiembre de 2013 se realizó ante el Juzgado Veintiséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, audiencia en la que a solicitud de un Delegado de la Fiscalía General de la Nación se legalizó la aprehensión del citado ciudadano, al igual que le formuló imputación como presunto autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo sucesivo conforme los artículos 31, 208, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, modificados por los cánones 4º, 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008, cargos que no aceptó. En la misma diligencia el despacho afectó al imputado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelari.

2. El escrito de acusación fue presentado el 15 de noviembre de 2013 donde si bien se mantuvo la calificación jurídica realizada en la imputación, la Fiscalía la adicionó en el sentido de considerar que igualmente se configuraba para ambas conductas la circunstancia de agravación del numeral 2º artículo 211 del Código Penal, por la confianza derivada del parentesco existente con el procesad. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Nueve Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló la acusación en audiencia realizada el 6 de febrero de 201. Por su parte, la audiencia preparatoria, se llevó a cabo el siguiente 6 de may.

3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 15 de abril, 23 de junio de 2015, 28 de abril, 28 de junio, 28 de septiembre de 2016 y 22 de febrero de 201, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última fecha, el 19 de mayo de dicho año el juzgado de conocimiento dictó sentencia en la que declaró al acusado autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º del Código Pena, en consecuencia, le impuso como pena principal 248 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. De otra parte, le negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliari.

5. De la expresada sentencia apeló el procesado y Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de agosto de 2018 la confirmó en su integrida; determinación contra la cual la defensa de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA interpuso y sustent el recurso extraordinario de casación.

6. El 8 de julio de 2019, se declaró ajustada a derecho la demanda, en consecuencia, se dispuso fijar para el 27 de agosto la audiencia de sustentación, sin embargo, como no se pudo llevar a cabo, entre otras circunstancias, por la declaratoria del Gobierno Nacional del Estado de Emergencia Sanitaria por causa del COVID-1; mediante auto del 6 de mayo de 2020, se ordenó conforme lo dispuesto en el Acuerdo No. 020 de 29 de abril de 202, que la sustentación se hiciera por escrito en los términos del artículo 3º de la mencionada reglamentació.

DEMANDA

Un reproche postuló la defensa, que fundamentó de la siguiente manera:

Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo que condujo a quebrantar el principio del non bis in ídem, pues también fue considerado el 5º, que igualmente se refiere a la confianza depositada por la víctima en su victimario por ser éste su padrastro, es decir, se imputaron dos circunstancias de agravación referidas a una misma consecuencia jurídica, lo que condujo a que se aumentara la pena de forma ilegal.

Por lo anterior, solicitó casar la sentencia para que en su lugar se excluya del fallo el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. En virtud de ello, se redosifique la pena impuesta a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURRCIA, pues se «aplicó ilegalmente un aumento de pena de 48 meses de prisión por el concurso, cuando debió ser solamente de 24 meses…».

SUSTENTACIÓN

1. La apoderada de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda, señaló que el error del juez de instancia, confirmado por el Tribunal, resulta de vital trascendencia, en tanto, este ciudadano se encuentra descontando un pena de prisión superior a la que realmente le corresponde, pues es claro que fue condenado por dos agravantes referidos a una misma circunstancia delictiva, la confianza deposita en la víctima derivaba de la condición de padrastro que tenía el procesado.

2. La Fiscal Doce Delegada ante la Corte señaló que el cargo tiene parcialmente vocación de prosperar, porque ciertamente se vulneró el non bis in ídem al imputársele al procesado dos circunstancias de agravación por la misma situación fáctica, en tanto, esa confianza y autoridad entre padrastro y la niña, además de la cohabitación que facilitó el constante abuso, se recoge con mayor descripción en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.

Sin embargo, en lo que no tiene razón, es que el error de los falladores haya incidido en un aumento ilegal de la pena, pues así concurran con los delitos atentatorios contra la libertad, integridad y formación sexuales, una o varias circunstancias de agravación del artículo 211 de la ley 599 de 2000, el aumento punitivo es uno solo, y así lo aplicó el fallador al momento de tasar la pena.

En consecuencia, solicitó casar parcialmente la sentencia impugnada, precisándose que en los delitos por los cuales fue declarado responsable SÁNCHEZ MURCIA únicamente concurre la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, manteniendo en todo lo demás la condena proferida.

3. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación indicó asistirle razón al censor, pues ciertamente se efectuó una doble valoración frente a una misma circunstancia fáctica, puesto que el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal, no solo recoge con mayor riqueza normativa la situación imputada, sino que se ajusta con mayor precisión y detalle al elemento valorado por los jueces, víctima y victimario no solo cohabitaban en el mismo domicilio, sino que el procesado era su padrastro lo cual generaba en la menor una confianza y autoridad lo que le permitió cometer el abuso.

En ese orden, solicitó casar parcialmente la sentencia, excluyendo la concurrencia del agravante contenido en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, sin que ello afecte los extremos de la sanción legalmente impuesta, pues se mantiene una de las circunstancias de agravación imputadas.

4. En términos similares se pronunció el Representante de Víctimas.

CONSIDERACIONES

1. Como la demanda que presentó la abogada defensora de HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA fue declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala está obligada a resolver de fondo los problemas jurídicos plasmados en el escrito, en armonía con los fines de la casación de buscar la eficacia del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia, conforme al artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable al asunto.

2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si atribuir simultáneamente la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza se deriva exclusivamente del parentesco, podía generar, como en efecto lo hizo, consecuencias dobles de agravación con el mismo supuesto, para ambos ilícitos, con transgresión del principio de non bis in ídem.

3. Marco Constitucional

El artículo 29 de la Constitución Política dispone, en su inciso cuarto, que: «[…] Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. […]». Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que:

[…] Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior […] El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. […]. (CC. C-521/09).

4. Marco Legal.

La máxima del non bis in ídem se encuentra prevista como norma rectora en el artículo 8º de la Ley 599 del 2000 que establece que «A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.».

La Ley 906 de 2004 de igual manera contempla esta protección individual a manera de principio rector por medio de su artículo 21, el cual reza:

ARTÍCULO 21. COSA JUZGADA. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.

Lo anterior en claro desarrollo de los artículos 14, numeral 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país» y 8°, numeral 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos: «El inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos».

Tal prohibición obedece también al principio de seguridad jurídica ya que no es viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferida por las autoridades judiciales.

5. Alcance del principio del non bis in ídem.

El non bis in ídem participa de la naturaleza de principio y garantía, constituye un derecho fundamental, a través suyo se impone como mandato una única persecución, se prohíbe investigar, juzgar y condenar más de una vez por la misma conducta delictiva o circunstancia delictual o postdelictual o hecho que incida en la responsabilidad o la pena, según el caso.

La restricción es sustancial, como por ejemplo cuando hay duplicidad de responsabilidad o de sanción, pero también es de carácter procesal, pues dos procesos no pueden tener un mismo objeto o idéntica conducta o circunstancia modificadora de la tipicidad o de la sanción. La prohibición no se hace extensiva en el caso del concurso de delitos, ni de procedimientos de conocimiento de diferentes autoridades, evento éste que se presenta cuando el mismo hecho genera acciones penales, disciplinarias o fiscales, estos procedimientos tienen objeto, finalidad y sanción diferente a la acción penal.

Los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, debido proceso y seguridad jurídica están vinculados con la prohibición de duplicar los procesos o las penas cuando existe identidad fáctica, cualquiera sea el estado de la actuación penal, bien sea que estén en curso o que hayan culminado con absolución, condena o preclusión, sin dejar de considerar que en ocasiones la garantía del non bis ibídem se quebranta también por una doble circunstancia que intensifique la pena respecto de una única infracción penal.

No se vulnera la garantía, a decir de la Corte Constitucional en la sentencia C- 544 de 2001, cuando los hechos «sean apreciados desde perspectivas distintas».

Si el fin último del derecho penal es la justicia y a través de ella se impone la supremacía del trato humano y dignificante, no se puede tolerar ninguna forma que desdiga del propósito del derecho sancionatorio, de ahí que algunas modalidades que vulneran la garantía de la cosa juzgada o el non bis ibídem, corresponderían a cuando al mismo hecho, conducta o proceso se juzga o condena multiplicidad de veces (doble proceso o condena –cosa juzgada-); se dan diferentes denominaciones jurídicas (doble incriminación de ilicitudes) sin tratarse de concurso de delitos ni de procesos o sanciones de diferentes autoridades por razones de ley; o se atribuye doble consecuencia a la misma ilicitud (doble valoración de sanciones).

