Casación 51950

Víctor Díaz Romero

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

SP3732-2019

Radicación n.° 51950

(Aprobado acta n.° 233)

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte resuelve el recurso de casación formulado por la defensora de Víctor Díaz Romero contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolutoria emitida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la ciudad y condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

Durante el mes de abril de 2014 y en dos oportunidades, Víctor Díaz Romero realizó actos sexuales, diversos al acceso carnal, sobre B.D.G.R., sobrino de su compañera sentimental, de 15 años de edad para la época y con déficit cognitivo leve. Los sucesos tuvieron ocurrencia en la casa donde residía aquél, ubicada en Bogotá, a donde el joven iba asiduamente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 5 de mayo de 2015, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país, se legalizó la captura de Víctor Díaz Romero, a quien la Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 210, 211 -numerales 2 y 7- y 31 del Código Penal), y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[1]class="Letra14pt">.

24 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación, en el que el Fiscal 141 Seccional concretó que la conducta atribuida es un concurso homogéneo de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, agravada por el numeral 2 del canon 211[2]ormulación respectiva tuvo lugar el 18 de agosto sucesivo bajo la dirección del Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de conocimiento.

3. La audiencia preparatoria se surtió el 1° de octubre de esa anualidad[4] y la del juicio oral en sesiones del 17 de febrero, 9 de septiembre y 13 de octubre de 2016[5] y 14 de marzo de 2017[6], última que finalizó con anuncio de sentido de fallo absolutorio y en la que se dispuso la libertad de Diaz Romero.

sentencia se dictó el 28 de junio posterior[7] y contra ella el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

5. El 17 de octubre de 2017 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la providencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a Díaz Romero, en calidad de autor del injusto de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo, a 102 meses de prisión (8 años y 6 meses) e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[8]egó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a la vez que ordenó su captura inmediata.

defensa acudió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por la Corte el 27 de abril de 2018[10].

iencia de sustentación se realizó el 4 de septiembre ulterior[11]class="Letra14pt">.

LA DEMANDA

La jurista asegura que su pretensión es la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos al acusado por razón de la condena impuesta en segunda instancia.

En seguida, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia al Tribunal por falso raciocinio, en cuanto trasgredió leyes de la ciencia al apreciar el testimonio del menor B.D.G.R. Así lo explica:

La Fiscalía adujo que B.D.G.R. padecía déficit cognitivo leve, disminución que fue estipulada por las partes y se evidenció en el juicio. No obstante, aunque el juez plural la reconoció, aseguró que no es posible exigirle al chico coherencia normal, como la que puede tener una persona que no sufra de esa discapacidad, y sostuvo que el joven siempre mantuvo el mismo hilo conductor.

La falencia reside en que la magistratura, al hacer tal afirmación, «suplió la valoración» que de ese relato debía hacer un especialista, la cual era necesaria luego de que al juicio acudieran el médico-legista Carlos Enrique Lozano Reyes y el psicólogo Germán Andrés Navarro Cuenca, puesto que ellos no examinaron el retardo mental del adolescente.

Al no existir valoración psiquiátrica, el fallador de segundo grado asumió un rol técnico que no le correspondía y estableció la materialidad del delito y la responsabilidad de su representado. Es más, justificó las incoherencias de B.D.G.R. en el déficit cognitivo estipulado. Sin embargo, la simple estipulación no conlleva a entender la forma en que se ha de valorar el testimonio de un individuo en esas condiciones o el grado de credibilidad que se le debe dar. Tales aspectos son propios de ser estudiados por un especialista en psiquiatría, lo que se echa de menos en esta ocasión.

Es necesario que la Corte se pronuncie en torno a la credibilidad de las narraciones que brinda una persona que padece retardo mental, cuando no hay prueba pericial que idóneamente informe acerca de la incidencia de su enfermedad.

Si el ad quem hubiese estimado el testimonio del menor respetando principios técnico científicos, leyes de la ciencia y medicina psiquiátrica, no le habría dado credibilidad. Violentó los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política, y 6, 404 y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita se case el fallo y se emita uno absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. La defensora inició admitiendo que, para el momento de los hechos, B.D.G.R. sufría un retardo mental, como lo calificó Medicina legal. Refirió luego que son tres los puntos que reflejan el problema jurídico: el primero, relacionado con la estipulación probatoria frente a la condición mental del joven, sin que se tabulara la discapacidad; el segundo, atañe a la declaración del menor en juicio, y, el tercero, se contrae a que el Tribunal valoró esa declaración sin que se determinaran sus alcances ni las consecuencias de la enfermedad mental, en cuanto no ofreció un relato concordante.

