Casación n.º 49386

Juan David Quiroz Peña –otros.

 

 

 

 

 

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

SP384-2019

Radicación n° 49386

(Aprobado Acta n° 36)

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

VISTOS

Una vez realizada la audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la sentencia anticipada proferida el 5 de agosto de 2016, leída en audiencia por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (Antioquia), el 26 del mismo mes y año, por cuyo medio confirmó el fallo condenatorio dictado en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS

Gracias a labores de investigación asumidas por la Fiscalía General de la Nación a comienzos del año 2014, se conoció la existencia de una organización criminal que se hacía llamar 'Los del Mesa' o 'El Mesa', dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes en el norte del área metropolitana del Valle de Aburrá, concentrando su accionar en el barrio Mesa del municipio de Bello.

En el curso de las actividades investigativas se realizaron allanamientos a varias viviendas del sector y se logró la captura de 15 personas señaladas de pertenecer a dicha organización delictiva.

ACTUACIÓN RELEVANTE

Por esos hechos la Fiscalía 78 Seccional de Medellín, solicitó las capturas de JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JUAN DAVID QUIROZ PEÑA, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA, las cuales se materializaron el 10 de diciembre de 2014, mientras que durante los allanamientos se aprehendió en flagrancia a ADRIANA MARÍA ACOSTA, DORIS DEL CARMEN RÍOS y JHON FREDY SEPÚLVEDA SINITAVE.

En audiencias preliminares realizadas los días 11 y 12 de diciembre del mismo año, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se impartió legalidad a los procedimientos de allanamiento y registro, a las capturas ejecutadas por orden judicial y en situación de flagrancia.  Seguidamente, la fiscalía les formuló imputación a partir de la descripción del hecho común de pertenecer a una organización criminal con permanencia en el tiempo, dedicada a la distribución, fabricación y expendio de estupefacientes, que tenía como centro de operaciones el sector conocido como 'El Mesa' de Bello, con influencia en Copacabana y Girardota de Antioquia.

Las siguientes fueron las circunstancias fácticas y jurídicas específicas imputadas a los aprehendidos en razón de las órdenes de captura libradas por un juez con función de control de garantías:

SO AMAYA ORREGO, alias 'loco', coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, debido a que las transacciones con sustancias estupefacientes se realizaban a pocos metros de una guardería comunitaria adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, conducta cometida en múltiples ocasiones estructurándose el concurso homogéneo; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir previsto en el artículo 340, inciso 3º. Se le atribuye la dirigencia de la organización al margen de la ley. No aceptó los cargos[1].

MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO conocida como 'la jíbara' o 'la gorda'. Coautora del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JULIÁN URIBE MONTOYA, alias 'tripín', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbo rector vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, previsto en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, conocido con el alias de 'el cucho'. Coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, previsto en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, alias 'el gamín', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, alias 'el cusumbo', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, alias 'camilito', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, alias 'carespanto', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbo rector vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

ALEXIS ÁLVAREZ DÁVILA[2], alias el 'murciélago', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º, del C.P, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores transportar y vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, alias 'la llaga,' 'el canoso' o 'el repartidor', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º, del C.P., verbos rectores transportar, distribuir y vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO, alias 'marioloco' o 'el gordo', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º, del C.P., verbos rectores almacenar, transportar y vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, alias 'el rolo', coautor del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 2º, del C.P., verbos rectores transportar y vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, descrito en el artículo 340, inciso 1º. Se allanó a los cargos imputados.

turado en flagrancia[3] JHON FREDY SEPÚLVEDA SINITAVE, se le imputó la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 376, inciso 3º, del C.P., en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 de la misma codificación. Se allanó a los cargos.

Culminada la imputación se dio paso a la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento, oportunidad en la que la Fiscalía pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, solicitud acogida por la juez. Apelada la decisión por la defensa de MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, el juez de segunda instancia la sustituyó por prisión domiciliaria.

Presentado el respectivo escrito de acusación con aceptación de cargos, la audiencia de verificación de allanamiento se llevó a cabo el 28 de mayo de 2015 en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bello, que al impartir legalidad a las manifestaciones de aceptación, evacuó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

El 2 de diciembre de 2015 se profirió el fallo anticipado, en el que la juez no concedió rebaja en razón de la aceptación de cargos por considerar que estaría reconociendo doble beneficio, dado que la Fiscal informó en la audiencia de formulación de imputación que había negociado –antes de dicha diligencia- con los defensores de los capturados en razón de las órdenes previamente emitidas por un juez con función de control de garantías, con el fin de que el ente acusador eliminara la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir referida a la dedicación de la empresa criminal a cometer delitos de tráfico de estupefacientes, a cambio de que estos aceptaran los cargos imputados.