Las identidades que constituyen presupuestos de la cosa juzgada o non bis in ídem se relacionan con el eadem personae o elemento personal (mismidad de persona), eadem res o el objeto (mismidad de hecho o circunstancia con doble trato jurídico y/o procesal) y el eadem causa petendi o fundamento (mismidad de origen de las investigaciones o condenas).

El elemento personal o subjetivo alude a la identidad de sujeto investigado, absuelto o condenado o procesado. El sujeto investigado o sancionado debe ser la misma persona en la pluralidad de procesos adelantados con el mismo propósito y fundamento. Este supuesto apunta a quien es investigado, procesado o sentenciado, no a la persona de quien funge como autoridad.

El elemento fáctico o identidad de objeto está referida a la situación de hecho sub judice, a la materialidad del delito, tiene que ser la misma conducta o el mismo hecho el que constituye el propósito de dos procesos penales, ha de ser idéntico supuesto, que solamente dé lugar a una única tipicidad y que se somete a doble juzgamiento.

La identidad de fundamento tiene que ver con el motivo que da lugar al adelantamiento de dos procesos, aquel no es otro que la misma causa en una y otra actuación, los argumentos fácticos no cambian frente a los jurídicos y la finalidad del proceso para efectos de la responsabilidad y pena.

No obedecen a la misma causa y las sanciones no se duplican, si obedecen a diferentes razones teleológicas para el amparo de diversos bienes jurídicos, cuando son heterogéneos hay diversidad de causas o fundamentos, y procede el doble juicio o castigo a través de cada estructura delictiva que conformen el concurso delictivo.

El non bis in ídem o la cosa juzgada no tienen carácter absoluto, proceden excepciones de orden constitucional o legal. La acción de revisión, la tutela, los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia en el ámbito del derecho internacional humanitario, juicios de Cortes Internacionales, las razones de soberanía, existencia y defensa del Estado, son entre otros, límites a dichas garantías.

6. El caso concreto.

Como se indicará, el problema jurídico a resolver corresponde a establecer si hubo una doble o múltiple valoración de una misma circunstancia –que el procesado ejercía autoridad y confianza sobre la víctima, dado que era su padrastro- que conllevó a la transgresión del non bis in ídem.

Con el propósito de dilucidar el asunto, inicialmente resulta oportuno recordar que a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA se le formuló acusación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, descritos en los artículos 208 y 209 del Código Penal, modificados por cánones 4º y 5º de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente manera:

«El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.»

«El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.»

También se le atribuyeron las circunstancias de agravación señaladas en los numerales 2º y 5o del artículo 211 del Estatuto Punitivo, las cuales se configuraban igualmente para cada uno de los mencionados delitos:

1. […].

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

3. […].

5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

Imputación que se mantuvo tanto en la sentencia de primer grado como en la de segunda instancia, pues, aunque el Tribunal no hace mención al respecto, confirmó la condena en su integridad.

Estas circunstancias específicas de agravación fueron soportadas fácticamente, tanto en la acusación, como en la sentencia, en que el procesado ejercía autoridad sobre la víctima dado que era su padrastro, lo cual le permitió que la menor confiara en él (artículo 211 numeral 2º del Código Penal), al igual que entre ellos había una relación de parentesco (artículo 211 numeral 5º de la misma normatividad).

Así textualmente lo consideró el a quo: «Contrario a lo afirmado por la Defensa, la prueba de cargo apunta eficazmente a certificar la participación y consecuente responsabilidad del implicado en los hechos típicos que comportan los actos sexuales y el acceso de que tratan los artículos 208 y 209 del sustantivo penal, agravados por el grado de parentesco y de confianza entre el acusado y la menor, pues se trata de su padrastro… Ahora, sobre los agravantes, no hay tampoco incertidumbre, en la medida que las pruebas en precedencia analizadas dan cuenta de que aquellos convivieron durante mucho tiempo, pues la víctima lo reconocía como su padrastro. Tal confianza, así como el cariño de la niña, fue violentada en forma inmisericorde por el aquí declarado responsable, quien aprovechó que se encontraba a solas con SEGM, para satisfacer sus libidinosos deseos con ella…

En ese contexto, como bien lo señaló la recurrente y demás partes e intervinientes, los juzgadores aplicaron indebidamente el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, pues la agravante referida al carácter, posición o cargo que impulsó a la víctima depositar en el procesado su confianza, se dedujo sobre la base de la relación que existía, de padrastro a hijastra, hipótesis contenida en el numeral 5º ibídem.