Para la letrada, el ad quem apreció ese testimonio motu proprio, pues no se hizo la evaluación por psiquiatría que en su momento recomendó Medicina Legal y, además, se contradijo en el fallo, toda vez que en el numeral 39 adujo que el deponente hizo un relato hilvanado y coherente, pero en el 52 indicó que aquél sufre de un retardo mental leve, de donde se deriva que no es posible exigirle una coherencia normal.

En criterio de la censora, el juez plural violó una regla de la psiquiatría, pues no hubo una prueba científica y la reemplazó bajo su propia valoración. En ese orden de ideas, es necesario un pronunciamiento de la Corte en relación con la necesidad de que en estos casos haya una prueba científica sin que ella se pueda suplir con la estimación propia del juez.

2. La Fiscal Doce Delegada pidió no acceder a los pedimentos de la casacionista por lo siguiente:

El sentenciador de segundo grado indicó con acierto que la estipulación depositada por las partes excluía la actividad probatoria sobre el hecho específico; así mismo que, en contravía con lo expuesto por la bancada defensiva, no era viable exigir un dictamen pericial que evaluara el grado de la discapacidad porque esa circunstancia ya estaba probada.

El relato del menor encontró sustento en la acreditación, a través de la copia del informe pericial de clínica forense del 28 de abril de 2014 y de la historia clínica, que dan cuenta sobre ese trastorno de aprendizaje o retraso. Por manera que esa incapacidad no fue apreciada por la propia iniciativa de la magistratura, sino que obedece a ese acuerdo irretractable de dar por probado un hecho, «el déficit cognitivo leve de un menor abusado».

El Tribunal consideró en conjunto todos los medios probatorios llevados al juicio y fue así como determinó, frente a los aspectos sustanciales de la narración del niño, que existía coherencia y, en los no sustanciales, que podría haber incoherencia, precisamente, en razón a ese déficit mental. Así mismo, destacó que lo contado coincide con lo depuesto por su progenitora.

3. La representante de la víctima solicitó que se confirme el fallo impugnado porque el cargo es infundado. Así lo explicó:

El juez plural advirtió que el déficit cognitivo del menor no era obstáculo alguno para desestimar su testimonio, toda vez que aquél fue claro, congruente e hilvanado al contar los vejámenes de los que fue objeto por parte del acusado. El joven brindó detalles en relación con quién y cómo fue agredido.

En el ordenamiento no existe tarifa probatoria que indique que el funcionario judicial deba hacer la valoración a través de una pericia psiquiátrica.

4. La Procuradora Segunda Delegada reclamó no casar el fallo y exhibió así sus razones:

Es claro que B.D.G.R. tiene discapacidad cognitiva, tal como lo estipularon las partes. En lo que concierne con su relato, a pesar de que denota alguna incoherencia, se vislumbra que fue enfático en determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las agresiones sexuales, e incluso exteriorizó su sentimiento negativo hacia el procesado, manifestando que «él quería matarlo y no volverlo a ver»[12].

El Tribunal valoró la declaración del chico junto con los demás medios probatorios y encontró que su narración guardaba correspondencia. De igual manera, la estipulación probatoria refiere a un hecho, que en sí mismo es prueba, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal.

CONSIDERACIONES

Garantía constitucional de doble conformidad

1. Teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala hará caso omiso a cuestiones de técnica propias del recurso de casación y resolverá de fondo sobre los temas objeto de disenso por la actora, para así garantizar, en esta sede, el derecho a la doble conformidad.

Los fallos de instancia

2. Con el propósito de ilustrar la decisión, importa recordar lo sostenido por los jueces de conocimiento:

2.1. El a quo absolvió al acusado tras advertir que no se alcanzó el grado de certeza necesario en punto de la materialidad de los hechos y de la responsabilidad el acusado. Ello porque -en su criterio- las versiones de B.D.G.R. distan de la situación fáctica exhibida por la Fiscalía, en tanto dicho ente solo dio cuenta de «dos supuestos eventos acaecidos en el mes de abril de 2014», y el chico aludió a más, así como a abusos sexuales con sus hermanas, empero no se demostró «que se estuviere adelantando investigación alguna por parte de la Fiscalía General de la Nación, así como tampoco fueron llamadas esas supuestas víctimas a declarar en el juicio».