Respecto del capturado en flagrancia, FREDY SEPÚLVEDA SINITAVE, el juzgado le otorgó un descuento punitivo equivalente al 12.5% de la pena a imponer, por la aceptación de los cargos en la audiencia de imputación.

nciones impuestas a los procesados se fijaron en ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión y multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JUAN DAVID QUIROZ PEÑA, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY y JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, como responsables de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, con la circunstancia de agravación descrita en el artículo 384, numeral 1º, literal b), en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir descrito en el inciso 1º del artículo 340 ibídem.[4]

Y en ochenta y ocho (88) meses de prisión y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y ANDERSON FORONDA PATIÑO, como coautores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme al inciso 2º del artículo 376 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de concierto para delinquir descrito en el inciso 1º del artículo 340 ibídem.

Contra dicha decisión, los defensores de CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ, JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO y JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.

En fallo de segunda instancia proferido el 5 de agosto de 2016, leído en audiencia el 26 siguiente, el Tribunal Superior de Medellín confirmó integralmente el proveído recurrido, por considerar que desde un principio los procesados fueron enterados de que al aceptar los cargos imputados no tendrían derecho a la rebaja del 50% de la pena que les correspondiera, porque antes de la imputación sus abogados defensores habían preacordado con la Fiscalía la eliminación de la circunstancia de agravación del punible de concierto para delinquir.

Contra esta decisión interpusieron el recurso extraordinario de casación JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JUAN DAVID QUIROZ PEÑA, JULIÁN URIBE MONTOYA y el defensor de CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO.  Dentro del término previsto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, el defensor de MARÍN QUINTERO no presentó la correspondiente demanda, razón por la cual, el tribunal lo declaró desierto.

Mediante auto del 14 de marzo de 2017, la demanda fue admitida, cuya audiencia de sustentación se llevó a cabo el 9 de octubre del mismo año.

LA DEMANDA

El demandante presenta un único cargo al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de los artículos 28 de la Constitución Política; 6 y 351 de la Ley 906 de 2004.

Señala que el fallador omitió aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, al condenar a sus representados sin el reconocimiento de la rebaja de pena establecida en la mencionada norma, pese a que en la audiencia de formulación de imputación aceptaron los cargos comunicados por la Fiscalía, omisión con la cual, prosigue, también se vulnera el principio de igualdad.

Agrega que la decisión de negar el descuento previsto en el mencionado artículo 351, aduciendo la existencia de un preacuerdo, constituye un yerro, puesto que procesalmente se presentó la aceptación unilateral de cargos por parte de sus defendidos, tal como la Fiscalía lo reconoció al radicar el escrito de acusación con allanamiento a cargos e igualmente lo verificó el juzgado de primera instancia al adelantar la audiencia prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, solicita casar el fallo recurrido, para que en su lugar la Corte reconozca la rebaja de pena a la que tienen derecho los procesados por haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de imputación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Intervención del demandante

Reitera los términos de la demanda, atendiendo que sus representados fueron capturados en virtud de orden emitida por un juez con función de control de garantías y aceptaron los cargos tal como los imputó la Fiscalía, correspondiéndoles la rebaja prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

2. Intervención de los no recurrentes

2.1. El abogado de los procesados no recurrentes pidió a la Corte casar el fallo impugnado, redosificando las sanciones que legalmente corresponden ante el allanamiento a cargos efectuado por quienes, habiendo sido capturados por orden judicial, en la audiencia de formulación de imputación unilateralmente los aceptaron.

2.2. El Fiscal Segundo delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se refirió, inicialmente, a irregularidades de orden procesal presentadas en el trámite desarrollado ante el tribunal, respecto de la interposición y sustentación del recurso de casación, por cuanto este se concedió a ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, pese a que ni él ni su defensor lo interpusieron.  A su vez, continuó, erró el ad quem al conceder el recurso oportunamente interpuesto por JULIÁN URIBE MONTOYA y JHON ANDERSON FORONDA, toda vez que su abogado no lo sustentó.

En punto del cargo único de la demanda, solicita no casar el fallo, toda vez que, si bien, los procesados se allanaron a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, dicha aceptación es producto de un acuerdo al que llegaron los defensores con la fiscal, consistente en no imputar la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir, referida a los fines de narcotráfico, a cambio de su aceptación de responsabilidad, lo que significa que es esa la rebaja a recibir por la terminación anticipada y no puede concurrir otra.

Cita, en sustento de su postura, el auto proferido por esta Sala dentro del radicado número 36367 del 2011, en el que se acepta la celebración de negociaciones antes de la audiencia de imputación.

2.3. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita no casar la sentencia, toda vez que la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación claramente informó que antes de dicha diligencia había celebrado un acuerdo con los defensores, consistente en eliminar la circunstancia de agravación punitiva del delito de concierto para delinquir, a cambio de que los indiciados aceptaran los cargos que se les imputarían, negociación que fue declarada legal por la Juez Séptima con Función de Control de Garantías.

En consecuencia, agrega, los imputados se allanaron a los cargos en forma libre, voluntaria y conscientes de que el único beneficio que recibirían sería la eliminación de una circunstancia que aumenta la pena del delito de concierto para delinquir, cuando este se comete con fines de traficar con sustancias estupefacientes.

Destacó, igualmente la delegada, las diferencias que existen entre las figuras del preacuerdo y el allanamiento a cargos, trayendo a colación decisiones de esta Corte en las que se precisa la naturaleza, similitudes y divergencias entre ellas.

CONSIDERACIONES

Para responder el cargo único de la demanda, la Sala considera necesario volver sobre la audiencia de formulación de imputación, su trascendencia en el proceso penal, la ausencia de control judicial y las consecuencias de una errónea imputación.

El artículo 250 de la Constitución Política dispone expresamente que la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos con características de un delito. Para tales efectos, el ordenamiento superior le concede amplias facultades para realizar actos de investigación, incluso aquellos que acarrean la afectación de derechos fundamentales, los que deben ser sometidos a controles judiciales previos y/o posteriores, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para cada uno de ellos.

Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostración; (ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar "los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva"[5]; (iii) determinar "cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida" se puede "inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga". A partir de esa constatación, debe decidir si formula o no imputación[6] presentar escrito de acusación ante el juez competente, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad[7], que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, y (v) el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, la explicación de la pertinencia de las pruebas que pretende utilizar como soporte de su teoría fáctica y la práctica de las mismas en el juicio oral. (CSJ SP-19617-2017, 23 nov. 2017, radicado 45899)

En síntesis, en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004, corresponde a la Fiscalía General de la Nación la delimitación y verificación de la hipótesis factual (fase de preparación del juicio oral), y la presentación y demostración de la misma durante la fase de juzgamiento.

Estas amplias facultades, tiene dicho la Corte, implican, también, grandes responsabilidades, pues en el actual modelo de enjuiciamiento criminal la eficacia de la administración de justicia depende en buena medida del adecuado trabajo del fiscal. (CSJ SP19617-2017, 23 nov. 2017, radicado 45899).

La audiencia de imputación, con la cual se abre el proceso a través de la comunicación que el fiscal formula al indiciado, sobre la investigación que se le adelanta por una determinada conducta punible, tiene una connotación procesal innegable dentro del principio antecedente consecuente, pues, sin ella no es posible, en primer lugar, hablar del inicio formalizado del proceso, y en segundo término, viabilizar la posibilidad de formular acusación al imputado, si se trata de la vía ordinaria, o permitir la terminación extraordinaria por el camino del allanamiento a cargos o los acuerdos entre las partes.

Como lo dispone el artículo 286 del C.P.P., este acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, debe realizarse en audiencia ante el juez de control de garantías, con la observancia del presupuesto sustancial establecido en el artículo 287 ibídem, referido a que el ente acusador cuente con elementos materiales probatorios con base en los cuales sea dable inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe del delito que se investiga.

Respecto del componente fáctico, la Corte ha sostenido que debe permanecer inalterable en los actos de imputación, escrito de acusación, formulación de esta y alegatos finales al culminar el debate oral, por tanto, el funcionario fiscal debe sujetarse a las previsiones del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, concretamente al cumplimiento del numeral 2º: «efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible». CSJ AP6049-2014, 1 oct. Radicado 42452)

Este concepto –hechos jurídicamente relevantes-, como lo viene señalando la Sala, fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer "una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes".

La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando "de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga"[8] (CSJ SP3168-2017, 8 mar. 2017, radicado 44599).

Ahora, de acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. En consecuencia, la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será enviado al juez de conocimiento. Examinada por éste para determinar que la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y, enseguida, convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia.

La retractación por parte de los imputados que acepten cargos, añade el parágrafo de la norma, sólo será válida siempre y cuando se acredite que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.

Entonces, el control judicial en los casos en los que el proceso termina anticipadamente se circunscribe a vigilar que no se traspasen los límites mínimos de legalidad y garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes (CSJ AP 7 may. 2014, rad. 43.523).

Frente al control de legalidad aplicado por el juez de conocimiento, ha sostenido esta Corporación que recae,

«...[P]or una parte, sobre el acto mismo de aceptación de responsabilidad, a fin de verificar que éste sea expresión de la autonomía de la voluntad. Así, el art. 131 del C.P.P. preceptúa que al funcionario judicial le corresponde verificar si el allanamiento es producto de una decisión, libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa. Por otra parte, el mencionado control comprende una labor de supervisión sobre el respeto de las garantías fundamentales en cabeza del acusado. Sobre el particular, la jurisprudencia (CSJ SP 20 nov. 2013, rad. 39.834) tiene dicho que:

"no es posible sustraerse de la aceptación de responsabilidad a menos que, como la propia norma lo prevé, concurra un vicio en el consentimiento del procesado o se transgredan sus garantías[9], según se extrae del parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, insertado por la Ley 1453 de 2011, el cual debe interpretarse en armonía con el artículo 351 del mismo estatuto procedimental, que al regular lo concerniente a las modalidades de aceptación de cargos en su inciso cuarto, precisa que éstas imponen su aprobación por parte del juez de conocimiento, salvo que se desconozcan o quebranten garantías fundamentales.

Dicho parágrafo ya fue objeto de estudio por parte de esta Corporación[10], concluyendo que es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas por la norma, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación."» (CSJ SP 9379-2017, rad. 28 jun.2017, rad. 45495).

Recientemente la Corte reafirmó que no existe control material sobre la imputación y la acusación, mientras que el examen sobre el acierto de la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes, se ejerce exclusivamente cuando se advierta evidente vulneración de derechos fundamentales. (CSJ SP5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52311):

«Si la Fiscalía cumple con la obligación legal de expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, los jueces, por regla general, no ejercen control sobre el acierto de la calificación jurídica, salvo que se trate de casos de evidente violación de los derechos fundamentales.

Al respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.45594, la Sala, a la luz de sus propios precedentes, reiteró que

[e]l nomen iuris de la imputación compete a la fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

[...] La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

La transgresión de esos derechos superiores debe surgir y estar acreditada probatoriamente, de manera manifiesta, patente, evidente, porque lo que no puede suceder es que, como sucedió en el caso estudiado, se eleve a categoría de vulneración de garantías constitucionales, una simple opinión contraria, una valoración distinta que, para imponerla, se nomina como irregularidad sustancial insubsanable, por el prurito de que el Ministerio Público y/o el superior funcional razonan diferente o mejor.»

Precisamente, con el fin de salvaguardar esas garantías procesales mínimas, señaló la Sala en el citado fallo, el Juez tiene la obligación de realizar, en cumplimiento de las labores de dirección de la audiencia, la verificación de (i) la presentación sucinta y clara de los hechos jurídicamente relevantes, y (ii) el cumplimiento de los demás requisitos formales establecidos en los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, según presida la audiencia de imputación o acusación, respectivamente. Así,

al juez le corresponde velar porque la Fiscalía presente una acusación que reúna los requisitos legales, mas no insinuar ni, menos, ordenar, que opte por una hipótesis fáctica en particular (CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad.45594). En suma, el Juez debe limitarse a garantizar que el fiscal cumpla la ley, lo que se aviene a lo expuesto por la Fiscalía General de la Nación en la Circular 0006 del primero de junio de 2017, donde se resaltó lo siguiente sobre la estructuración de la acusación:

"Hechos jurídicamente relevantes. Según la Corte Suprema de Justicia "la relevancia jurídica de hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal". De esta forma, "los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales" (...). Su presentación debe hacerse en forma sucinta, de suerte que el operador jurídico pueda advertir el foco de la respectiva situación fáctica".

Según se acaba de indicar, con este tipo de actos de dirección el juez no propone ni insinúa a la Fiscalía que emita la acusación en un sentido determinado. Su intervención se limita a constatar que la acusación contenga los elementos previstos en la ley, lo que, valga aclararlo, puede resultar beneficioso para el procesado en cuanto tendrá elementos para preparar su defensa e incluso porque puede liberarse del gravoso juicio oral en el evento de que la Fiscalía se percate de que no están dadas las condiciones para formular la acusación. En todo caso, aunque es cierto que al juez le está vedado sugerir hipótesis delictivas, pues con ello podría afectar su imparcialidad, también lo es que tiene la obligación de constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplan los requisitos legales, pues de ello depende la realización de un proceso viable en el sentido indicado en párrafos precedentesn class="Letra14pt">(CSJ SP5660-2018, 11 dic. Radicado 52311).

Entonces, si bien está claro que la imputación y la acusación no están sometidas a control judicial, al juez si le corresponde, en desarrollo de los actos propios de dirección de la audiencia, constatar que las actuaciones de la Fiscalía cumplen los requisitos establecidos en la ley.

Nada diferente ocurre frente a los procesos que terminan anticipadamente, en tanto el juez competente para examinar los términos de la negociación, debe verificar si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes:

(i) La existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera.  

Así las cosas, en los casos de terminación anticipada, la claridad de los términos del acuerdo o de la imputación, según el caso, determinan la viabilidad del proferimiento de la sentencia condenatoria.

Ello es así porque todo preacuerdo debe fundarse en la conducta imputada, que a su vez, debe ser congruente con la descripción fáctica dada a conocer en la correspondiente audiencia.  Sólo así se abre paso a la negociación con fines de terminación anticipada, de otra manera, las partes, intervinientes y el juzgador, no podrán conocer qué se negocia y cuál es la contraprestación. Así lo ha acotado esta Corporación:

Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los términos de la imputación) la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada.

Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo).

Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación:

Es el momento en que pueden legalmente el fiscal y la defensa entrar a preacordar las exclusiones en la imputación porque ya pueden tener idea clara –uno y otro- de lo que ello implica en términos de rebajas punitivas.

Establecida correctamente la imputación (imputación circunstanciada) podrá –el fiscal- de manera consensuada, razonada y razonable excluir causales de agravación punitiva, excluir algún cargo específico o tipificar la conducta dentro de la alegación conclusiva de una manera específica con miras a morigerar la pena y podrá –la defensa, la fiscalía, el Ministerio Público y las víctimas- mensurar el costo / beneficio del preacuerdo.

Por ello, la imputación bajo estrictos parámetros de legalidad es la base que viabiliza las negociaciones, incluido el allanamiento, habilitando incluso eventuales correcciones que deban hacerse por 'ajuste de legalidad' de los cargos imputados, con miras a la presentación del escrito de acusación, siempre, partiendo de la claridad y precisión del acto reglado de comunicación, con el objeto de que se establezca, sin equívocos, cuándo una modificación que beneficia al imputado constituye un beneficio o cuando corresponde a un acto unilateral de corrección de parte del ente acusador. Así lo ha precisado la Corte:

En primer término, debe resaltarse que esta Corporación, en la decisión CSJ SP, 05 de octubre de 2016, Rad. 45594, avaló la actuación de la Fiscalía durante la audiencia de acusación –antes de que la misma se consolidara-, consistente en corregir la imputación en lo que concierte a la forma de participación –la cambió de coautor a cómplice-, con la expresa advertencia de que ello no correspondía a un beneficio para el procesado sino a un correctivo en la calificación jurídica.

Si se tiene en cuenta que los beneficios que puede recibir el procesado tienen relación directa con el momento de la actuación en que decida someterse a una forma de terminación anticipada, resulta inadmisible que el ente acusador, con una imputación o una acusación equivocada, le limite esa posibilidad, o lo someta a la encrucijada de aceptar cargos desbordados o acceder a un menor beneficio por tener que esperar que la Fiscalía, en una instancia procesal posterior, ajuste la imputación o la acusación al ordenamiento jurídico.

Lo anterior bajo el entendido de que la imputación y la acusación son actuaciones regladas, y que en las mismas no se pueden consagrar beneficios infundados ni agravar la situación del procesado cuando no haya lugar a ello.

En efecto, los artículos 250 y siguientes de la Constitución Política, a la par que le otorgan a la Fiscalía las funciones de investigar y acusar, establecen límites para el ejercicio de las mismas, que fueron desarrolladas puntualmente en la Ley 906 de 2004 en cuanto estableció, por ejemplo, el estándar de conocimiento que debe alcanzarse para la imputación (287) y la acusación (326), la obligación de delimitar las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, entre otros aspectos.

(...)

En este orden de ideas, la Fiscalía tiene la posibilidad de corregir los cargos en el interregno comprendido entre el inicio de la audiencia de acusación y la consolidación de la misma, cuando considera que un yerro en ese sentido limita la posibilidad del procesado de someterse, tempranamente, a una forma de terminación anticipada de la actuación, tal y como lo concluyó la Corte en la decisión CSJ SP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594.

Sin embargo, es su deber aclarar si la modificación corresponde a una corrección en el ejercicio de las funciones reguladas en los artículos 286 y siguientes, y 326 y siguientes de la Ley 906, o si se trata de un beneficio en los términos de los artículos 348 y siguientes ídem. Ello resulta fundamental, entre otras cosas, para que el juez pueda establecer el tipo de control procedente, porque no es lo mismo analizar si la Fiscalía, en el ejercicio de su función de acusar, incurrió en una violación flagrante del ordenamiento jurídico –control a la acusación[12]-, que definir, verbigracia, si en virtud de un acuerdo se está concediendo un doble beneficio, en los términos del artículo 349 –control al acuerdo-. (CSJ AP8231-2017, 29 nov. Rad. 51562).

En síntesis, aunque es cierto que los jueces solo pueden intervenir excepcionalmente en la función de la Fiscalía de estructurar la acusación, la misma está sometida a controles, como todas las actuaciones públicas en un sistema democrático, los que van desde el autocontrol (de cada delegado del ente acusador y de la Entidad, en virtud del principio de unidad de gestión), hasta la responsabilidad política, disciplinaria y/o penal que puede derivarse de un proceder contrario a las previsiones constitucionales y legales.

El caso concreto

Con miras a determinar si los falladores incurrieron en un error al negar a los procesados la rebaja de pena prevista en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, como lo postula el censor, la Sala considera necesario realizar una reseña de lo sucedido en la audiencia de imputación, en la que los investigados se allanaron a los cargos, y la de individualización de pena y sentencia.

Agotadas las audiencias preliminares de legalización de los procedimientos de allanamiento y registro a inmuebles y capturas en razón de las órdenes expedidas por un juez de garantías, se inició la audiencia de imputación en la que la Fiscal comunicó a los aprehendidos los hechos por los cuales se les iniciaba investigación formal, detallando las conductas y verbos rectores atribuidos a cada uno de los entonces indiciados.

Así, precisó que durante más de once meses se adelantaron labores investigativas que permitieron identificar una organización delincuencial que operaba en el barrio 'La Mesa' de Bello (Antioquia) y municipios aledaños, dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes, la cual operaba como una estructura en la que cada uno de los indiciados cumplía una actividad ilícita.

Seguidamente, la delegada de la Fiscalía General de la Nación, realizó las imputaciones jurídicas a MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ y JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, como coautores del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., agravado por la circunstancia prevista en el numeral 1), literal b. del artículo 384 ibídem, verbos rectores vender y almacenar; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, previsto en el artículo 340, inciso 1º.

Mientras que a JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO les imputó su participación como coautores del concurso homogéneo de delitos de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 2º del C.P., verbos rectores transportar, distribuir y vender; en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, previsto en el artículo 340, inciso 1º.

turado en flagrancia JHON FREDY SEPÚLVEDA SINITAVE[13] se le imputó la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, previsto en el artículo 376, inciso 3º, del C.P., en concurso heterogéneo con el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 de la misma codificación.  Aclaró la Fiscal, que sobre esta persona no recaía imputación por el delito de concierto para delinquir.

Durante la exposición en desarrollo de la audiencia prevista en el artículo 288 del C. de P.P., la Fiscal anunció que excluía la circunstancia de agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 340 del C.P. para el delito de concierto para delinquir, toda vez que a pesar de contar con los elementos materiales probatorios que establecían que la organización estaba dedicada a traficar con estupefacientes, «...la imputación se hace por concierto simple, dado que la potestad estatal le permite hacer acuerdo con los defensores y desde antes de hacer esta audiencia se acordó hacer esta imputación retirándole el agravante, con la finalidad de allanarse a cargos...»[14]

Claramente entiende la Corte que la Fiscalía comunicó, frente a esta especifica conducta, que los hechos jurídicamente relevantes se adecuaban al inciso 2º del artículo 340 del C.P., pero que por razón de la negociación para efectos de allanamiento, excluía el agravante punitivo, punto sobre el cual no advierte dificultad alguna.

ada la imputación, la Fiscal, en punto del numeral 3º del artículo 288 del C. de P.P., señaló:[15]:

Iniciemos con el señor JHON FREDY SEPÚLVEDA, captura en flagrancia, en caso de que resuelva aceptar los cargos le informo que actualmente, de acuerdo con nuestro art. 351 la rebaja para los capturados en flagrancia es 12.5% o ? parte de la mitad. Esa sería la rebaja porque hubo captura en flagrancia. Con relación a JHOHAN ALEXIS ALVAREZ DÁVILA, no fue capturado en flagrancia, se le está haciendo esta imputación y respecto de todos los anteriores que fueron capturados con orden de captura expedida por un juez, en caso de allanarse a cargos en este estadio procesal tienen derecho a una rebaja de hasta el 50% de la pena que se les pudiese imponer. Como dije antes, sus abogados defensores podrán claramente ampliarles más sobre la situación y estos derechos que acabo de referir.

Escuchado el ofrecimiento, la juez preguntó a los imputados si entendían los términos de la comunicación, obteniendo respuesta positiva de viva voz de cada uno de ellos.  Les recordó, que de acuerdo con lo informado por la Fiscal, de aceptar en esa audiencia los cargos, se harían acreedores a una rebaja de pena que podría ser de hasta el 50% de la pena a imponer para quienes no fueron aprehendidos en flagrancia.

Todos los mencionados aceptaron la imputación fáctica y jurídica comunicada en la audiencia, por lo que la juez procedió a verificar si las aceptaciones habían sido libres, voluntarias, debidamente informadas y contando con la previa asesoría de los profesionales del derecho.

Entonces, lo que quedó claro desde la audiencia de imputación es que hubo un acuerdo entre fiscalía y defensa con miras a terminar anticipadamente la actuación por vía del allanamiento a cargos, acuerdo que incluyó, de un lado, la exclusión de una circunstancia de agravación punitiva para uno de los delitos, y, de otro, el reconocimiento de una rebaja de pena de hasta el 50% (para los no capturados en flagrancia), que solo puede entenderse referido al segundo delito imputado, esto es, el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, pues frente al primero ya se había concretado el beneficio en los términos claramente expresados.

Si como lo ha sostenido la Sala, el allanamiento es una forma de negociación, nada impedía que antes de la audiencia de imputación, la Fiscal se reuniera con los defensores con miras a alcanzar una terminación anticipada a través de la aceptación de los cargos, acuerdo que se expuso en la audiencia ante la Juez de Garantías, de manera que todos los involucrados estuvieron al tanto de ello.

Este contexto permite a la Sala concluir que materialmente hubo una negociación entre las partes, quienes voluntariamente convinieron, de un lado, la exclusión del agravante punitivo para el delito de concierto para delinquir, y de otro una rebaja de hasta el 50%, que se reitera, solo puede entenderse referido a la segunda conducta imputada, pues lo contrario conllevaría un doble beneficio, expresamente prohibido en la ley.

Precisamente la exclusión de la circunstancia agravante del concierto para delinquir, representaba para los procesados un beneficio punitivo que materialmente podía ser mayor a la rebaja de hasta un 50%, pues la tasación de la pena para esta conducta ya no partiría de 8 años, como corresponde al concierto para delinquir cuando la organización se dedica al tráfico de estupefacientes (inciso 2º del artículo 340 del C.P.), sino de 4 años, establecido para el concierto simple (inciso 1º, ídem).

La negociación respecto del concierto para delinquir se expuso claramente en la audiencia ante la Juez de Garantías, sin que los defensores o los sindicados manifestaran oposición a ella. De manera que el beneficio punitivo concertado frente a esta conducta no puede conllevar una rebaja de pena adicional de hasta el 50%, pues ello comportaría un doble beneficio, legalmente prohibido en el artículo 351 inciso 2º de la Ley 906 de 2004.

ión distinta es la que se presenta con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, puesto que después de la imputación fáctica y jurídica que incluyó todas las circunstancias agravantes de la conducta, conforme con el material probatorio recolectado, nada distinto al ofrecimiento de la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se anunció para quienes aceptaran los cargos, ofrecimiento que ratificó la Fiscalía en la audiencia de individualización de pena y sentencia luego de que uno de los abogados solicitó a la juez hacer claridad sobre el punto[16].

El reconocimiento de esa realidad en modo alguno conlleva un doble beneficio, siempre que se entienda que la rebaja de hasta el 50% de la pena solo favorece la aceptación del delito de tráfico de estupefacientes, sobre el cual ninguna concesión adicional se informó en las audiencias respectivas.

Precisamente esa falta de claridad sobre los términos de la negociación, fue lo que llevó a los falladores de instancia a desconocer que la aceptación de los cargos estuvo expresamente motivada por el ofrecimiento claro y concreto de una rebaja de pena de hasta el 50% para los procesados no capturados en flagrancia, por lo que su posterior desconocimiento afecta sus garantías fundamentales, ya que nunca se les advirtió sobre la eventual improcedencia de la rebaja ofrecida por la fiscalía y avalada por el juez de garantías, en orden a determinar su voluntad para la aceptación anticipada de los cargos imputados.

En consecuencia, en orden a restablecer las garantías conculcadas procederá la Sala a reconocer la rebaja prevista en el inciso 1º del artículo 351 del C. de P.P., únicamente sobre la pena tasada para el delito descrito en el artículo 376 del C.P., con las circunstancias agravantes imputadas, lo cual hará a partir de la sanción básica calculada por el fallador de primera instancia, destacando el error derivado de la omisión de realizar el aumento correspondiente al concurso homogéneo de tráfico de sustancias estupefacientes, claramente imputado y admitido por los procesados, error que la Sala no corregirá teniendo en cuenta que los procesados son recurrentes únicos, lo cual impide que su situación se agrave en razón del recurso.

Adicionalmente, la rebaja punitiva que se apresta a reconocer la Sala se extiende a los procesados no recurrentes que se hallan en la misma situación de los demandantes, conforme lo establece el artículo 187 de la Ley 906 de 2004.

Así, para la graduación de la rebaja establecida en el inciso 1º del artículo 351 del código procesal penal del 2004, debe considerarse que éste no establece una rebaja fija de la sanción cuando el allanamiento se produce en la audiencia de imputación, correspondiendo al fallador determinar la proporción si tal aspecto no se acuerda con la Fiscalía. En ese propósito, ha dicho la Sala, deben valorarse las circunstancias postdelictuales que guarden relación con la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogos (CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25726).

En el presente asunto, el fallo reseña el abundante material probatorio aportado por la Fiscalía y que fue anunciado desde la audiencia de imputación, evidencias recaudadas durante casi un año (2014), una vez se supo de la existencia de la organización delincuencial 'Los del Mesa', tiempo durante el cual el órgano persecutor de la acción penal ejerció una ardua actividad investigativa, en el curso de la cual obtuvo videos en los que quedaron registrados los vendedores de las sustancias estupefacientes, las particularidades de su accionar y la actividad que cada uno cumplía dentro de la estructura criminal, de donde se concluye que para el momento de imputar, la Fiscalía contaba con los elementos probatorios suficientes para afrontar con éxito un juicio público.

Por estas razones, la Sala concederá el mínimo de la rebaja establecida para la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, que corresponde al 33,3%, más un día, o lo que es lo mismo, una tercera parte, más un día, extremo menor determinado por el rango de mayor disminución punitiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento, es decir, cuando ocurre en la audiencia preparatoria (CSJ SP, 21 feb. 2007. Radicado 25726).

Como ya se anunció, mantendrá la Sala las penas tasadas en el fallo recurrido, efectuando la rebaja sobre las sanciones impuestas para el delito de tráfico de estupefacientes, rango al cual se aumentarán los veinticuatro (24) meses fijados por el concurso con el delito de concierto para delinquir simple.

En consecuencia, respecto de MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ y JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, a quienes se impuso una pena de 128 meses por el delito de tráfico, fabricación y porte de sustancias estupefacientes, agravado (arts. 376, inciso 2º; 384, num.1º, literal b. del C.P.) se les descuenta, en razón de la aceptación de cargos por este punible, la tercera parte más un día, quedando la pena por este delito en ochenta y cinco meses y doce (12) días de prisión y multa de dos punto seis (2.6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto al cual se aumenta la proporción fijada por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir simple (art. 340, inciso 1º ibídem), esto es 24 meses, para un total de CIENTO NUEVE (109) MESES Y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOS PUNTO SEIS (2.6) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

A JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, a  quienes se impuso una pena de 64 meses por el delito de tráfico, fabricación y porte de sustancias estupefacientes (arts. 376, inciso 2º del C.P.), se les descuenta, en razón de la aceptación de cargos por este punible, la tercera parte más un día, quedando la pena por este delito en cuarenta y dos (42) meses y veintidós (22) días de prisión y multa de uno punto cuatro (1.4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto al cual se aumenta la proporción fijada por el concurso con el concierto para delinquir (art. 340, inciso 1º ibídem), esto es, 24 meses, PARA UN TOTAL DE SESENTA Y SEIS (66) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS DE PRISIÓN, Y MULTA DE UNO PUNTO CUATRO (1.4) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Esta decisión no afecta las penas impuestas al procesado JHON FREDY SEPÚLVEDA SINITAVE, capturado en flagrancia, puesto que a este se le concedió la rebaja de pena equivalente al 12.5% por aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación.

Ninguna variación se presenta en torno a la negativa a conceder los subrogados penales a los procesados, así como el sustituto de la prisión por la domiciliaria, razón por la cual continúan vigentes las razones de los falladores para negarlos a JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO.

Tampoco varía el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia a MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO,  

Develado el error del fallador en la decisión confutada, la Corte casará parcialmente el fallo para otorgar a los procesados MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, una rebaja de pena equivalente a una tercera parte más un día, sobre la pena que les corresponde por el delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes agravado, conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en los términos señalados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Casar parcialmente el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín (Antioquia) el 5 de agosto de 2016. En consecuencia, otorgar a MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ, JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, una rebaja de pena equivalente a una tercera parte más un día, respecto a la pena impuesta por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, por haber aceptado los cargos en la audiencia de imputación.

Segundo: en consecuencia, imponer a MÓNICA MARCELA VALENCIA RESTREPO, JULIÁN URIBE MONTOYA, ROGELIO DE JESÚS OSORNO BEDOYA, JUAN DAVID CORREA ECHEVERRY, JIMMY ÁLVARO GALLEGO TOBÓN, JUAN CAMILO RAMÍREZ ÁLVAREZ y JUAN DAVID QUIRÓZ PEÑA, la pena de CIENTO NUEVE MESES  Y DOCE (12) DÍAS DE PRISIÓN, Y MULTA DE DOS PUNTO SEIS (2.6) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, como responsables de los delitos de tráfico, fabricación y porte de sustancias estupefacientes, agravado (arts. 376, 384, num.1º, literal b. del C.P.) en concurso homogéneo, y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir (art. 340, inciso 1º ibídem), y a JAIME ALBERTO MARTÍNEZ GIRALDO, CARLOS MARIO MARÍN QUINTERO y JHON ANDERSON FORONDA PATIÑO, la pena de SESENTA Y SEIS (66) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS DE PRISIÓN Y MULTA DE UNO PUNTO CUATRO (1.4) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Tercero: Confirmar en lo demás el fallo recurrido.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Este procesado no hace parte de la presente actuación, por cuanto se dispuso la ruptura de unidad procesal al no aceptar los cargos en la audiencia de imputación.

[2] Se ordenó la extinción de la acción penal por muerte.

[3] La Fiscalía no formuló imputación a las indiciadas ADRIANA MARÍA ACOSTA y DORIS DEL CARMEN RÍOS, quienes fueron dejadas en libertad.

[4] Aunque en el fallo escrito, en el numeral segundo de la parte resolutiva se fija una pena de ciento cuarenta y dos (142) meses de prisión, en la parte motiva se determina ciento cincuenta y dos (152) meses que corresponden a 128 meses por el tráfico de estupefacientes agravado, incrementado en 24 meses por el concierto para delinquir, guarismo -152 meses- que corresponde al verbalizado en la audiencia de lectura de sentencia.

[5] Art. 207.

[6] Arts. 286 y siguientes.

[7] Negrilla fuera del texto original

[8] Negrillas fuera del texto original.

[9]  CSJ SP 28 ago. 2013, rad. 41.295.

[10]  CSJ SP 13 feb. 2013, rad. 40.053.

[11] CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759 (subrayas y negrillas en el texto). En el mismo sentido, cfr. Igualmente, cfr. CSJ AP-7233-2014, 26 nov. 2014, rad. 44906.

[12] Que es excepcional, en cuanto solo procede frente a violaciones manifiestas del ordenamiento jurídico. Al respecto, en la decisión CSJSP, 05 Oct. 2016, Rad. 45594, se analiza el desarrollo jurisprudencial de esta temática.

[13] La Fiscalía no formuló imputación a las indiciadas ADRIANA MARÍA ACOSTA y DORIS DEL CARMEN RÍOS, capturadas en flagrancia, siendo dejadas en libertad.

[14] Escúchese al comienzo del registro (audio 9) del cd titulado 'Preliminares'.  

[15] 02:19:41, audio 8 ibídem.

[16] Récord 25:00

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