En efecto, tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis contenidas en el último numeral referido, supuestos mediados por una “o” disyuntiva, lo que sin dificultad permite afirmar que puede darse la una o la otra, para la imputación de la circunstancia agravante.

Como se precisará, entre la menor ofendida y el acusado existía un grado de confianza, derivado de su parentesco y del hecho de compartir la misma vivienda en donde coincidían en todos los lugares de la casa, siendo estas razones las que permitieron el abuso sexual y acceso carnal reiterado de SÁNCHEZ MURCIA contra su hijastra.

En esas condiciones, el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal reúne todas las circunstancias que permitieron agravar la sanción al procesado, pues allí se incluye, se insiste, no solo la relación de parentesco – padrastro hijastra-, sino adicionalmente el grado de confianza entre agresor y victimario, incluso la conformación de una unidad doméstica que permitió llevar a cabo el abuso cuando estos se encontraban solos.

La Corte en un caso que es oportuno traer a colación, pues allí se precisó el supuesto fáctico que da lugar al aprovechamiento de la confianza como circunstancia agravante, numeral 2º del artículo 211, fundado únicamente en que el procesado era el padre de la víctima, y al mismo tiempo se endilgó el delito de incesto, consideró transgredido el principio del non bis in ídem, por lo que se retiró la mencionada agravante. Estas fueron en síntesis las consideraciones de la Sal en las que a su vez se acogió el criterio sentando en una decisión anterior:

Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando ésta ha sido deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la garantía de non bis in ídem y frente a un caso que recogió una situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente:

“…como se advirtió en la sentencia 3413… la circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto «en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante.

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante.».

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia, respectivamente.

De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado… es «autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211, numeral 2° del C.P., en concurso homogéneo sucesivo  y heterogéneo con el incesto», en la medida en que aquél era padre de la menor, y en esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades.

En el fallo de primera instancia fechado el 28 de abril de 2011, al momento de determinar la sanción, se explicó que la citada circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, se estructuraba, habida cuenta que «el señor… es el progenitor de la víctima».

Por tanto, resulta evidente que los funcionarios judiciales atribuyeron la tantas veces citada circunstancia de mayor pena, con el único argumento de que el agresor fue el padre, y la víctima su descendiente, al mismo tiempo que le endilgó el delito de incesto.

Por último, el sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, ratificó el contenido fáctico…

Entonces, no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima.

El «carácter, posición o cargo» del agresor frente a la ofendida se hizo consistir únicamente en la relación padre – hija, ascendiente – descendiente.

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (artículo 211 numeral 2° del C.P.) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem.

Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo la mencionada agravant”.

En esa medida, se observa que en el sub judice también se impone que la Corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la garantía de non bis in ídem, pues al igual que en el asunto que se viene de recordar, vista la reseña de la imputación atribuida al procesado (…), la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 211 de Código Penal se le dedujo por el hecho de que es el padre de la víctima menor de edad con quien convivía para la época de los hechos”.

En el sub examine, si bien no se trata de una conducta concursal con el delito de incesto, sí es un comportamiento agravado conforme el numeral 5º, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, norma que de manera específica y especial, reguló las situaciones en las que los delitos sexuales contenidos en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno familiar o habitacional, es decir, que lo que permite la comisión del hecho delictivo son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitación, incluidas aquellas distintas a la convivencia marital.  Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma esté integrado al seno de la famili.

La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima.

Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada para la atribución de la agravante consistente en la posición del victimario que permita un vínculo de confianza entre la víctima y el agresor sexual cuando ésta se deriva del parentesco, es el numeral 5º del citado artículo 211 del estatuto punitivo, pues se insiste, el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, se sustentó exclusivamente en el hecho de que el ataque fue cometido por el padrastro de la víctima, hipótesis contenida en el ya mencionado numeral 5º ibídem.

Es claro en consecuencia que, se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, lo que corresponde efectivamente a una violación directa de la norma sustancial como consecuencia de falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 21 de la Ley 906 de 2004 en lo que se refiere a la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, concretamente que de una misma circunstancia no se pueden derivar dos o más consecuencias punitivas, lo cual condujo a la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

En ese orden de ideas, a efectos de ajustar la condena, se excluirá del fallo la imputación de la agravante del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Corresponde en consecuencia, verificar si es procedente o no redosificar la pena impuesta a SÁNCHEZ MURCIA.

7. De la dosificación punitiva

7.1. Tratándose de la dosificación punitiva, es deber del fallador sustentar correcta y suficientemente la determinación en concreto de la pena, siguiendo los principios consignados en los artículos 3º y 53 del Código Penal.

Ello porque a través de las razones expuestas en la decisión judicial se garantiza plenamente el respeto a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa en su componente del derecho a impugnar, pues solo se puede debatir de forma efectiva cuando se conocen los argumentos que justifican la imposición de la pena en concreto.

Ahora bien, la dosificación de la sanción en el caso específico exige el acatamiento de unas precisas pautas previstas en la ley, cuya finalidad es propender por la objetividad y razonabilidad en la determinación de la sanción penal y no que sea el resultado del capricho y abuso del operador judicial, en desmedro del principio de legalidad de la pena contenido en el artículo 29 de la Carta Política. De esta forma, los artículos 54 a 62 del Código Penal establecen los parámetros que se deben acatar en el proceso de individualización de la pena.

En ese contexto, el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente.

La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, o denominada fijación del marco de punibilidad, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la sanción mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta únicamente las circunstancias específicas que agravan y atenúan la ilicitud para el caso concreto (el tipo básico o especial y los subordinados, que tengan la connotación de ser circunstancias especiales – no genéricas- y además que concurran con la consumación del delito, esto es, deben ser circunstancias delictuales no posdelictuales).

La segunda fase de la dosificación de la pena, comprende la fijación del monto o cuarto de movilidad, que implica restar del máximo de la sanción el mínimo previsto y dividir ese resultado en cuatro partes, el que será factor común para establecer los extremos de los cuartos de punibilidad (uno mínimo, dos medios y uno máximo), proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem.

La tercera fase, de selección del cuarto de punibilidad dentro del cual el juez tasa la pena, labor que debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, con base en las circunstancias genéricas de agravación o atenuación concurrentes.

La Corte tiene dicho que las circunstancias de agravación o atenuación punitivas llamadas a tener en cuenta en el proceso de elección del cuarto dentro del cual se debe fijar o individualizar la pena, son las previstas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, no las circunstancias especiales que inciden en variación de los extremos punitivos, puesto que estas, como se explicó, ya han sido tenidas previamente en cuenta en la fijación del marco de punibilidad que corresponde a los límites mínimo y máximo de la sanción aplicable para el delit.

Y la cuarta fase, comprende la individualización de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del mínimo y máximo del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso 3º del precepto, para lo cual se acude a los criterios de individualización, que no son otros que la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo, el grado de participación y la eficacia de la contribución o ayuda en relación con los efectos de la conducta punible.

La Sala debe precisar en esta oportunidad la aplicabilidad del criterio de individualización de la sanción a que se refiere el numeral 3° del artículo 61 del C.P. relacionado con  “la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad”.

Las circunstancias de específicas de agravación, por ser la situación que corresponde al caso juzgado, solamente pueden ser consideradas una sola vez en el proceso de fijación de la pena para el caso concreto. Por tanto, los motivos de mayor intensidad punitiva a que se hace referencia y que han incidido en el marco de punibilidad, no pueden ser tenidas en cuenta para incrementar el mínimo de la prisión al momento de la individualización de la pena, pues sería utilizar el mismo supuesto dos veces para aumentos sancionatorios, con transgresión del principio del non bis in ídem.

En una conducta punible puede concurrir una circunstancia de agravación específica. Si esa casual que se tuvo en cuenta para fijar el marco de punibilidad se vuelve a aplicar en la individualización de la sanción para incrementar el mínimo a imponer, como el propósito es aumentar la sanción, en ambas hipótesis, dicha aplicación contraviene la prohibición de no hacer producir al mismo supuesto en los procesos penales dos veces consecuencias en la pena.

  Pero, también, puede darse el caso que, con la conducta concurran varias circunstancias de agravación específicas. En este caso, una sola de ellas es suficiente para que opere el incremento y se fije el marco de punibilidad, por lo que con respecto a dicha casual resultan aplicables los criterios que se han señalado en el párrafo anterior, en tanto que respecto de las otras casuales específicas de agravación concurrentes, por no haber tenido incidencia en la fijación del mínimo y máximo de la pena del delito, se pueden tener en cuenta como criterio de individualización para aumentar el mínimo de la sanción del cuarto elegido y definir la que se ha de imponer en el caso concreto.

  Para que no haya lugar a dudas, téngase presente que, si esa casual que se tuvo en cuenta para fijar el marco de punibilidad se vuelve a aplicar en la individualización de la sanción para incrementar el mínimo a imponer, como el propósito es aumentar la sanción en dos fases del mismo proceso de dosificación de la pena, dicha aplicación contraviene la prohibición de no hacer producir dos veces consecuencias punibles al mismo supuesto en los procesos penales.

De otra parte, no está demás señalar que, si se está ante la responsabilidad penal por una pluralidad de conductas punibles, el tratamiento punitivo se consagrado en el artículo 31 del Código Penal.

La confrontación de la pena individualizada para cada ilicitud permite determinar cuál es la más grave, la que se aumentará hasta en otro tanto, considerándose como factores de ese incremento el número de ilícitos concurrentes, entre otros.

Ese incremento «hasta en otro tanto» tiene límites, a saber: i) el incremento no puede superar el duplo de la pena básica individualizada en el caso concreto para el delito más grave; ii) tampoco la sanción definitiva puede superar la suma aritmética de las penas que correspondería a cada punible en el caso concreto (sistema de acumulación jurídica de las penas); iii) otro de los topes se relaciona con la prohibición en el concurso de delitos de no superar la pena los 60 años de prisión (artículo 31-2 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1° de la Ley 890 de 2004), regla que no hay que confundir con el límite para tasar la pena individualmente para cada ilicitud que establece el artículo 37 del C.P. en 50 años (modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004), diferencias explicadas por esta Sala, entre otras decisiones, en el Rdo.41350 del 30-04-2014; iv) la no reformatio in peius es otro límite en razón a que los errores en la tasación de la pena del factor «otro tanto», no pueden ser modificados posteriormente por el superior funcional al resolver la apelación, la casación, o la doble conformidad judicial de la primera condena, cuando el condenado sea el único recurrente o peticionario, como tampoco lo pude hacer el juez al resolver la redosificación de penas por acumulación de penas o por principio de favorabilida.

7.2. En el caso analizado, la primera instancia, eligió el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado como delito de mayor entidad. Establecidos los límites mínimos y máximos, 192 a 360 meses y luego de determinar el marco de movilidad y cuartos de punibilidad, se eligió el primer cuarto para individualizar la pena, por concurrir únicamente circunstancias de atenuación, carencia de antecedentes, el que oscila entre 192 y 234 meses, la sanción se fijó en 200 meses de prisión, incrementando el mínimo luego de considerar algunos de los presupuestos del artículo 61-3 del Código Penal, a saber:

 […] El comportamiento desplegado por HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, resulta de extrema gravedad en la medida en que no solo se predetermina a ejecutar comportamientos que atentan contra la libertad, la integridad y formación sexual de una menor indefensa de escasos ocho años de edad que para la época en que se empiezan a presentar los hechos, sino que además le causa un daño irreparable por su misma condición de vulnerabilidad, que la afecta negativamente en su desarrollo, además, debe tenerse en cuenta la función de prevención y protección que la sanción debe cumplir en el caso concreto, la que se presentan absolutamente necesaria en una persona que como el acusado quiso satisfacer a toda costa sus aberrantes deseos sexuales prevaliéndose de su hijastra.

El susodicho guarismo se aumentó en 12 meses (6% de la pena base) por el concurso homogéneo y sucesivo de las conductas de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, 24 meses por el concurso heterogéneo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (12% de la pena base), y en 12 meses más (6% de la pena base) por el concurso homogéneo y sucesivo de éste, para finalmente imponer una pena de prisión de 248 meses.

7.3. Ahora bien, conforme al procedimiento anunciado, es claro que aun retirando la agravante del numeral 2º del artículo del artículo 211 del Código Penal de la imputación realizada, por efectos de lo decidido en esta providencia, trasgresión al principio del non bis in ídem, la determinación del marco de punibilidad, esto es, de los extremos o límites punitivos de la ilicitud por la que se condena, seguirán siendo los mismos, 192 a 360 meses, pues se mantiene la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º ibídem y la concurrencia de una sola de ellas es suficiente para tales efectos.

Como se dijo, si en un asunto concurren más de dos circunstancias específicas de agravación, una sola de ellas es suficiente para fijar el incremento y determinar el mínimo y máximo en el marco de punibilidad y las otras constituyen fundamento para el criterio individualizador de la sanción a imponer.

Para la Sala, es evidente el error cometido por la instancia, pues las dos circunstancias específicas de agravación imputadas fueron consideradas para la fijación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, cuando una de ellas (la del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal) se excluye por la decisión adoptada en esta sentencia ante la prosperidad del cargo de nom bis ibídem y la otra, la del numeral 5º ídem, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, no puede aplicarse en el incremento del mínimo del cuarto de punibilidad elegido para individualizar la pena del caso concreto, porque ya fue tenida en cuenta en el momento de fijación del marco de punibilidad y no puede hacérsele producir doble efecto punitivo en este caso.

Bien se ve, entonces, que la ponderación del proceso de individualización de la pena fue indebida, por resultar contradictoria con el principio del non bis in ídem.

7.4. En ese contexto, para restablecer los derechos del procesado por la vulneración del non bis in ídem, se  excluye como cargo la circunstancia específica de agravación del numeral 2° del artículo 211 del C.P. y por tanto no será tenida en cuenta en la fijación del marco de punibilidad, quedando éste definido únicamente con la del numeral 5 ídem.  Además, por las razones expresadas con anterioridad en este capítulo, ninguna de las causales específicas de agravación señaladas será tenida en cuenta como criterio individualizador de la pena, por lo que procede la redosificación de la sanción impuesta.

De los criterios de individualización de la pena con base en los cuales se incrementó el mínimo del primer cuarto de punibilidad elegido, se excluyen las agravantes a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior y se mantienen los demás en los que el juzgador sustentó el aumento, a saber, de gravedad y la modalidad de la conducta y el bien jurídico ofendido.

  El mínimo del cuarto elegido de 192 meses de prisión, con base en los criterios de individualización que aplicó la decisión recurrida, los incrementó en 8 meses, monto éste que debe rebajarse en la mitad, por excluirse en esa proporción con esta providencia criterios de individualización de la pena tenidos en cuenta en la instancia en el fallo condenatorio, por lo que el aumento debe ser de 4 meses para imponer una sanción de 196 meses de prisión por el delito base de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravad.  

Ahora, por razón del concurso delictivo -homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (12 meses), y heterogéneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años (24 meses), igualmente en concurso homogéneo y sucesivo (12 meses)-, el aumento realizado (24% en total de la pena básica), se encuentra dentro de los límites establecidos en el artículo 31 del Código Penal, no supera el «otro tanto» del que habla la normatividad, no sobrepasa el doble de la pena más grave en concreto individualizada, ni supera la suma aritmética de las individualmente consideradas, tampoco, el máximo de la prisión prevista en el Código Penal, pero es claro que en la fijación de ese guarismo incidieron las circunstancias de agravación señalados (proporcionalmente en un 24%),  por lo que en una porción equivalente a la de los criterios excluidos en esta oportunidad, se debe reducir la impuesta por el concurso delictivo class="Letra14pt"> para corregir el error advertido en el proceso de individualización de la pena en un monto del 12%.

En ese contexto, la Corte considera proporcionado que del aumento de los 48 meses realizados por el concurso de delitos atribuidos a la conducta base, conforme a las reglas señaladas, se debe hacer una disminución de 5 meses y 22 día al fijado en las instancias. Así el incremento por el concurso será de 42 meses y 8 días.

De esta manera, la condena definitiva a imponer a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, artículos 31, 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal, respectivamente, será de 238 meses y 8 días de prisión.

Tiempo que igualmente se impondrá como pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme el inciso 3º del artículo 52 del Código Penal, pues aplicado el procedimiento de cuartos para la tasación de la sanción equivalen al monto señalado.

8. Corolario de lo anterior, se casará parcialmente la sentencia, para condenar a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA a la pena principal de 238 mese y 8 días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y heterogéneo y sucesivo, conforme los artículos 208, 209 y 211 numeral 5º del Código Penal.

9. Finalmente, salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CASAR parcialmente el fallo proferido contra HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, declarando que en el comportamiento del procesado –acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años-, sólo concurre la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal.

Segundo. CONDENAR a HENRY GREGORIO SÁNCHEZ MURCIA, a la pena de prisión de 238 meses y 8 días de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo y sucesivo, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.

Cuarto. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria