CASACIÓN 43665

LUIS ORLANDO MANCILLA PIMENTEL

 

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

SP3964-2017

Radicación 43665

 (Aprobado en acta No. 90)

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

 Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ORLANDO MANCILLA PIMENTEL contra la sentencia de 17 de febrero de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor de concurso de delitos (homogéneo y sucesivo) de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

estiga a LUIS ORLANDO MANCILLA PIMENTEL con ocasión de los tocamientos libidinosos que en agosto de 2010 hizo a sus sobrinas, las gemelas LBM y SBM [de 12 años de edad para ese entonces], en un almacén, en la camioneta que las conducía y en la casa de habitación de la menores, hechos acaecidos en San Gil (Santander).

El 21 de junio de 2012, ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Gil, se cumplió la audiencia en la cual la Fiscalía le imputó a MANCILLA PIMENTEL la posible comisión del concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. Dicho organismo investigador desistió de la solicitud de medida de aseguramiento, en tanto que el imputado no aceptó los cargos.

Presentado el 26 de julio de 2012 el escrito de acusación por los citados ilícitos, el 3 de septiembre  siguiente se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de San Gil la audiencia de formulación respectiva.

En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, en esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, y finalmente, por sentencia de 28 de agosto de 2013 se declaró la responsabilidad penal de LUIS ORLANDO MANCILLA PIMENTEL como autor del concurso delictual objeto de acusación, imponiéndole la pena principal de ciento setenta y ocho (178) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. En consecuencia, se libró orden de captura en su contra, sin que se tenga noticia que la misma se haya  materializado.

Contra la anterior determinación el defensor del enjuiciado interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de San Gil a través de sentencia de 17 de febrero de 2014 confirmó la condena, razón por la cual aquél insistió con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, la cual luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala.

DEMANDA

Formula dos cargos en orden jerárquico: el primero por nulidad y el segundo por violación indirecta de la ley sustancial:

Primer cargo (Principal): Nulidad

Denuncia la actuación indebida del juez y del representante del Ministerio Público ante la formulación de preguntas en desarrollo de la audiencia de juicio oral, porque a ellos les está vedado convertirse en parte dentro del proceso penal o inclinar su interés para robustecer el papel de cualquiera de los adversarios.

Transcribe los interrogatorios hechos por los aludidos funcionarios a los siguientes testigos: Derian de Jesús Camacho Reyes, médico del Instituto de Medicina Legal; las menores LBM y SBM; sus dos progenitores, las sicólogas María Leonor Tarazona Celis y Mirtha Cecilia López Rojas, así como la sicóloga de la defensa Ana Milena Guerrero Solana, luego de lo cual concluye el defensor que fueron preguntas impertinentes, sugestivas y repetitivas para ayudar al órgano acusador.

Por lo tanto, al estimar que se desfiguró la estructura procesal, solicita a la Corte declarar la nulidad a partir de la iniciación del juicio oral y «regresar el proceso a los contenidos del sistema».

Segundo cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial

Pregona un error de hecho por falso raciocinio que llevó a la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, con la exclusión evidente de los artículos 7° y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Añade que el Tribunal desconoció la sana crítica al verificar la verosimilitud de los testimonios en relación con el «ordinario modo de ser y actuar de las cosas y de los hombres», en las siguientes pruebas:

1. El testimonio de la niña LBM cuando dijo que su tío hizo los tocamientos a su hermana en la calle, a plena luz del día, porque en criterio del defensor, para estas conductas reprobadas por la moral o la ley no se buscan lugares públicos, mucho menos en una ciudad pequeña como San Gil donde la gente se conoce y fácilmente hubieran podido dar aviso a los padres de las menores o a las autoridades.

2. También cuando las gemelas afirmaron haber sido víctimas de actos sexuales por parte de su tío en un vestidor de un establecimiento comercial, frente a la dueña del almacén, pues según el demandante, va contra la experiencia, porque que de haber observado la propietaria del local una conducta contraria a la normalidad y más tratándose de unas niñas, habría realizado alguna advertencia o llamado la atención al ciudadano frente a ese acto libidinoso.