Adicionalmente, indicó que, a pesar de que el déficit cognitivo del niño se estipuló, no se aportó un dictamen pericial que corroborara si realmente se presentaba y el grado del mismo.

2.2. El Tribunal Superior, por su parte, revocó la anterior determinación y condenó al enjuiciado por considerar que el juez singular se equivocó al desconocer la condición de retraso mental de la víctima, toda vez que fue un hecho que las partes dieron por probado, y, además, erró al reclamar que para ese efecto la Fiscalía debió llevar una prueba adicional.

Igualmente, concluyó que, contrario a lo dicho por el inferior, el testimonio del menor es consistente e hilvanado y no contiene incoherencias sustanciales que le resten poder suasorio.

El problema jurídico planteado y los temas a abordar

3. El demandante reprueba la providencia de segunda instancia porque en la estipulación probatoria no se tabuló la discapacidad de B.D.G.R., por lo que no se confirmó su grado, y porque le confirió credibilidad a lo declarado por el menor a pesar de que no hay prueba pericial que dé cuenta sobre las incidencias de su trastorno mental, a la vez que su narración no es concordante.

De cara a los reparos hechos, la Sala debe resolver si la estipulación probatoria resulta suficiente para acreditar el trastorno mental del sujeto pasivo de la conducta punible; si es necesaria una pericia que certifique el grado del mismo; y si al momento de apreciar el testimonio de aquél se incurrió en falso raciocinio por no contar con una valoración psiquiátrica previa que guiara la labor judicial.

Adicionalmente, verificará si con el hecho estipulado y las pruebas practicadas en juicio es posible afirmar, más allá de toda duda razonable, que se configuró la conducta punible.

4. Con tales propósitos, recordará su jurisprudencia en torno al valor suasorio de los convenios probatorios hechos por las partes y su valoración judicial; la libertad probatoria que rige nuestro sistema de enjuiciamiento penal; el nivel de discapacidad mental requerido y la capacidad de comprensión para la materialización del delito previsto en el artículo 210 de Código Penal.

Las estipulaciones probatorias

5. Conforme a los preceptos 10 y 356 del Código de Procedimiento Penal de 2004, Fiscalía y defensa tienen la posibilidad de celebrar acuerdos para aceptar como probados algunos de los hechos o circunstancias que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustancial y que no impliquen renuncia a los derechos constitucionales.

Los supuestos fácticos que por virtud de la estipulación se fijen como acreditados por las partes, implican que están relevados de la práctica probatoria propia del juicio, y que el juez se halla en la obligación de tenerlos como ciertos.

6. Al respecto, la Sala ha afirmado (CSP SP7856-2016, rad. 47666):

4.1. La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado del tema, a efectos de realizar algunas precisiones, de la siguiente manera:

(I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212).

(II) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es "factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes" (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475).

(III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445).

(IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975).

5. De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado.

al forma, en relación con los aspectos objeto de estipulación, la Corporación recordó, en CSJ SP9621-2017, rad. 44932, que pueden ser: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; aspectos de la autenticación de una evidencia física o de un documento; documentos, siempre que éstos no sean el soporte de la estipulación sino el objeto mismo de ella[13], o, dependiendo de las particularidades del caso, cualquier otra circunstancia siempre que no conlleve renuncia a derechos fundamentales.

7. El acuerdo así formalizado por las partes y avalado por el juez conduce a la demostración del hecho o de la circunstancia convenida, lo que excluye su controversia en el juicio y conlleva inadmisible la exigencia de incorporar una prueba orientada a corroborar lo allí estipulado.

La libertad probatoria en el ordenamiento penal

pruebas tienen como propósito llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los atinentes a la responsabilidad del acusado[14]. De allí que corresponde a las partes presentar los elementos probatorios que posibiliten al juzgador crear la convicción de que sus enunciados fácticos son los correctos.

Recuérdese que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal rige, en contraposición con la llamada "tarifa legal", el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual «[l]os hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos». Por manera que las partes no están atadas por un determinado medio para formular sus pretensiones, y el juez tiene vedado exigir una específica actividad probatoria para fundar su decisión. Así lo ha reconocido la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140):

...nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada.  

En este sentido la Sala ha señalado que[15]:

«...[El] sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio para demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica –leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia–, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales».

9. De contera que, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un determinado hecho -la excepción radica en la imposibilidad de que la prueba de referencia sea único sustento de la condena-, es inadmisible exigir que aquellas circunstancias que tengan alguna incidencia en aspectos técnicos, como sería la medicina, la ingeniería, la física, etc., sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense «pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales (cfr. CSJ SP 11 abr. 2012, rad. 33920).

Sin embargo, es claro que los elementos probatorios varían en función de lo que se busque acreditar y el convencimiento judicial dependerá, entonces, de la fuerza suasoria de aquéllos. En ese orden, habrá casos en los que, atendiendo sus particularidades, sin que implique el establecimiento de un sistema tarifado, se requiera acompañar la prueba pericial, como cuando no de otra manera sea posible corroborar una condición física o psíquica.

ute;, en principio, no será obligatorio llevar al juicio un experto con conocimientos científicos o técnicos si lo que se pretende determinar es el grado de credibilidad de un testimonio, en tanto que será el funcionario judicial a quien corresponda tal tarea conforme a los criterios que para el efecto dispuso el legislador[16], esto es, examinándolo en conjunto con el resto de material probatorio, atendiendo los principios técnico científicos sobre percepción y la memoria, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo y modo, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo en juicio, la forma de respuesta y su personalidad.

Justamente, para adelantar esa labor, la judicatura tendrá en cuenta la conducta desplegada por el testigo, su capacidad de rememorar, sus respuestas y rapidez en ellas, sus emociones, movimientos y gestos, pero también contará con la posibilidad de comparar sus distintas versiones, confrontar sus dichos con los exteriorizados por los demás declarantes, así como cotejarlos con los datos objetivos que hayan sido incorporados a la vista pública y, si existe, confrontarlos con el informe pericial de valoración del testimonio elaborado por el psicólogo o el psiquiatra.

Ahora, si lo deseado es demostrar, por ejemplo, el compromiso fisiológico de una lesión corporal o la magnitud de una lesión física o mental, podría decirse que es imperiosa la prueba pericial, sin embargo, no siempre será así, en la medida en que puede suceder que con otros medios sea posible determinarlo. La necesidad de una u otra prueba dependerá de las particularidades del caso y del tema a probar.

El grado del trastorno mental en los delitos sexuales con incapaz de resistir. La capacidad de comprensión del sujeto pasivo y las facultades volitivas

11. En lo que se refiere a la materialización del delito del que se viene hablando, es imperioso establecer que la persona que se tiene como víctima padecía un trastorno mental y que éste le impidió comprender el contenido de las acciones sexuales desplegadas por el agresor.

Frente a ello, la jurisprudencia ha sostenido que basta que en el proceso se confirme, por cualquier medio apto, la alteración psíquica, sin que se precise demostrar el grado de la afección, pues lo esencial es «que esas condiciones psíquicas que se pregonan de la víctima, [sean] suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos» (cfr. CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 38591), al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el abuso sexual que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima (CSJ SP5330-2018, rad. 51692).

Fue así como, en la sentencia acaba de citar, acotó:

De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima. Lo contrario –insiste la Corte- implica limitar injustificadamente sus derechos.

Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual.

4.3. En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta.

Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»[18] de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta».

De allí que, bajo el principio de libertad probatoria, al juicio debe llevarse, además de la prueba del trastorno mental del sujeto pasivo, aquella encaminada a demostrar que esa alteración incidió en su capacidad de decisión y comprensión en la esfera sexual.

Téngase en cuenta que el tipo penal se orienta a reprimir los actos sexuales abusivos con persona que padezca trastorno mental. De modo que no bastará con probar la afección psíquica del sujeto pasivo, sino cómo, por virtud del ella, su capacidad de decisión y comprensión en torno al contenido de las acciones sexuales estaba totalmente disminuida, al punto que el agente se aprovechó de esa vulnerabilidad.

12. Cuando la alteración mental es grave, la labor probatoria de la Fiscalía será más cómoda, atendiendo que la falta de respuesta psicológica y la susceptibilidad de instrumentalización de la víctima sería ostensiblemente notoria, de modo que, si esta última es llevada a la audiencia pública de juzgamiento, el fallador contará con mejores elementos de juicio para hacer la inferencia lógica directamente. Empero, si el trastorno mental no ostenta tal compromiso, como cuando es leve o moderado, será preciso que esa actividad sea más escrupulosa, a efectos de que se ilustre con suficiencia al juez sobre el nivel de comprensión del sujeto pasivo frente a las acciones sexuales perpetradas.

Pese a que, sin duda, en esos eventos lo ideal sería la prueba pericial, en la medida en que el conocimiento especializado es esencial, sea en el campo de la medicina o de la psicología, el papel de la Fiscalía es concluyente y, de no contar con la experticia, atendiendo la liberalidad de prueba, habrá de cuidarse en elaborar un adecuado bosquejo del interrogatorio a sus propios testigos, para extraer la información necesaria para sacar avante su pretensión.

El caso concreto

13. El trastorno mental.

13.1 En la primera sesión del juicio -17 de febrero de 2016- el delegado de la Fiscalía dio a conocer las estipulaciones realizadas con la defensa[20] y exteriorizó que como "tercer" hecho probado[21] se tiene el déficit cognitivo leve de B.D.G.R., el que se soportó, según adujo, con la copia del informe pericial de clínica forense del 28 de abril de 2014, del Instituto Nacional de Medicina Legal y la historia clínica expedida el 24 de octubre de 2013 por la Clínica Infantil Colsubsidio, en el que se da cuenta de un «déficit cognitivo con epilepsia generalizada probablemente sintomática y trastorno del aprendizaje, antecedente de retardo del desarrollo».

zada la intervención del ente acusador, se corrió el traslado al defensor, quien manifestó estar totalmente de acuerdo con lo pactado[23]class="Letra14pt">.

13.2 Así las cosas, ese hecho convenido no requería comprobación o refrendación alguna y, dado que no implicó renuncia a derechos fundamentales, debió ser respetado por el juez de conocimiento. Por manera que reclamar a la Fiscalía, como lo hizo el a quo, porque no llevó una prueba pericial que diera cuenta sobre el mismo resulta a todas luces innecesario e inútil.

acute;s, la discapacidad del jovencito fue advertida por el doctor Carlos Enrique Lozano, quien la dejó consignada en el informe de la pericia médico legal que practicó a la víctima el 28 de abril de 2014[24] y por la propia defensa, que así lo reveló en la demanda de casación.

Así las cosas, el trastorno mental está plenamente demostrado y de allí que resulte válido que el Tribunal hiciera la acotación, según la cual, por esa condición no era posible exigirle a B.D.G.R. una coherencia normal.

14. Ahora bien, tal como se dejó consignado en precedencia, no basta con probar la discapacidad mental para predicar la adecuación al tipo penal, sino, además, se requiere demostrar que ella imposibilitó al sujeto pasivo comprender y consentir los actos sexuales.

En esta ocasión, la Fiscalía no incorporó prueba sobre la valoración psiquiátrica o psicológica que contribuyera a esclarecer la capacidad de comprensión en el ámbito sexual de B.D.G.R. y de resistir a una agresión de esa índole, lo que, sin duda, constituye una omisión del ente acusador, cuyo delegado consideró, seguramente y de forma errada, que con la estipulación hecha era suficiente.

Sin embargo, ese descuido, por sí mismo, no puede conducir a una decisión absolutoria, toda vez que, se insiste, en nuestro ordenamiento penal no existe tarifa probatoria y tales circunstancias pueden constatarse a través de otros medios.

ute;, en la actuación se cuenta con los testimonios de B.D.G.R., su madre y los profesionales que le practicaron al joven el reconocimiento médico legal y la entrevista forense -a los pocos días de ocurrido el último acto sexual-.

Como el análisis relativo a si de esas pruebas puede inferirse el referido componente del delito impone examinar lo depuesto por B.D.G.R. y, justamente, la credibilidad de éste fue puesta en tela de juicio por la defensa, la Corte abordará primero el estudio de sus dichos, en la medida en que, de hallarle razón a la libelista y concluir su falta de coherencia, la real ocurrencia de los sucesos sexuales estaría en entredicho y no habría lugar a examinar si el chico se hallaba o no en capacidad de resistir el abuso.

15. El testimonio de B.D.G.R.

15.1. El 28 de abril de 2014, en el reconocimiento médico legal realizado por el doctor Carlos Enrique Lozano Reyes, introducido legalmente al juicio[25], el jovencito reseñó dos oportunidades en las que su tío Víctor realizó actos sexuales. Una, el viernes en la noche cuando estaba sentado en el computador y aquél lo tomó de las manos, le bajó el pantalón, se quitó la bata, lo tiró a la cama, le puso el pene en su cola y le dio besos en la boca; y otra, en la que le ofreció dinero ($1.500) a cambio de que le chupara el falo.

15.2. El 12 de mayo de 2014, el chico rindió entrevista ante el psicólogo forense Germán Andrés Navarro Cuenca, cuyo informe, contentivo de aquélla, se incorporó al juicio[26], en la que refirió dos episodios en los cuales el acusado, a quien citó como «tío», le tocó por debajo de la ropa sus "cosas últimas", las que definió como «pene y cola», y le mostró su miembro viril pidiéndole que se lo «chupara» a cambio de plata ($1.000); narró, además, que esos hechos ocurrieron en la casa de su tía Luz Marina, donde también vive el procesado y sus primos Camilo, Valentina y Aleja;  y que uno de los sucesos tuvo lugar un viernes del mes de abril de 2014, en horas de la noche, que lo tiró a la cama, después de lo cual llegó su prima Aleja y observó a Víctor salir de la habitación. Indicó que esos incidentes tenían lugar cuando estaban los dos solos en la vivienda.

15.3. Después, el 17 de febrero de 2016, en Cámara Gesell, el menor exhibió de nuevo que Víctor, a quien identificó como su tío, le tocó «las cosas últimas». Contó que una vez, un viernes en la noche, aquél estaba con una bata blanca, lo tiró a la cama, le bajó los pantalones y le «tocó las cosas últimas», día en el que llegó su tía Luz Marina con su prima Alejandra y lo «pillaron». También aludió que en otras ocasiones Víctor lo tocaba y le daba $1.000, así como que le mostró su miembro viril.

16. Acorde con lo consignado en el considerando 10 de esta providencia, al juez le correspondía apreciar el testimonio de B.D.G.R. sin más complemento que los criterios que para esos efectos ha establecido el legislador, obviamente en conjunto con los demás medios llevados al juicio, en los que, por supuesto, se incluyen las estipulaciones.

De ahí que no requería, como con tino lo sostuvo el ad quem, de una experticia o valoración especializada que le indicara el camino a seguir en el desarrollo de esa labor que le es propia, máxime cuando, se insiste, no existe tarifa legal alguna en ese campo.

17. Pues bien, luego de apreciar el testimonio del menor a la luz de las reglas de la sana crítica, la Corporación coincide con el Tribunal en el sentido que es creíble, no solo por ser consistente, hilvanado y visiblemente descriptivo y uniforme en cuanto a aspectos de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los actos sexuales, sino porque lo exteriorizado en todas las versiones guarda coherencia en los aspectos sustanciales.

Aunque ciertas respuestas parecieran divergir, en modo alguno le restan mérito a su relato, en la medida en que no tocan aspectos sustanciales, de cara al contenido integral de su atestación.

En efecto, al inicio de su salida en juicio, cuando se le preguntó si alguien le había tocado sus partes íntimas, B.D.G.R. manifestó lacónicamente que «no»[27], pero, inmediatamente después, al indagarlo sobre la razón por la cual se encontraba allí, empezó a relatar los tocamientos de los que fue objeto por parte del acusado, los que siempre fueron semejantes, así como la entrega del dinero por parte de aquél.

Que el jovencito hubiese afirmado que los actos sexuales ocurrieron como «50 veces»[28] o que estuvo en la casa del procesado más de 200 veces, no determina la desestimación del testimonio, como equívocamente lo sostuvo el a quo, no solo porque esa forma de responder puede ser un reflejo de su déficit cognitivo[29]da cuenta que el testimonio debe valorarse atendiendo quien lo suministra y en esta ocasión se trata de un joven de 17 años que tiene un trastorno mental, fácilmente detectable en el registro de video respectivo, sino porque su madre, Luz Mery class="Letra14pt"> adveró que el chico iba con frecuencia a la casa del acusado a utilizar el computador[30], aspecto último que denota la asiduidad de las visitas.

De igual forma, que el muchacho diera cuenta de que los tocamientos tuvieron lugar en más de dos oportunidades, cuando la Fiscalía solo consignó dos en la acusación, o, que delatara tocamientos del enjuiciado hacia sus primas y ello no se hubiese materializado en una denuncia, tampoco resta credibilidad a su testimonio, en la medida en que, se itera, su narración fue clara y concluyente y no puede socavarse por desatinos que no son atribuibles a aquél.

18. Es más, la progenitora de B.D.G.R. corroboró algunos de los aspectos contados por su hijo. Si bien no le constan los tocamientos, sí adujo que en la noche del 25 de abril de 2014 llegó Luz Marina, que vive como a tres o cuatro cuadras, y le contó que, al llegar a su vivienda, observó al acusado tocando a B.D.G.R.

Así las cosas, es posible aseverar que los actos sexuales existieron.

19. Ahora bien, para predicar el elemento abuso y, en consecuencia, la configuración del tipo penal, se hace necesario examinar, además, si el déficit cognitivo leve padecido por el menor tenía la virtualidad de minar su capacidad de comprensión sobre el contenido de los episodios sexuales, al punto que el procesado se aprovechó de esa falta de respuesta psicológica y lo instrumentalizó para el ejercicio de su sexualidad.

19.1. Inicialmente, vale la pena acotar que sobre este neurálgico punto los juzgadores no hicieron la más mínima mención.

El Tribunal centró su fallo en dos aspectos. Primero, en amonestar al inferior porque dejó de lado que por virtud de la estipulación quedó probado el déficit cognitivo leve del menor, y porque desatinó, además, al exigirle al ente acusador «el dictamen pericial que evaluara la discapacidad cognitiva y su grado, exigencia que no tenía por qué hacerse ya que de por medio había un acuerdo entre las partes que trataba sobre ese preciso aspecto»[31] class="Letra14pt"> Segundo, en examinar el testimonio del jovencito, el que halló coherente.

Luego de lo cual, concluyó que, valorada esa declaración en conjunto con el resto de elementos probatorios «permite establecer probada la consumación de la conducta punible objeto de acusación y del pedido de condena de la Fiscalía, como también, el compromiso atribuible al procesado en su comisión en calidad de autor»[32].

19.2. La Fiscalía tampoco lo exploró, lo que explica que no haya llevado prueba tendiente a demostrar ese componente. Consideró, equívocamente, que la estipulación en torno al trastorno mental del jovencito era suficiente para el efecto.

Así, pese a que el doctor Carlos Enrique Lozano, quien practicó al joven un reconocimiento Médico Legal el 28 de abril de 2014, dejó consignado en su informe que el chico impresiona con RM (retardo mental) y recomendó que fuera valorado por psiquiatría forense[33], ésta no se llevó a cabo.

uacute;n, el errado entendimiento del delegado fiscal le impidió indagar sobre ello durante el interrogatorio al menor y a su madre, y esta última, frente a las condiciones psíquicas de B.D.G.R., solo relató que está validando bachillerato, dado que por su déficit cognitivo no avanza en un colegio distrital[34]class="Letra14pt">.

19.3. Si bien se cuenta con el video del testimonio rendido por el menor en Cámara Gesell, el mismo tampoco arroja convicción sobre la imposibilidad de comprensión en la esfera sexual.

20. Esa disyuntiva impide emitir sentencia condenatoria, en tanto que para tal determinación, a voces del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Nótese que se demostró que B.D.G.R. padece un déficit cognitivo leve y que Diaz Romero lo tocó en sus partes íntimas, empero, no así que esa alteración le impidiera comprender los actos sexuales y consentirlos, al punto que pueda aseverarse que el incriminado aprovechó esa condición de vulnerabilidad para satisfacer sus deseos eróticos.

Esa incertidumbre, que impide afirmar la existencia de un acto sexual abusivo, debe resolverse en favor del acusado.

Importa recordar que la delegada del ministerio público, en su intervención ante la Corte, señaló que el joven afirmó no querer a su tío y que desearía «matarlo», empero, tal expresión no se escucha en el registro de Cámara Gesell y tampoco aparece consignada en el informe rendido por el psicólogo forense que se incorporó al juicio. De cualquier forma, esa simple locución, ausente de otros elementos de prueba, no tendría la aptitud para enervar la condena.  

21. De lo expuesto se concluye que el Tribunal no falló al apreciar la declaración del menor y la estipulación probatoria, al punto de discurrir que ésta es apta para acreditar el trastorno mental, sin embargo, sí recayó en una violación directa de la ley sustancial, por indebida interpretación del artículo 210 del Código Penal, toda vez que entendió, equívocamente, que para que se configurara el delito era suficiente la prueba del déficit cognitivo del joven, dejando de lado que ese tipo penal requiere, además, demostrar que, por razón de la disminución cognitiva, el sujeto pasivo carecía de la capacidad de autodeterminarse en el campo sexual y que, por ende, el agente se aprovechó de esa imposibilidad de respuesta psicológica para satisfacer sus deseos.

En ese orden, se casará la sentencia recurrida para, en su lugar, absolver al acusado.

22. No se dispondrá la libertad de Díaz Romero porque, revisado el expediente, no aparece que estuviere privado de ella. Sin embargo, el juzgador de primera instancia dispondrá lo que corresponda para cancelar las órdenes de captura por razón de este proceso, si existieren, así como las anotaciones a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, y, en su lugar, absolver a Víctor Díaz Romero, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. Contra esta determinación no cabe recurso alguno.

Tercero. El juzgador de primera instancia dispondrá lo que corresponda para cancelar las órdenes de captura que por razón de este proceso existieren, así como las anotaciones a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

ACLARACIÓN DE VOTO

Casación

Radicado. 51950

Procesado: VICTOR DIAZ ROMERO

Delito: Actos sexuales con incapaz de resistir

Aprobado en acta No. 233 de 11 de septiembre de 2019

Comparto la decisión condenatoria de la Sala, mas aclaro el voto, en punto al desarrollo dogmático de las estipulaciones en cuanto deben recaer sobre hechos y no sobre pruebas. En este último caso no podían ser fundamento del fallo condenatorio, tienen que excluirse de su apreciación.

Los fundamentos de mi salvamento de voto están consignados en el que presente en el radicado 43726, al cual me remito.

Cordialmente,

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado

[1] Acta en folios 18 y 19 de la carpeta.

[2] Folios 24 a 28 de la carpeta.

[3] Acta en folio 31 Id.

[4] Acta en folios 33 y 34 Id.

[5] Actas en folios 45, 46, 60, 61, 64 y 65 Id.

[6] Acta en folios 69 y 70 Id.

[7] Folios 75 a 85 Id.

[8] Consideró que la causal de agravación no se probó.

[9] Folios 12 a 34 del cuaderno del Tribunal.

[10] Folio 6 del cuaderno de la Corte.

[11] Acta en folios 45 y 46 Id.

[12] Récord 24:44 del disco compacto contentivo del audio de la audiencia de sustentación de la demanda de casación.

[13] «Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de una específica realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación ("esta fue la decisión que el juez tomó"), y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera ("estos son los elementos de juicio con los que contaba"). Este tipo de estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras.

En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto de la estipulación ("esto fue lo que el procesado declaró")».

[14] Artículo 372 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

[15] [cita inserta en texto trascrito] Cfr. CSJ. SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290.

[16] Artículo 380 Id.

[17] Artículo 404 Id.

[18] [cita inserta en texto trascrito] Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la Libertad Sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50.

[19] [cita inserta en texto trascrito] Id.

[20] Ya anunciadas en la audiencia preparatoria (acta en folios 33 y 34 de la carpeta.

[21] Récord 09:06 del segundo registro del disco compacto contentivo de la sesión.

[22] Récord 09:44 Id.

[23] Récord 11:07 Id.

[24] Récord 19:30 del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 9 de septiembre de 2016.

[25] Sesión del 9 de septiembre de 2016.

[26] Id.

[27] Récord 12:42 del disco compacto rotulado como Cámara Gesell, contentivo de la sesión del juicio del 17 de febrero de 2016.

[28] Récord 30:00 del disco compacto rotulado como Cámara Gesell, contentivo de la sesión del juicio del 17 de febrero de 2016.

[29] Página 15 del fallo del Tribunal.

[30] Récord 51:32 del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 9 de septiembre de 2016.

[31] Página 10 del fallo de segunda instancia

[32] Página 19 Id.

[33] Folio 59 de la carpeta.

[34] Récord 47:38 y ss. del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 9 de septiembre de 2016.

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