EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente

SP3352-2020

Radicación Nº 52248

Aprobado en acta Nº 190

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020).

VISTOS

La Corte decide el recurso extraordinario de casación instado por la defensa de B.M.B. contra la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida por una Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal de Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta capital el 5 de octubre del mismo año, que sancionó al adolescente como autor del delito de hurto calificado.

SÍNTESIS FÁCTICA

El 19 de enero de 2017, hacia las 4:05 de la tarde, en inmediaciones de la carrera 93 con calle 129 A, barrio el Rincón de esta capital, fue aprehendido por la ciudadanía el joven B.M.B.R, de 17 años de edad, momentos después que intimidara con un cuchillo a Javier Israel Bonilla Agatón y lo despojara de un teléfono móvil «Huawei», valorado en $1´200.000.

z entregado a las autoridades de policía, el menor fue conducido al CAI «Rincón» donde se le practicó una requisa hallándosele el celular y el arma cortopunzante.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- El 20 de enero de 2017, el Juez Noveno Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías decretó la ilegalidad de la captura de B.M.B.R, disponiendo su libertad inmediata Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento, en proveído de 14 de febrero de 201.

2.- El 17 de marzo de 2017, ante el Juzgado Séptimo Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, la Fiscalía 350 Seccional formuló imputación a B.M.B.R por el delito de hurto calificado, cargo al que se allanó el adolescente implicad.

La fiscalía no solicitó medida cautelar de internamiento preventivo.

3.- Asignadas las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de esta capital, en audiencia de 5 de octubre de 2017 se profirió sentenci en la cual declaró penalmente responsable al adolescente B.M.B.R, por el delito imputado, imponiéndole doce (12) meses de privación de libertad en centro de atención especializada sin que concediera la sustitución de dicha sanción.

4.- La defensa técnica recurrió la sentencia con el único propósito de obtener la modificación de la sanción por una no restrictiva de la libertad o la concesión del sustituto de la libertad vigilada; pero una Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó íntegramente el fallo de primera instancia en decisión de 6 de diciembre de 201.

5.- Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casació.

La Corte admitió la demanda el 16 de agosto de 2018 y practicó la audiencia de sustentación el 1º de octubre siguiente.

LA DEMANDA

Al amparo de la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente planteó un único cargo consistente en la violación directa de la ley por errónea interpretación de los artículos 178 y 187 del Código de Infancia y Adolescencia.

Según el censor, el Tribunal se equivocó al denegar la sustitución de la sanción de privación de libertad en centro de atención especializada por la libertad vigilada, sin que estuviera prohibida en el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, pues «se excluyeron únicamente los beneficios judiciales o administrativos, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y subrogados a las personas que hayan sido condenadas por delitos dolosos y preterintencionales dentro de los cinco años anteriores», de tal modo que «a las demás personas son otorgables dichos beneficios».

ohibición de beneficios y sustitutos penales solo resultan aplicables a los delitos «de alta gravedad o de gran impacto» como así lo señala el artículo 199 ib, sin que allí se mencione el hurto calificado, siendo por tanto procedente el otorgamiento de la libertad vigilada.

A juicio del recurrente, también resulta equivocada la interpretación del Ad quem cuando deniega la sustitución de la sanción con fundamento en la naturaleza o gravedad del delito, porque ello resulta insuficiente para justificar la necesidad de que se cumpla «de forma intramural». En tal sentido, no existe prohibición alguna para el otorgamiento de la libertad vigilada, que resulta más adecuada en orden a satisfacer los fines de la sanción que corresponda a los menores infractores y el restablecimiento de sus derechos, tales como «la dignidad, el no volver a delinquir y convivir en armonía en la sociedad, al grupo familiar al que pertenece, en fin, seguir una vida digna y dentro de las normas de convivencia social»

Apuntó que aunque el Tribunal reconoció que en el proceso sancionatorio de los menores, «las medidas que se adoptan tienen carácter pedagógico, especifico y diferenciado respecto de los adultos»; sin embargo, no expuso razón alguna para justificar que la presencia del adolescente B.M.B.R en el seno de su familia resulta «más dañina que el tratamiento intramural».