Que la dependiente del almacén creyó que era normal lo que estaba sucediendo, pues al estar comprándoles a la niñas ropa era entendible que quien las acompañaba  verificara cómo les quedaban las prendas, de ahí que, en criterio de censor que no se presentó algún tocamiento indebido que lesionara la integridad sexual de las menores.

3. El testimonio del progenitor de las niñas, quien dijo no conocer realmente los hechos, ni en que consistieron  los tocamientos, poniendo así en tela de juicio la ocurrencia de los supuestos abusos sexuales.

Además, porque no es posible que para el  momento de la audiencia de juicio oral, casi tres años después de los sucesos, el padre no haya dialogado con sus hijas para establecer qué les ocurrió, máxime que fue quien las acompañó a las entrevistas ante el CTI de la Fiscalía y el Instituto de Medicina Legal.

4. La circunstancia que después de los hechos las niñas hayan llegado muy tranquilas a mostrarle a la mamá la ropa que les había comprado el tío, sin contarle lo que les había ocurrido, pues en este tipo de situaciones la víctima se siente «sucia, incómoda y quisiera incluso abstraerse de la realidad», por eso resulta ilógico e inverosímil que hayan llegado a la casa como si nada les hubiera pasado.

5. Desconocer el Tribunal la lógica en la ley causa-efecto, porque ante la realización de la conducta delictiva, se daría el conocimiento de los hechos por parte de los padres de las menores. Y si las conductas ocurrieron en agosto de 2010, extrañamente el padre de las niñas dijo que se enteró en noviembre de 2009, es decir 9 meses antes.

6. No observar el Tribunal el principio dialéctico de la unidad y de la contradicción, en cuanto no verificó la unidad de los contenidos probatorios para que resultara  incólume ante las contradicciones de las niñas, pues la menor LBM relató unos tocamientos que el tío hizo a su hermana en la vagina estando en la calle, frente a una droguería y a plena luz del día, en tanto que SBM no mencionó ese suceso, y a la pregunta de si existieron otros tocamientos diferentes a los presentados en el vestidor y en la camioneta, respondió negativamente.

Otra contradicción se presentó cuando la niña SBM aseveró que los tocamientos vaginales se dieron por encima de la ropa, en tanto que LBM dijo que fueron por dentro de las prendas, además, aquella afirmó que sucedieron en la camioneta y antes de salir para la casa su tío, pero ésta dijo que en ese vehículo sólo a ella la tocó.

En criterio del defensor, si el juez plural hubiera valorado adecuadamente las pruebas no habría confirmado la condena.

Consecuentemente, pide a la Corte casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante

El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su demanda y ratificó su pretensión de anulación de la audiencia de juicio oral ante la desfiguración del sistema acusatorio dada la intervención del juez y del Ministerio Público, o en subsidio absolver al procesado ante el falso raciocinio en que incurrió el Tribunal en la valoración probatoria.

2. El representante de la Fiscalía

Considera que ninguna de las censuras debe  prosperar.

2.1. En cuanto a la primera, asegura que no le asiste razón al demandante, porque en las preguntas formuladas por el funcionario judicial y el del Ministerio Público en ningún momento sustituyeron el rol del fiscal.

Pone de presente que la audiencia de juicio oral contó con la presencia de un hábil defensor que no se opuso o dejó constancia de irregularidades en los interrogatorios, asumiendo así una admisibilidad tácita del buen desarrollo del juicio.

Indica que además de no precisar el demandante cómo pudo resultar afectado el debido proceso o el derecho de defensa, al analizar los testimonios se advierte que las preguntas hechas por el juez o por el Ministerio Público  fueron para aclarar aspectos ya tratados, de manera que bajo el principio de instrumentalidad de las formas éstas cumplieron la ritualidades del proceso sin que se hubieran afectado las garantías fundamentales del procesado.

2.2.   Respecto del segundo reproche, estima que el casacionista hizo una interpretación descontextualizada de lo que considera reglas de la sana crítica e incurrió en una falsa argumentación o petición de principio cuando estimó que no es común que quien pretende abusar de un menor lo haga en sitios públicos, porque es claro que no todos los atacantes actúan de forma similar.

Asegura que a través de los testimonios de las niñas se probó que su tío las acarició cuando estaban en la vía pública, tanto en un establecimiento de venta de ropa, como en el  vehículo en la que se movilizaban, además, en la vivienda de ellas, de ahí que la apreciación del recurrente corresponde a una simple especulación al hacer juicios de valor de los agresores sexuales para encasillarlos bajo un mismo comportamiento, pues hay individuos que por satisfacer la libido pasan por alto las buenas costumbres, realizando incluso comportamientos sexuales en sitios públicos, como el caso de los abusadores en el transporte público a la vista de usuarios, de ahí que no sea del todo cierto que se escondan en cuatro paredes para cometer tales actos.

De otro lado, expone que no son inverosímiles las manifestaciones de las niñas y que no resulta lógico que unas personas que aprecian a otra por su colaboración y familiaridad sin motivo alguno resulten denunciándola por hechos tan graves como un abuso sexual, por eso, sin haberse probado móvil o intención dañina alguna por parte de las menores, se denota que acusaron a su tío por estar cansadas del frecuente abuso, al punto que también las hermanas mayores habían sido víctimas de incidentes similares.

Por lo tanto, pide a la Corte no casar el fallo.

3.   La Delegada del Ministerio Público

3.1.  También es partidaria de no acceder a las pretensiones del demandante, porque para la declaratoria de nulidad deben articularse los derechos del procesado con los derechos de las víctimas, máxime cuando aquí se trata de niñas menores de edad y se debe evitar el someterlas a una revictimización, lo cual lleva a no anular un juicio solo por cumplir con un excesivo formalismo.

Apunta que ni el juez ni el delegado del Ministerio Público se excedieron al hacer preguntas complementarias, ni plantearon una tesis propia alejada de los temas trazados por la fiscalía o la defensa, ni mucho menos ofrecieron elementos de prueba de manera oficiosa.

3.2.   En relación con el segundo cargo, señala que no se torna inverosímil el relato de las niñas –lo que para el demandante va contra las reglas de la experiencia realizar actos sexuales en público–, porque las vías y hasta el transporte público son utilizados por los hombres para realizar tocamientos libidinosos, ya que precisamente la situación de peligro de ser descubiertos les aumenta el grado de excitación.

Que tampoco es increíble lo que según las niñas  ocurrió en el «vestier» del almacén de ropa, porque es claro que fueron tocamientos más o menos rápidos, además, no siempre es patente la solidaridad de los adultos, y aquí la pasividad de la vendedora no hace imposible el hecho, solo que ella no se comprometió con la defensa de los derechos de las niñas.

Para la Delegada, no es tampoco inverosímil el dicho del padre de las víctimas de no saber lo que en verdad ocurrió, porque hay que analizar el contexto de los hechos y la realidad propia de una cultura patriarcal en la cual el padre no revela una relación cercana con sus niñas para hablar de temas sexuales, delegando en la madre no solo esos esos aspectos, sino los relacionados con el colegio y la salud de los hijos, característica común en los estratos populares.

Que en cuanto a la época de los hechos referida por el padre es comprensible que se hubiera mostrado lejano de ocurrido, porque dejó la precisión en los funcionarios que conocieron de la investigación.

Así mismo, estima que no resulta extraño que las niñas no le hubieran contado a la progenitora lo que les había sucedido tan pronto llegaron de hacer las compras, porque  generalmente a las víctimas les resulta difícil verbalizar el tema, máxime cuando como acá el autor es de quien depende el sostenimiento de la familia.

Finalmente, destaca la unidad y consistencia en el relato de las niñas cuando dijeron los lugares en que ocurrieron los tocamientos, así como las partes de sus cuerpos, sin que la discrepancia acerca de si éstos se dieron por encima o por debajo de la ropa tenga incidencia, pues cada una de las niñas en sus narraciones actuaron como testigo y como víctima.

En ese sentido, al concluir que no hay errores de valoración probatoria, insta a la Corte no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala acometerá el estudio de las censuras en el orden en que fueron propuestas por cumplir el principio de prioridad.

Así, estudiará en primer lugar las situaciones denunciadas por el defensor que en su sentir afectaron la estructura procesal al cuestionar su validez, para seguidamente analizar el cargo que basa en yerros de juicio del fallador mediados por un falso raciocinio en la apreciación probatoria.

Primer cargo (principal): Nulidad

Tanto la imparcialidad, como la igualdad de armas son pilares del sistema acusatorio.

Acorde con los postulados constitucionales de los artículos 29, 228, 230 y 250, la imparcialidad del juez debe mantenerse a toda costa en el diligenciamiento, matiz que se resalta con la clara separación de las funciones de investigación y juzgamiento propia del modelo procesal colombiano implementado con la Ley 906 de 2004, lo cual conlleva a que el funcionario establezca la verdad de lo acontecido con toda la objetividad posible y decida con total equilibrio.

El apotegma de la independencia e imparcialidad judicial, inherentes a tener un juicio justo con acatamiento y respeto de las garantías procesales, está contemplado en Instrumentos Internacionales (artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art 8-1 Convención Americana de Derechos Humanos) y aparece también en el artículo 5º de la citada norma adjetiva patria.

Pero esa neutralidad y ecuanimidad del juez debe reinar no solo en las decisiones que adopte, sino en todas sus actuaciones procesales para preservar la franca lid que rodea el juego dialéctico de la tesis y antítesis planteadas en el juicio cuando se enfrentan la postura de la fiscalía frente a la expuesta por la defensa.

Esa imparcialidad del juez está correlacionada con el principio de igualdad de armas, según el cual, toda persona a quien se le atribuye la realización de un comportamiento definido en la ley como delito tiene derecho a contar con los medios y herramientas adecuados para frenar el ataque punitivo que se ejerce a través el órgano investigador penal.

Ciertamente, debe salvaguardarse la igualdad de oportunidades y de prerrogativas, no solo de contar con el tiempo suficiente, sino con los medios para desarrollar la estrategia defensiva, intervenir en equilibrio en las cargas propias de la solicitud y práctica probatoria, alegaciones, impugnaciones, etc.

Al respecto en CSJ, SP 23 mar 2011, rad. 34412, la Corporación señaló que:

  

«Un plano de igualdad para el adecuado desempeño del rol que a cada una le compete observar sólo se logra si se les brinda las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

El principio de igualdad de armas se dinamiza en dos direcciones complementarias: de un extremo, se traduce en que los contendores en el proceso deben contar con las mismas oportunidades para participar en el debate; y de otro, en términos probatorios, aquella regla implica la necesidad de que la defensa y la Fiscalía tengan acceso al mismo material de evidencia requerido para sustentar y enfrentar su teoría del caso (acto propio y obligatorio para el acusador, no así en lo que respecta al defensor para quien es potestativo) en el debate que tendrá lugar en el juicio.

Respecto de la actividad probatoria orientada a la fijación de las circunstancias fácticas relevantes que serán llevadas al conocimiento del funcionario encargado de dirimir la controversia, la doctrina puntualiza que "...el derecho a la libertad de armas tiene por objeto impedir una situación de privilegio o supremacía de una de las partes, garantizando así la igualdad efectiva de las posibilidades y cargas del actor y el demandado en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la plenitud del resultado probatorio...", luego la incolumidad de ese axioma impide "...privar de trámites determinados en las normas rituarias de alegación o contradicción a una de las partes, o crear obstáculos que dificulten gravemente la situación de una parte respecto de la otra"[1]».

erior se hace patente en las oportunidades procesales de intervención de las partes en desarrollo del juicio oral y en la atribución e iniciativa en materia de pruebas que les está reservada, quedando limitado el fallador a la incorporación oficiosa de las mismas, como lo establece el artículo 361 de la Ley 906 de 2004[2] con el claro fin de que no tenga injerencia o predisposición en el asunto.

Precisamente, en Cfr.  CSJ. SP 16 oct.  2013, rad 39257 y CSJ SP, 4 feb 2009, rad 29415, la Sala ha recalcado que el juez debe mantenerse «ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de ellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el objeto de la controversia».  

Y en relación con lo previsto en el artículo 397 del mismo estatuto adjetivo[3] acerca de las facultades del juez en la práctica del interrogatorio o contrainterrogatorio, en cuanto excepcionalmente puede intervenir para buscar que el testigo responda o lo haga de manera precisa, y una vez terminados los interrogatorios de las partes, puede hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso –última facultad también predicable para el representante del Ministerio Público–, la Corte en las decisiones ya reseñadas ha indicado que tal prerrogativa debe ser limitada a fin de que el juicio no adquiera un cariz inquisitivo: «la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquéllas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico».

De otro lado, tratándose de las atribuciones de los delegados del Ministerio Público contempladas en el citado artículo 397 y en el artículo 357 ídem[4], dada su orientación de actuar en defensa del orden jurídico, la protección del patrimonio público y el respeto por las garantías y derechos fundamentales, en CSJ SP 5 oct. 2011, rad. 30592, la Corte  subrayó que además de solicitar la exclusión o rechazo de medios de convicción cuando consideren que carecen de conducencia o son impertinentes, o de pedir pruebas trascendentes que las partes hayan inadvertido o pasado por alto, con el fin de permitir un cabal entendimiento del caso analizado están facultados para que una vez culminados los interrogatorios de las partes, formulen preguntas complementarias a los testigos, límite que debe proteger el juez para preservar el equilibrio entre las partes, de manera que «le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación».

Con este panorama, el juez, ni el representante de la sociedad no pueden y no deben sustituir a las partes ni apoyar de cualquier manera los actos que le corresponden a éstas. El sistema acusatorio lo caracteriza la titularidad de la acción penal en el fiscal y la imparcialidad del juez a quien se le suministra la información para decidir con actos de parte, excepcionalmente con actos probatorios complementarios del Ministerio Público.

Aquí, pese a que el defensor no explicó cómo en el desarrollo de la audiencia de juicio oral el juez o el representante de la Procuraduría asumieron la posición de acusadores rompiendo así el equilibrio de las partes, una revisión del diligenciamiento permite advertir que en manera alguna se afectó la igualdad de oportunidades y prerrogativas del acusado frente al acusador, pues no refulge una situación que haya privilegiado a la Fiscalía con su teoría del caso o que hubiera generado obstáculos que dificultaran gravemente la intervención de la defensa en el debate probatorio.

Evidentemente, no hay una intervención indebida del juez cuando, una vez agotado el interrogatorio y contrainterrogatorio del médico forense Derían de Jesús Camacho Reyes –testimonio pedido por la fiscalía–, le preguntó el por qué en la valoración de la niña SBM había anotado que requería un manejo previo y luego se le haría nuevamente un examen genital, y que precisara cuál era el propósito de ese segundo examen, a lo cual el profesional explicó que todo obedecía a que la niña presentaba un flujo vaginal que inicialmente dificultaba la valoración.

Se trataba así de preguntas con un nítido contenido aclaratorio de lo que ya había declarado previamente el perito, sin que se tratara de otras aristas fácticas no propuestas por las partes, misma característica que se observa cuando al deponente el juez le preguntó la razón por la cual no se le hizo una segunda valoración, motivo que el perito dijo desconocer, para finalmente solicitarle que aclarara si el dictamen  significaba que no existió evidencia o no se pudo hacer el examen para determinar si la menor había sido desflorada, a lo cual el galeno contestó afirmativamente.

Tampoco se tornan en preguntas impertinentes o sugestivas cuando el Ministerio Público indagó a la niña SBM si con anterioridad había rendido una entrevista y que explicara por qué sus hermanas acudieron al hospital, ni cuando el juez le pidió a ella explicación del por qué no les habían contado a los padres el incidente con el tío, ya que tales cuestionamientos apuntaban a complementar la información que instantes previos había suministrado la menor.

Con ese proceder ni el juez ni el delegado del Ministerio Público idearon un supuesto fáctico diferente al investigado, ni tomaron partido por la tesis acusadora, sólo buscaban aclarar las circunstancias que rodearon los hechos.

A su turno, la Corporación tampoco vislumbra un distanciamiento de la independencia e imparcialidad que informan el sistema acusatorio colombiano cuando el juez le preguntó a la otra niña LBM en cuántas oportunidades el procesado había tocado a su hermana, en qué lugares lo había hecho y cómo habían sido los tocamientos hacia ella, porque se trataba de precisar las circunstancias en que se dieron los actos lascivos, ya que hablaba una veces de sitios públicos (almacén) o privados (casa de las niñas, camioneta del procesado).

De otro lado, en manera alguna en el desarrollo de la declaración de la madre de las niñas se avizora la afectación del carácter adversarial ante las preguntas realizadas por el Ministerio Público para que explicara a que «problema grave» se refería, porque se quería obtener aclaración de lo sucedido entre LUIS ORLANDO MANCILLA, a la postre hermano de la declarante, con sus hijas. Lucidez que también se anhelaba cuando se le indicó que fuera más explícita respecto de la discusión que dijo haber escuchado entre su esposo y su hermano en la cual éste último le decía que los seguiría apoyando si retiraban la «demanda».

El mismo fin explicativo refulge cuando el juez a la citada deponente le indagó si para cuando su hermano había ido con sus hijas de compras, efectivamente les había comprado algo, precisando ella que se trató de ropa interior, o cuando el funcionario le preguntó si ese día las niñas le habían contado algo, a lo que la señora dijo que solo le habían mostrado la ropa.

Tampoco el juez influyó subjetivamente en la conducción del juicio cuando le preguntó al padre de las víctimas que aclarara cuando dijo que había escuchado rumores de terceras personas acerca de lo sucedido con sus hijas, a lo cual el declarante se mostró evasivo al decir que se trataba de los miembros del Bienestar Familiar y de la Fiscalía quienes debían investigar los hechos.

Y en cuanto a la Sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, María Leonor Tarazona Celis, los cuestionamientos hechos por el representante del Ministerio Público y el juez no denotan que se hayan posicionado de manera equidistante frente a las pretensiones de las partes al favorecer a la Fiscalía, fusionando así las funciones de investigación y juzgamiento, porque el primer funcionario indagó a la perito si las narraciones de las niñas se podían tener como consistentes, a lo cual respondió afirmativamente agregando que también había advertido la espontaneidad en los relatos. Ni fue sugestivo que le preguntara los motivos por los cuales las niñas no contaron en principio los tocamientos lascivos de los que eran víctimas por parte de su tío, a lo cual la profesional explicó que obedecía al temor a la madre, miedo a que no les creyeran, además de la dependencia económica que tenía la familia, pues MANCILLA PIMENTEL la pegaba la universidad a la hermana mayor de las niñas, el padre le manejaba a él un taxi, etc.

En relación con la perito sicóloga del Instituto de Medicina Legal, Mirtha Cecilia López Rojas, el juez le preguntó qué profesional y de qué manera podía dictaminar perturbaciones, y tras explicar la declarante que un siquiatra o sicólogo debidamente formado y siguiendo los protocolos lo podía hacer, el funcionario le pidió que esclareciera por qué la niña SBM se mostraba más reprimida en sus expresiones frente a su hermana LBM, explicando ella los diversos factores emocionales, el contexto, el estrés, la personalidad y las capacidades cognitivas que podían incidir. Seguidamente el mismo servidor público le pidió explicación de la razón por la cual las niñas se demoraron en contar a los padres lo sucedido, exponiendo la experta que veían al tío como «poderoso» una «figura intocable».

Por último, no se limitó a la defensa su posibilidad de controlar la prueba, como cuando al preguntar el representante del Ministerio Público a la Sicóloga privada Ana Milena Guerrero Solano, testigo de la defensa,             –profesional que criticó los procedimientos empleados en la valoración de las niñas por  sus colegas de la Fiscalía y del Instituto de Medicina Legal–, si sabía las partes o componentes de la prueba pericial, se accedió a la objeción formulada por el defensor al estimar que se estaba dilatando el cuestionario con preguntas abiertas.

Ni hay una intromisión indebida cuando a la citada deponente el representante del Ministerio le indagó acerca de si tenía algún interés al rendir su informe criticando a sus colegas, o cuando la inquirió para que indicara las diferencias entre valoración sicológica, entrevista, entrevista forense, porque se trataba de analizar su idoneidad profesional y los criterios por ella utilizados para demeritar las valoraciones de las profesionales del CTI y del Instituto de medicina legal.

Igual criterio surge cuando el juez le preguntó por la trascendencia que podía tener las críticas que había fundado por no aparecer el oficio remisorio al Instituto de Medicina Legal para la valoración de las niñas o el hecho de que las profesionales al servicio del Estado no demostraron simpatía hacia sus examinadas, o que explicara a qué apuntaba el reparo fundado en los conceptos de falta de habilidades cognitivas de una de las niñas, frente a la otra, o respecto a las habilidades sociales de las menores, porque con ellas se buscaba tanto la concreción como la claridad en los conceptos de la sicóloga privada.

Con esas aristas diáfanamente se observa que lo pretendido por el juez a quo y el representante de la sociedad en el juicio era buscar la integridad de las declaraciones con aclaraciones, explicaciones o complementos necesarios para un mejor entendimiento de lo acontecido.

Por lo tanto, al no observar un obrar sesgado de los citados servidores públicos en las preguntas hechas a los declarantes de cargo y la de descargo, la censura no está llamada a prosperar.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial

La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o de las reglas de la experiencia.

Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea palmaria.

Aquí el defensor, lejos de demostrar que la decisión cuestionada carece de una argumentación coherente y que contrariamente obedece a la liberalidad del juzgador,  propone una nueva valoración probatoria desde su visión de los hechos al estimar que no es posible creer el relato de las niñas acerca de que los tocamientos lascivos por parte de MANCILLA PIMENTEL ocurrieron a plena luz del día o en el vestidor de un establecimiento de comercio, porque según el demandante en «el ordinario modo de ser y actuar de las cosas y de los hombres», no se buscan lugares públicos para tales cometidos. Y si se trataba de desarrollar reglas de la experiencia omitidas por el juzgador, no desarrolla el postulado relacionado con que generalmente, de acuerdo a determinadas variables, suelen ocurrir ciertos eventos.

Las reglas de la experiencia se estructuran mediante la observación de un proceder generalizado y repetitivo desarrollado en circunstancias y contextos similares, de ahí que tengan esa característica de universalidad. Sólo pueden ser exceptuadas en caso de mediar condiciones especiales que conlleven alteraciones de entidad que arrojen una consecuencia inesperada, pero el libelista para minar el crédito dado al relato de las víctimas no identifica la regla de esta especie aplicada por el Tribunal a fin de denotar que ante las particularidades del caso sufría excepción.

Por lo anterior, razón le asiste al Delegado de la Fiscalía cuando anota que el casacionista incurrió en una falsa argumentación o petición de principio, porque dio por demostrado lo que debía acreditar, esto es, que no es común que un abusador de niños lo haga en sitios públicos.

A su turno, como lo destaca la Procuradora Delegada en su intervención ante ésta sede, las vías públicas y hasta el transporte público son comúnmente utilizados por los hombres para realizar tocamientos libidinosos, ya que precisamente la situación de peligro de ser descubiertos les aumenta el grado de excitación.

En este orden, sin poder afirmar que el procesado puede ser encasillado en la parafilia denominada Agorafilia, cuando precisamente se buscan lugares públicos para satisfacer la libido, sí es de común ocurrencia que en espacios abiertos o públicos se tengan practicas eróticas,  de ahí que no resulte atinada la apreciación del censor relacionada que lo ordinario de las cosas es que el agresor sexual busque solamente sitios privados.

El casacionista tampoco intenta derruir la conclusión judicial extraída de la calidad y detalle de la información suministrada por las niñas en sus declaraciones rendidas en desarrollo de la audiencia de juicio oral, acerca de las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes del hecho, porque no solo los tocamientos lascivos se dieron el sitio de expendio de ropa, oportunidad aprovechada por MANCILLA PIMENTEL para acariciarles los senos a ambas, sino que en la camioneta tanto rumbo al almacén, como de regreso a la casa, les tocó a ambas la vagina.

Se muestra así estéril la afirmación del defensor al sembrar normalidad en el hecho de que un tío simplemente estaba verificando cómo les quedaría la ropa que les iba a comprar a sus sobrinas, porque no se trataba de cualquier prenda, sino de ropa íntima y como lo manifestaron los menores, él entró al vestidor donde se encontraban ellas midiéndose unos «tops» y les acarició los senos, lo que denota claramente el ánimo libidinoso, que fue destacado en los fallos.

Además para el juez plural el roce corporal con carácter lujurioso continuó cuando luego MANCILLA les tocó a ambas la vagina procediendo luego a olerse los dedos, configurándose el concurso delictual endilgado, siendo las víctimas dos niñas de doce años de edad para esa época, personas en proceso de formación en sus aspectos físico y psicológico.

De otro lado, distante de la realidad procesal el impugnante anota que el progenitor de las niñas dijo no conocer los hechos, porque contrariamente dicho testigo en la audiencia de juicio oral aseveró que se había enterado que el tío «manoseaba», a sus hijas al tocarles sus partes íntimas. Y si bien el declarante se mostró en algunos apartes parco o evasivo en sus respuestas, ello obedecía a la dependencia económica que tenía respecto del procesado en cuanto aclaró que MANCILLA PIMENTEL le costeaba la universidad a su hija mayor, además le había prestado $17.000.000,oo para comprar un taxi y que aún se los debía, incluso relató la discusión que se suscitó entre ellos en la cual le decía que retiraran la «demanda» o no los seguiría apoyando, aspectos estos que fueron analizados en los fallos.

También se queda trunco el intento del libelista por eliminar la conducta concupiscente de su defendido cuando resalta que las niñas el día de los hechos regresaron tranquilas a la casa y solo le mostraron a la progenitora lo que les había comprado el tío sin hacerle a ella algún comentario, porque tal aspecto al ser sopesado en los fallos encontró  justificación ante las represalias que ellas temían adoptaría su tío, o por el apoyo económico que él le prodigaba a toda la familia, conclusión judicial ajena a algún yerro intelectual.

Finalmente, el impugnante sobredimensiona algunas inconsistencias como las relacionadas con que la menor LBM relató que cuando ella estaba en una droguería vio cuando su tío le tocada la vagina su hermana, evento éste no relatado por la niña SBM, y que ésta sólo hizo mención a los tocamientos  en el vestidor del almacén de ropa, pasando así por alto que el denominador común de ambos relatos lo constituye el señalamiento de MANCILLA PIMENTEL por parte de las niñas en el sentido que les tocó en varias oportunidades sus zonas íntimas, cuadro conjunto que resaltó el Tribunal al analizar los testimonios de las menores así como de las psicólogas María Leonor Tarazona Celis y Mirtha Cecilia López Reyes a quienes las niñas refirieron los episodios libidinosos por parte de su tío.

Y en cuanto a la incertidumbre del momento en que ocurrieron los hechos, no se advierte un dilate de razonamiento cuando el Ad quem destacó que no había vacío respecto de la etapa en que las niñas padecieron los tocamientos libidinoso por parte de su familiar, porque según la acusación sucedieron en el mes de agosto de 2010, datos que fueron suministrados por las propias víctimas y los profesionales de la medicina y la sicología que las atendieron, y que aun de persistir inexactitud del día en que acaecieron, ello resultaba irrelevante «dado que la credibilidad de un testimonio no puede quedar supeditada a la evocación precisa de una fecha, cuando la misma no tiene la virtualidad de variar esencialmente la verdad de un suceso, pues lo realmente importante es que ambas víctimas hicieron un relato detallado y descriptivo de las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron objeto de libidinosos tocamientos por su tío con un referente cronológico concreto, como fue a mediados del año 2010».

En suma, en manera alguna se configura algún dislate intelectivo del fallador, lo que permite afirmar que no se vulneró indirectamente la ley sustancial, por la aplicación indebida de los artículos del Código Penal que definen y sancionan el concurso de delitos de acto sexual abusivo con menor de catorce años, debiéndose en consecuencia mantener la condena.

Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carecen de fundamento las pretensiones del recurrente y por consiguiente las censuras no estás llamada al éxito.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO  CASAR el fallo  por  razón  de  los  cargos  formulados en la demanda presentada por el defensor de LUIS ORLANDO MANCILLA PIMENTEL contra la sentencia de 17 de febrero de 2014 del Tribunal Superior de San Gil.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Picó i Junoy, JOAN. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J. M. BOSCH EDITOR. 1997. Pág. 132.

[2] ARTÍCULO 361. PROHIBICIÓN DE PRUEBAS DE OFICIO. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio.

[3] Artículo 397. Interrogatorio por el juez. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso.

[4] ARTÍCULO 357. SOLICITUDES PROBATORIAS. 

(...) Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por estas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica.

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