De esta forma, solicitó casar la sentencia y se otorgue la sustitución de la sanción de reclusión en centro de atención especializada por la libertad vigilada.

SUSTENTACIÓN ORAL

1. El defensor reiteró los argumentos expuestos en la demanda, agregando que la aceptación de cargos efectuada por el menor tenía incidencia en la selección y/o modificación de la sanción conforme a los artículos 140 y 157 de la Ley 1098 de 2006, disposiciones que a su vez repercutían en la adecuada interpretación del artículo 187 ib., norma última cuyo alcance fue restringido erradamente por el Tribunal para denegar la sustitución de la sanción impuesta por la libertad vigilada.

acute;s, de acuerdo con la exposición de motivos, la finalidad de la Ley 1098 de 2006 fue la protección de los derechos de los menores, en especial, r una familia y a no ser separado de ella. l razón, al no concederse la sustitución de la sanción class="Letra14pt"> prevista en el artículo 187 de la precitada disposición, se vulneró su derecho a no ser separado de su núcleo familiar «soporte vital en la reconstrucción como persona».

2.- El Fiscal Delegado ante esta Corporación apuntó que, en principio, no se configura el error demandado por cuanto la sentencia acogió el criterio interpretativo de la Corte sobre el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, que «obligaba a imponer la medida privativa de la libertad, sin perjuicio de que parte de ella pudiera ser sustituida durante la ejecución»

class="Letra14pt">Ahora, como dicha intelección fue variada en reciente decisión de esta Corporación, en la que se precisa que «en cualquier caso es necesario ponderar primero y aplicar la privación de la libertad en extremo y como última medida o ultima razón»ebe casar la sentencia, para que se sustituya la sanción y se conceda la libertad vigilada, pues el estudio biopsicosocial obrante en la actuación, permite advertir que el proceso de reintegración al que fue vinculado el menor ha tenido «mejor vocación de éxito». De esta manera, la restricción de su libertad en establecimiento especial puede causar un mayor perjuicio que si continúa junto a su familia, vinculado a los programas que determine el juez al conceder la libertad vigilada.

3.- La Representante del Ministerio Público, solicitó casar el fallo y conceder la sustitución de la libertad vigilada porque el Tribunal incurrió en el error denunciado al imponer la sanción de privación de libertad al menor, ignorando las clases, fines y criterios previstos por la ley para su fijación por lo que resulta «excesiva e innecesaria [pues] es la última sanción a imponer a los menores infractores, todo esto con el fin de protegerlos y restablecer sus derechos desde el seno de la familia»iempo que el hurto calificado no aparece dentro de los artículos 187 y 199 de la Ley 1098 de 2006 como aquellos delitos para los que está prohibido «una sanción diferente a la privación de la libertad en centro de atención especializada».

Adicionalmente, subrayó que el objetivo de la reforma introducida por la ley 1453 de 2011 al Código de Infancia y Adolescencia fue proporcionar una «efectiva oportunidad de reintegración adecuada a la sociedad la cual no se consigue con la privación de la libertad, en cambio sí adquiere mayor conocimiento de la delincuencia (…) al tener mayor contacto con los otros infractores».

class="Letra14pt">Además, resulta viable casar la sentencia pues el infractor ya debe haber adquirido la mayoría de edad; más aún, «es posible que haya cumplido la sanción impuesta».

CONSIDERACIONES

1.- Corresponde a la Sala pronunciarse de fondo sobre la censura planteada dado que con la admisión de la demanda se tienen superados los defectos de los que adolece. Ello, por razón de la prevalencia de los fines del recurso extraordinario de casación, a saber, la eficacia del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación la jurisprudencia, tal como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

2.- El reproche propuesto por el casacionista se contrae, en lo sustancial, a que el Tribunal incurrió en un error de hermenéutica del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, al denegar el sustituto de la libertad asistida al adolescente B.M.B.R, con sustento en la gravedad de la conducta, sin que dicha circunstancia sea suficiente ni exista prohibición para su otorgamiento en el citado precepto ni en el cánon 199 ib., para su otorgamiento.

3.- El artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, señala que «[p]arte de la sanción de privación de libertad podrá ser sustituida por cualquiera de las otras sanciones previstas en el artículo 177 de este Código por el tiempo que fije el juez. El incumplimiento de la sanción sustitutiva podrá acarrear la aplicación de la privación de la libertad impuesta inicialmente o la aplicación de otra medida. En ningún caso, la nueva sanción podrá ser mayor al tiempo de la sanción de privación de libertad inicialmente previsto».

Tales medidas, según el citado artículo 177 ib. son: la amonestación, imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la comunidad, la libertad asistida, la internación en medio semicerrado y la privación de libertad en centro de atención especializado, las que se ejecutarán en los programas o centros de atención especializados siguiendo los lineamientos técnicos que al efecto determine el I.C.B.F.

, según lo dispone el artículo 178 del Código de Infancia y Adolescencia, nciones antes enunciadas, «tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa, y se aplicarán con el apoyo de la familia y de especialistas»; y el juez podrá modificarlas atendiendo las condiciones particulares del infractor y sus necesidades especiales.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, resulta claro que la naturaleza y gravedad de la conducta no son criterios para definir la sustitución de la privación de libertad en el régimen sancionatorio dispuesto para los infractores menores de edad sino que su procedencia está determinada por las circunstancias particulares y necesidades del menor infractor.

Según el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, la naturaleza y gravedad del comportamiento punible son factores que determinan la modalidad y duración de la sanción que inicialmente ha de imponerse al menor infractor, junto con las necesidades del adolescente y de la sociedad, su edad, la aceptación de cargos del imputado, el incumplimiento de los compromisos adquiridos con el Juez o de las sanciones impuestas.

cute; entonces, la sustitución de la privación de la libertad, solo puede tener sustento en criterios que hayan sido previstos por el legislador, máxime cuando a voces del artículo 140 del Código de Infancia y Adolescencia, en la interpretación y aplicación de las disposiciones atinentes al régimen sancionatorio de los menores debe tenerse en cuenta, además de carácter restrictivo, el que siempre deberá privilegiarse «el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema».

En síntesis, el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia contempla como única exigencia para otorgar la sustitución de la sanción aflictiva de la libertad, el pronóstico favorable acerca de las condiciones personales del menor y sus necesidades especiales que aconsejen suspender la ejecución del confinamiento.

4.- En el caso concreto, la Sala advierte que el cargo está llamado a prosperar en la medida en que el Tribunal dio un alcance que no corresponde al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006.

En efecto, al examinar la sentencia censurada se tiene que el Ad quem, fundamentó la negativa del sustituto de la libertad asistida en la «naturaleza y gravedad de los hechos (un hurto con violencia sobre una persona amenazada con ser acuchillada en el rostro)»que «no es posible (…) pretender disminuir el término previsto o modificar o sustituir el tratamiento intramural dispuesto en el caso concreto, pues ello impediría la recuperación del procesado sin que antes se produzca informe técnico científico que aconseje la suspensión de aquel».

De este modo el Tribunal concluyó que «tratándose de una conducta de especial gravedad (se trata de hurto calificado, en el que se encuentra dentro de las conductas a las que se refiere el artículo 187 del C.I.A), hay lugar a la imposición de la sanción mencionada, sin que sea aconsejable por el momento sustituirla, la cual se ajusta a las necesidades de restablecimiento de los derechos del citado, por lo que se confirmará la sentencia de primer grado»

Tales razonamientos se tornan equivocados, en la medida en que el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, no estableció que la naturaleza y gravedad de la conducta sean criterios que repercutan en la sustitución de la sanción restrictiva de libertad.

La citada disposición únicamente contempla que para la sustitución, se deben evaluar las circunstancias individuales y necesidades del menor de cara al cumplimiento de los fines de la sanción impuesta.

Y aunque la gravedad de la conducta constituye uno de los elementos para el examen de idoneidad y proporcionalidad a fin de seleccionar la sanción que debe imponerse al infractor, ello no significa que deba dársele el mismo efecto cuando se trata de la sustitución de la medida correctiva que ya fue impuesta en la sentencia.

De este modo, aunque efectivamente se trató de un hecho grave, al haber utilizado el adolescente infractor un arma cortopunzante para intimidar a la víctima, poniendo en riesgo cuando menos su integridad física, para ejecutar el apoderamiento del teléfono móvil, conducta que resulta constitutiva de un hurto calificado, tal circunstancia fue valorada por el juez a quo para escoger la mayor sanción posible y por el mínimo de tiempo, considerando igualmente la aceptación de cargos, de modo que no podía tenerse en cuenta nuevamente por el Tribunal, menos aún como único referente para negar la sustitución reclamada por la defensa en el recurso de apelación, desconociendo los fines protector, educativo y restaurativo de la sanción, debiendo privilegiar su entorno familiar que en este caso facilitaba tales propósitos.

Por otro lado, en virtud de la hermenéutica contenida en la SP2159-2018, Rad.5031, la sustitución puede ordenarse en la sentencia cuando el infractor ha permanecido en libertad durante el curso la actuación ni se requiere haber cumplido “parte” de la sanción.

Así precisó la Sala:

«Aunque se advierte que conforme a los citados precedentes judiciales el asunto se encuentra dilucidado por la Corte, de manera que en este caso sería procedente casar el fallo de segundo grado en el sentido de revocar las medidas de conducta dispuestas por el Tribunal para, en su lugar, confirmar la sanción establecida en la sentencia de primera instancia consistente en privar al procesado de la libertad por el término de 48 meses, se encuentra que una nueva lectura e interpretación sistemática de los preceptos que regulan el asunto, en concordancia con las obligaciones internacionales contraídas por Colombia, conduce a una solución sustancialmente diferente que impone recoger la referida jurisprudencia.

 (…)

Es pertinente señalar que según lo ha precisado la Sala , de conformidad con el artículo 178 del Código de la Infancia y la Adolescencia, todas las sanciones allí establecidas, incluida por supuesto la de privación de la libertad, “tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa” en el marco del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes y corresponde al juez en cada caso específico ponderar las circunstancias individuales del adolescente y sus necesidades especiales, con facultad para modificar las medidas impuestas a partir de un diagnóstico favorable sobre el particular.

(…)

Procede el internamiento preventivo tratándose de delitos que el legislador dentro de su libertad de configuración normativa considera graves, caso en el cual corresponde a la Fiscalía solicitar se decrete tal medida cautelar como reacción frente a la conducta motivo del proceso, en cuanto se parte de la necesidad de ingresar al infractor al tratamiento propio del Sistema de Responsabilidad para Adolescentes, conjugado con diversas medidas que no únicamente son de competencia de las autoridades judiciales sino de otras, entre ellas, el Gobierno Nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las alcaldías, desde luego, en el entendido que el tratamiento no queda circunscrito a la efectiva reclusión intramural.

(…)

Si la Fiscalía en este proceso no solicitó la referida medida de internamiento preventivo, ahora se rompería el principio de coherencia que debe gobernar el trámite si se dispusiera tardíamente la privación de libertad en establecimiento especializado, caso en el cual corresponde al juez efectuar un diagnóstico sobre tal aspecto, valorando que por voluntad del legislador corresponde al “último recurso” en el marco del sistema, junto con otras medidas»

Así entonces, en el presente asunto se verifica que la Fiscalía no solo se abstuvo de solicitar la imposición de medida cautelar de internamiento preventivo, sino que en la audiencia de imposición de sanció impetró el sustituto de la libertad asistida en razón a que del informe biopsicosocia evidenciaba que no era necesaria la ejecución de la sanción privativa de la libertad por cuanto el adolescente B.M.B.R, cumplió satisfactoriamente su proceso pedagógico dentro de las medidas de restablecimiento adoptadas por el ICBF.

te sentido, también resulta equivocado el planteamiento del Tribunal al exigir previamente el cumplimiento de la sanción intramural para constatar mediante «informe técnico científico que aconseje la suspensión», pues como quedó visto, para el momento de la sentencia ya se contaba con el inform de la Defensora de Familia que evidenciaba un diagnostico favorable de la sustitución sin que fuera necesaria la reclusión en establecimiento especial del infractor.

Por último, la Sala encuentra que no existe prohibición alguna para el otorgamiento del sustituto de la sanción de privación de libertad, pues en los artículos 187 y 199 de la Ley 1098 de 2006 no aparece contemplado el delito de hurto calificado.

6.- Finalmente, no le asiste razón a la Procuradora Delegada, quien solicitó casar la sentencia también con sustento en que el menor infractor alcanzó ya la mayoría de edad, pues aunque ello resulta cierto, ya que tiene más de 21 años como se desprende del registro civil allegado a la actuació, donde consta que nació el 29 de julio de 1999, ello no impide el cumplimiento de la sanción si se tiene en cuenta que el límite máximo de la edad (21 años) establecida inicialmente para la ejecución de la sanción fue eliminada por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el parágrafo 1º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, así:

«PARÁGRAFO. Si estando vigente la sanción de privación de libertad el adolescente cumpliere los dieciocho años de edad continuará cumpliéndola hasta su terminación en el Centro de Atención Especializada de acuerdo con las finalidades protectora, educativa y restaurativa establecidas en la presente ley para las sanciones.

Los Centros de Atención Especializada prestarán una atención pedagógica, específica y diferenciada entre los adolescentes menores de dieciocho años de edad y aquellos que alcanzaron su mayoría de edad y deben continuar con el cumplimiento de la sanción. Esta atención deberá incluir su separación física al interior del Centro, así como las demás garantías contenidas en la Constitución Política y en los Tratados o Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño.»

Corolario de lo anterior, al constatarse la prosperidad del yerro denunciado, se casará parcialmente la sentencia para conceder el sustituto de la libertad vigilada por el término de seis (6) meses, imponiéndosele la obligación de observar buena conducta personal, familiar y social y participar de los programas pedagógicos dispuestas por el ICBF, advirtiéndose que el incumplimiento acarreará la ejecución de la sanción de privación de libertad.

7.- Situación jurídica del menor

En el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso «(…) la Búsqueda y Conducción del Adolescente BMRMB para ante la comandancia de la Policía de Infancia y Adolescencia con el fin de que sea dejado a disposición de este Despacho Judicial  en la Escuela de Formación Integral “El Redentor” EFIR jóvenes de cara a que cumpla la sanción privativa de la libertad».

En el oficio 12919 de 24 de octubre de 201, el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes de esta ciudad, remitió el expediente al Tribunal Superior de Bogotá, advirtiéndose que el menor NO se hallaba detenido.

De igual forma, en el oficio G-311 de 20 de febrero de 201, suscrito por la secretaria de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual remitió la actuación a esta Corporación no se advierte que el menor se encuentre privado de libertad.

Por último, durante el trámite del recurso extraordinario de casación no se comunicó que el menor infractor fuese privado de la libertad.

De esta forma, como no aparece reportado que el menor hubiese sido privado de la libertad, por obvias razones no ordena expedir orden de libertad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CASAR PARCIALMENTE la sentencia objeto de censura para CONCEDER al infractor B.M.B.R, la sustitución de la libertad vigilada por un período de prueba de 6 meses, con las obligaciones señaladas en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados,

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

GERSON CHAVERRA CASTRO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria