Casación No.46310

                                                                                                     P/. José Luis Castro Castro

                              

 

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente

SP3998-2019

Radicación No. 46310

Acta 239

  

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO:

Se pronuncia la Corte sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de José Luis Castro Castro contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual modificó parcialmente la que dictó el Juzgado Quinto Penal de ese Circuito condenando al acusado en mención como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años, también agravado.

HECHOS:

Durante época anterior al 19 de agosto de 2012, en la casa de la abuela Aminta; en la residencia de la manzana E, Lote 8, del Barrio Altos de San Isidro y en la de Carmelina Tena Tovar, Barrio la Reina de Cartagena, José Luis Castro Castro, en repetidas ocasiones, tras encerrar en un cuarto a sus dos menores hijas gemelas V.C.V y N.S.C.V., de 8 años de edad, nacidas el 18 de mayo de 2004, las hizo desnudarse para acariciar sus genitales y que a su vez ellas tocaran los suyos, masturbarse delante de las mismas y accederlas carnalmente vía anal y oral

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Denunciados el 19 de agosto de 2012 los reseñados sucesos por la madre de las menores, la Fiscalía solicitó se ordenara la captura de José Luis Castro Castro, de modo que producida ésta, se realizó, el 5 de octubre del mismo año, audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación contra el indiciado por el punible de "acceso carnal abusivo con menor de 14 años, homogéneo y sucesivo, agravado, en concurso con el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado" y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 13 de noviembre siguiente la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el detenido, por el punible de "acceso carnal abusivo con menor de 14 años homogéneo y sucesivo en concurso con el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado", llevándose a cabo ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena la respectiva audiencia en sesión del 5 de febrero de 2013.

Celebradas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el juzgado de conocimiento dictó el 17 de julio de 2014 sentencia para condenar al acusado como autor de "acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo, acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo sucesivo agravado en concurso heterogéneo", a la pena principal de 506 meses de prisión.

3. La anterior decisión fue recurrida por la defensa del procesado; en tal virtud el Tribunal Superior de Cartagena profirió la suya el 11 de marzo de 2015, a través de la cual modificó la impugnada en el sentido de condenar ahora a Castro Castro como autor de los delitos de "acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado", e imponerle así la pena principal de 390 meses de prisión.

A su turno, contra la providencia del ad quem, el defensor del acusado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario.

LA DEMANDA:

Causal segunda:

En consideración del libelista se afectaron el derecho de defensa y la estructura del proceso penal, así:

1. Nulidad desde la imputación. Tratándose de hechos delictivos, dice, éstos deben quedar comprendidos y descritos en un marco temporal, espacial y modal, según el entendimiento que de ellos tenga la Fiscalía, para ser ubicados y conocidos con precisión por quien habrá de defenderse, sin que sea suficiente la transcripción de piezas probatorias en ocasiones inconexas o contradictorias.

En este asunto, en el acto de imputación la Fiscalía dejó de señalar la fecha de ocurrencia de los hechos y el lugar de comisión; simplemente dio lectura fraccionada a la denuncia y a algunas otras piezas, sin incorporar ninguna clase de actos propios de investigación que con datos precisos y resueltos pudieran comprobar o descartar la franqueza de aquella, todo lo cual generó unas insuperables confusiones fácticas.

Así, la Fiscalía nunca se ocupó en averiguar por su lado la veracidad y determinación de la fecha de algún hecho, ni cuál de tantas datas era posible tomar como suyas y enfrentarlas al procesado, máxime que del examen de las diversas piezas que fundamentaron la imputación surgen diez opciones como factor temporal de ocurrencia de los hechos.

Otro tanto sucedió con el lugar de comisión de las conductas, aspecto en el cual emergieron siete opciones que la Fiscalía no resolvió, como si se tratase de un elemento intrascendente.

El ente acusador independizó las conductas punibles a imputar, sin ubicarlas en tiempo ni espacio, ni diferenciar las víctimas menores y en esas condiciones fue esquiva a los mandatos de adecuación concursal, concretó la acusación en confusos y ambivalentes términos sin determinar qué comportamiento, frente a qué menores, ni la fecha o lugar de la supuesta conducta, todo porque no hubo ninguna investigación, se limitó simplemente a leer el texto de la denuncia y algunos apartes de las entrevistas de los menores sin interesar que éstos no coincidieran, una cosa es que a los menores les resulte difícil ubicar una fecha específica pero esto no quiere decir que cualquier fecha es lo mismo, o que es indiferente para la investigación situar la fecha y lugar de los hechos, se hace necesario averiguar si los mismos sucedieron y en qué espacio de tiempo y lugar pues estas son pistas que permitirán determinar si los hechos son veraces, dónde y cuándo sucedieron.

La Fiscalía fue totalmente indiferente a las 10 fechas y 7 lugares distintos que en nada coincidían con la denuncia y los relatos de los menores, no investigó para cerciorarse de manera seria cuáles eran las características del punible, su tiempo y lugar. Una imputación apoyada simplemente en una denuncia, contradicha con la lectura de las otras entrevistas, sin reparar que en nada coinciden, ni en una fecha concreta o un lugar determinado, mal puede estimarse como una imputación legal y constitucionalmente cumplida.

Se vulneró en esas circunstancias el debido proceso, pues mientras el legislador consagra un deber ser para que en todos los procesos el acto de imputación permita que los indiciados conozcan con suficiencia y claridad la fecha, lugar y modo del punible que se les imputa, en este caso la Fiscalía hilvanó una colcha de retazos indescifrable al dar lectura caótica y descontextualizada a diversos relatos, los cuales contenían, cada uno, multiformes y diversos datos.

Por lo mismo, se infringió el derecho de defensa porque no hay manera de ejercer una réplica probatoria contra una imputación tan generalizada. No es lo mismo que se trate de varias conductas repetidas frente a cada uno de los menores que de una sola multiplicada en un mismo momento; tampoco que los hechos sucedieron en una casa u otra, o cuando residían juntos o separados, o vivían con la abuela o con otra persona y menos que se hayan realizado hace un mes, un año o muchos años atrás; a nadie le es permitido defenderse en esas condiciones.

2. Nulidad desde la audiencia de acusación. Mientras el artículo 337 de la Ley 906 dispone que el escrito de acusación deberá relacionar clara y sucintamente los hechos, no el contenido de una evidencia y menos el de una denuncia, la Fiscalía no declina en mantener la confusión en el tiempo y el lugar, olvidando que se le llama relato circunstanciado porque debe tener las cinco preguntas del conocimiento y sus respectivas respuestas, de lo contrario debe ser un acto a rechazar para que el fiscal lo rehaga.

En este evento, ni el escrito de acusación, ni la verbalización del mismo, cumplieron los cometidos constitucionales que imperativamente debían atender; a cambio la Fiscalía escogió la denuncia y la sintetizó como si fuese el compendio de sus conclusiones acusatorias, de modo que incurrió en los mismos errores cometidos en la imputación, por eso se ignora frente a quién o cuál de las menores, si se trata de un mismo episodio o varios anteriores en concurso, sucesivo heterogéneo, sólo se concluye que hay un acto sexual abusivo, sin saberse frente a cuál de las menores; en fin, nada se aclara ni se específica en torno al objeto de acusación.

Se infringió, por tanto, el debido proceso y el derecho de defensa, pues si se permite que la acusación se constituya con la lectura de la denuncia, sería admitir que tal acto lo realice un particular, cuya queja se convertiría, sin ningún esfuerzo investigativo, en la acusación.

Tampoco el ejercicio defensivo radica en repeler una denuncia que por sí misma carece de vocación probatoria.

3. Nulidad del juicio oral. El derecho a la prueba, afirma el censor con sustento en jurisprudencia, constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia y en el más importante medio para alcanzar la verdad, por eso las anomalías que desconozcan esas garantías no pueden sino conducir a la invalidez del respectivo acto.

Acá, en la audiencia preparatoria el juez decretó la práctica de dos testimonios a favor del procesado, pero en la de juicio inexplicablemente se dejaron de incorporar, negándole así al acusado traer al debate pruebas que hubieran podido entregar las razones de las amenazas de la exesposa y denunciante, como también las de la denuncia y mentiras de las menores. Si al procesado se le cercena la posibilidad de que se practiquen sus pruebas ninguna opción de justicia podrá esperar a favor de sus derechos.

Se transgredió, por ende el debido proceso, porque las pruebas decretadas deben ser ley para el juicio y las partes, el juez no puede negar lo que él mismo decretó en la preparatoria, por eso solicita se anule el juicio a partir del momento en que sea posible incorporar las pruebas que, pedidas por la defensa, le fueron decretadas.

4. Nulidad por parcialidad del juez de conocimiento, porque omitió practicar, como antes se reseñó, las pruebas decretadas; objetó lo inobjetable y trascendente a favor del procesado porque sabiendo que nada se había precisado sobre la fecha de los hechos quiso la defensa impugnar la credibilidad de la denunciante, pero dicha pretensión fue impedida por el juez so pretexto de las limitaciones del interrogatorio, favoreciendo así a la Fiscalía en su labor probatoria, lo cual se hizo más evidente cuando le indicó la manera en que debía introducir la prueba documental, o le colaboró en el interrogatorio al perito psiquiatra de manera que logró, a pesar de haber manifestado que ya había concluido, seguir indagándolo por la otra menor en relación con la cual nada había preguntado.

Distinto hubiese sido el proceso si el juez deja a la Fiscalía resolver sus asuntos con sus propios errores o criterios, sin corregírselos para que rectificara a tiempo sus composturas o si hubiera permitido que la defensa presentara los testimonios que ya le habían sido decretados.

5. Nulidad por inadecuada y/o deficiente defensa técnica, pues, aunque el enjuiciado contó nominalmente en el curso del proceso con cuatro defensores, éstos incurrieron en graves y predecibles falencias.

Así, mientras los dos primeros no advirtieron las inexactitudes y omisiones de la imputación y la acusación, antes relievadas, los dos últimos dejaron de exigir que se practicaran los testimonios decretados en favor del acusado o interponer recursos ante la negativa del juez en recibirlos.

Unas y otras no obedecieron a una estrategia preconcebida que le supusiera al procesado alguna ventaja procesal, pues nunca será tal el quedar sin armas, ni argumentos probatorios de réplica.

El primer defensor, sostiene, no supo pedir las pruebas, tampoco introducirlas al juicio; las solicitadas con el objetivo de acreditar la inexistencia de los hechos, fueron en realidad testimonios de personas que "presenciaron los hechos"; su renuncia en la primera sesión del juicio facilitó a la Fiscalía obtener el aplazamiento del acto al cual sus testigos no habían acudido y las preguntas que hizo a los declarantes, antes que reflejar una réplica, condujeron a reforzar sus exposiciones.

Solicita por eso, se anule el juicio oral desde la intervención de la defensa.

6. Nulidad de la sentencia por confusa y ambigua motivación. La primera instancia, afirma el censor, condenó porque creyó que existía un concurso sucesivo de acceso carnal respecto a las dos menores, sin concretar cuándo ni cuántos hechos sucedieron frente a cada una, así como un acto sexual sin precisar tampoco cuándo, ni cuántas veces ocurrieron.

Tal confusión pretendió resolverla el Tribunal al considerar que la condena en relación con el punible de actos sexuales, debía ser por uno sólo, pero sin precisar a qué vez se refiere ni en relación con cuál víctima se cometió.

Pero se hace más ostensible cuando en principio desechó los reparos de la defensa en torno a ese punible del cual habría sido también víctima el hijo del acusado de 4 años de edad, para sostenerlo acreditado, pero luego sorprender que el niño no había sido incluido como tal.

Semejantes confusiones, agrega, tienen como fuente la mala presentación de los hechos desde la imputación y la acusación; en uno y otro acto dejó de resolverse lo atinente a cada víctima, delito, espacio y lugar de su ejecución, por todo lo cual demanda se anule lo actuado a partir del fallo de primera instancia.

Causal tercera:

También acusa el casacionista la sentencia recurrida de haber infringido indirectamente la ley sustancial por:

1. Error de derecho originado en un falso juicio de convicción, en la medida en que el fallo se sustentó en las entrevistas que los peritos siquiatra y sicólogo recogieron de las menores víctimas, esto es en prueba de referencia, con prevalencia además sobre lo declarado por éstas en juicio y sin que aquellas se hubieren introducido legalmente para impugnar credibilidad o refrescar memoria. Es decir, la sentencia se fundó en lo que dijeron las víctimas por fuera de la audiencia de juicio oral y no en lo que expresaron de manera vaga en la causa.

Estimaron los sentenciadores que no era necesario que las menores aludieran en concreto a los hechos punibles que podrían justificar los diferentes episodios en torno a cada una de ellas, por eso, conscientes de su inutilidad e insuficiencia, echaron mano de las entrevistas, las cuales por sí solas no pueden tenerse como parte del testimonio si no se les exhibe a los respectivos declarantes para refrescar memoria o impugnar su credibilidad.

Tampoco era posible su incorporación por vía de las excepciones a la prueba de referencia, ni en los términos de la Ley 1652 de 2013 porque fueron declaraciones no grabadas, ni filmadas.

Por todo eso, los jueces no podían suplir las afirmaciones que, con inmediación, contradicción y publicidad hicieron las menores en el juicio, mucho menos cuando las entrevistas se incorporaron en un informe policivo que tampoco puede ser estimado como prueba directa.

Los peritos, sicólogo, sexólogo y psiquiatra no son prueba directa de los hechos, tampoco la progenitora de las menores, ni su abuela. Los sucesos reclamaban una prueba directa que en este caso lo serían las menores, pero no actuaron de ese modo en el juicio.

2. Error de hecho por falso juicio de identidad al cercenarse el testimonio de Carmelina Tena Tovar en cuanto se dejó de apreciar la visita que le hicieron las menores, sus nietas, en procura de obtener de ella un testimonio mendaz, una mentira que ayudara a su mamá en la separación de su progenitor; es decir, se cercenó de esa manera la prueba que acreditaba el interés de la denunciante en perjudicar al padre de sus hijos, interés que no se desacredita por el supuesto hecho de que le hubiera regalado una moto, lo que por demás no es cierto ya que, como lo declaró Carmelina Tena y corroboró la misma Katia, ese vehículo era de propiedad, no de la denunciante, sino de la hermana del procesado.

En esas condiciones, las razones expuestas por el juzgador acerca de que no existía en las menores, ni en la denunciante, ánimo de mentir, ni manipulación de aquellas, carecen de fundamento probatorio.

3. Falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de las dos víctimas, toda vez que su contenido fue cercenado en la medida en que dieron cuenta de una serie de hechos que explicaban su resentimiento hacia su padre el procesado, como que agredía a su mamá, la denunciante, les quitaba el dinero de la merienda, tenía otras mujeres y otros hijos y era mentiroso; de ese modo, en evidente síndrome de alienación parental, agigantaron todo cuanto podía perjudicarlo y exaltaron la bondad de la madre, con quien eran solidarias.

El juzgador, sin embargo, no examinó en manera alguna tales revelaciones que denotaban la existencia de razones por las cuales debía ser odiado y difamado el padre malo.

4. Falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de la denunciante Katia del Carmen Vega Mendoza, por cuanto en su denuncia aseguró que los últimos episodios delictivos habían sucedido aproximadamente un mes atrás, mientras que en su declaración durante el juicio aseguró estar separada del acusado desde hacía 3 o 4 años, situación que por igual existía cuando formuló la queja; luego, si el sentenciador asegura que los hechos sucedieron un mes atrás o durante el año o dos años anteriores cuando los padres de las víctimas vivían juntos, es claro, dice el censor, que las afirmaciones de la denunciante no pueden coincidir, "pues si ya habían pasado tres o cuatro años de separación, no es posible entonces sostener que separados por tanto tiempo en todo caso se estaban generando esos bochornosos hechos al mismo tiempo, cuando se precisa con claridad que se sucedían cuando la mamá salía a trabajar, por estar viviendo juntos".

5. Falso raciocinio por asignársele credibilidad a los testimonios de las víctimas, su progenitora y su abuela, porque no existía ánimo vindicativo; es decir, so pretexto de una máxima de experiencia, según la cual, si no media venganza las declaraciones son veraces, se tuvo por cierto que el acusado cometió los hechos objeto de juicio.

Se olvida, sin embargo, no solo que dicha máxima no existe, sino que la confabulación puede obedecer a muchos y diversos factores, como la guarda de los hijos, un interés patrimonial, un deseo afectivo hacia un tercero, solidaridad con uno de los padres o a fantasías infantiles.

Por demás, se vulneró también de ese modo el principio lógico de razón suficiente, pues no es deber del acusado, sino de la Fiscalía, demostrar los motivos de maldad de quien lo incrimina, ni las intimidades y deseos privados o internos de sus opositores, a él le basta sostenerse en su presunción de inocencia. El silencio entonces del acusado no puede generar un indicio en su contra, como tampoco su lealtad al afirmar que no sabía cuáles podrían ser los motivos para que se le incriminara de tal manera.

Así, la exploración infantil que las mellizas hicieran de sus cuerpos y que las mismas declararan al señalar que una a la otra se tocaban sus genitales cuando jugaban roles de padres, generaron una reacción de censura que hizo imperiosa una respuesta defensiva fantasiosa contra su progenitor, mucho más cuando la costumbre de éste de bañar a sus hijas generó un enfrentamiento al interior de la familia.

De otro lado, la denunciante y su abuela mintieron al afirmar que estaban ambas niñas cuando aquella fue a formular la queja, pero lo que se sabe es que cuando llegó a su casa en la noche, luego de denunciar los hechos en la tarde, llamó a su otra hija por teléfono, luego mal podían estar presentes las dos menores, eso sin contar con que, de acuerdo con Nancy, la madrastra de la quejosa, ésta fue enterada de lo acontecido en la noche.

Con todo, agrega, a pesar de que el juzgador no ve un ánimo de venganza en las incriminaciones hechas por las testigos al procesado, la misma Nancy González Marimón señaló que éste había amenazado a aquellas.

No se entiende además cómo, de acuerdo con esta misma declarante, durante cuatro años las niñas no dijeron nada absolutamente a nadie, pero de un momento a otro están tristes y dispuestas a contarle ese negro pasado a esta abuela.

También, para creerle a la denunciante, los juzgadores fijaron otra máxima de experiencia, de conformidad con la cual una madre nunca miente si con eso expone a sus hijas a las molestias de una investigación que incluye exámenes vaginales, regla que no es cierta, pues, como lo ha descubierto la jurisprudencia, por celos o por cualquier otro sentimiento, una madre sí es capaz de mentir para infligir daño a su marido.

Igualmente, dice el demandante, se les creyó a las testigos sobre la existencia del acceso carnal porque, según el dictamen del sexólogo, el hallazgo anal, (ano infundibular en ambas menores y dilatación del esfínter de un centímetro en una y de centímetro y medio en la otra), es consistente con el relato de las víctimas; empero, el dictamen no aseguró, sino que expresó apenas una probabilidad y que haya concluido que el hallazgo era consistente con la narración de las víctimas, no significa que aseveró la existencia de la penetración. Si el perito no lo afirma, no implica que el juzgador sí puede hacerlo, mucho menos cuando la hipotonicidad del ano presenta diversos grados, que el perito no examinó.

Además, si medió duda sobre la causa de ese hallazgo, mal podía concluirse que lo fue por acceso carnal, de lo contrario sería infringir el principio de identidad. Si el perito reconoce que pudo deberse a parásitos o estreñimiento, tal causa no puede excluirse para confirmar con certeza que hubo penetración, mucho menos si las supuestas víctimas dan cuenta de algunos síntomas de parasitosis, propia de los barrios marginados de nuestras ciudades, como la picazón en la zona anal.

El testimonio del menor, indica, debe ser confirmado con otras evidencias, pero en este caso la abuela Carmelina y el hermano de las víctimas, las desmienten, pues si aquella hubiese observado los hechos y éste interactuado en los mismos, así lo habrían informado.

Adiciónese que las niñas admitieron que su mamá les dijo qué declarar, no obstante lo cual el juzgador no reconoció la manipulación sólo porque la defensa no obtuvo durante el interrogatorio aclaración de dicha afirmación.

Por todo lo anterior, concluye, sólo existen probabilidades de la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado con afectación del in dubio pro reo y la presunción de inocencia, por eso demanda se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva al procesado.

LA FISCALÍA:

Solicita no casar la sentencia recurrida toda vez que los cargos formulados no se configuran en el presente asunto. En primer término, violación al debido proceso, las irregularidades denunciadas no corresponden a la realidad de lo acontecido en el proceso. Así, la precisión de los hechos jurídicamente relevantes se advierte en los distintos momentos del proceso, los relatos fueron claros y concisos y debidamente circunstanciados; la imposibilidad de cuantificar el número de eventos en que fueron accedidas las menores obedeció a la continuidad y prolongación de los abusos, pero aun así se calculó el tiempo en que iniciaron las conductas punibles, su ejecución y finalización, tomando como punto de referencia los lugares en donde residían las víctimas y las personas a su cargo y el horario laboral de la progenitora, la síntesis de tales hechos en estas actuaciones ha sido por demás avalada por la jurisprudencia.

También cuestionó la demanda que no se hayan escuchado los testimonios de la defensa decretados en la audiencia preparatoria, pero desconoce en ese contexto el censor que de conformidad con el artículo 390 de la Ley 906 corresponde a la defensa solicitar y anunciar los testigos en el juicio oral, lo cual nunca fue puesto de presente por los abogados en el juicio, ni durante las actuaciones subsiguientes, ni eso fue objeto del recurso de apelación. Dado por demás el principio de trascendencia, la nulidad no está llamada a prosperar en tanto no se demostró la influencia de esos dos testigos en la teoría defensiva que pretendía sostenerse, pues dicha tesis fue derrotada a través de la valoración que de los demás medios de convicción hizo el sentenciador.

Sobre la presunta parcialidad del juez en torno a las preguntas que le hizo oficiosamente a la testigo Katia Vega Mendoza, se descarta la misma pues ellas tenían por finalidad establecer la espontaneidad en su renuncia al derecho a declarar en contra de su cónyuge, de modo que cuando la defensa pretende contrainterrogar, como eso no había sido objeto del interrogatorio hecho por la Fiscalía, aquella se encontraba limitada por virtud del artículo 393 de la Ley 906.

Se denuncia también en la demanda el quebrantamiento de la imparcialidad del juez cuando se hizo un requerimiento para la incorporación de documentos referidos al interrogatorio de la psicóloga, pero dicha exigencia en el contexto de la audiencia obedeció a la garantía establecida en el artículo 431 ídem a fin de hacer efectiva la contradicción probatoria por parte de la defensa, tal como sucedió frente al interrogatorio del perito Rafael Bustillo.

Acerca de la presunta ausencia de defensa técnica, ésta no se advierte fundada en circunstancias objetivas; se limita simplemente a proponer una estrategia defensiva distinta a la inicialmente planteada, lo cual no desvirtúa la estrategia de defensa pasiva, tal como también se ha admitido por la jurisprudencia.

Los cargos de violación indirecta de la ley tampoco de acreditaron. En primer lugar, el falso juicio de convicción propuesto se aparta de lo enseñado por la jurisprudencia que consideró como prueba directa y no de referencia, los testimonios de los menores víctimas rendidos a través de psicólogos o psiquiatras y demás funcionarios judiciales, pues el entrevistador percibe de modo personal la narración de los hechos efectuada por la víctima; al aplicar sus conocimientos científicos o técnicos se convierten en prueba pericial autónoma, valorable de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.

Tampoco se estructuró el falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Carmelina Tena Tovar; basta con examinar la sentencia para determinar que allí se analizaron las razones por las cuales no se dio credibilidad a dicho testimonio; igual con el rendido por Katia Vega Mendoza respecto al tiempo en que ocurrió la separación con el acusado, pues, aunque no se consideró dicho aparte esto obedeció a que no fue objeto del recurso de alzada.

Ahora, que las menores hayan incurrido en contradicciones tanto en sus entrevistas como en el juicio, el fallo valora integralmente el contenido de sus intervenciones en contraste con las demás piezas probatorias, luego la censura no se encuentra sustentada y por ende mal podría prosperar.

Y en lo que hace al falso raciocinio, la credibilidad asignada a las menores, madre y abuela, no obstante mediar un sentimiento de venganza constitutivo de una máxima de experiencia, se advierte que el Tribunal no lo asumió como una regla de experiencia, sino como el núcleo de la defensa constituida por una valoración que fue derrotada conforme con las pruebas objeto de debate y contradicción en el juicio oral, luego mal se hace en postular como máxima de experiencia el eje de la tesis defensiva.

Finalmente, la denuncia de que se violaron leyes científicas en la apreciación del examen sexológico, acude a un artículo especializado a partir del cual no se establece una ley científica sino una teoría por el método inductivo del que se vale al exponerse unos enunciados teóricos y un resultado razonable que carece de universalidad.

CONSIDERACIONES:

Causal segunda:

1. Si bien es cierto las funciones de imputación y acusación que corresponden a la Fiscalía General de la Nación, no están sometidas a control material por parte de los jueces, no menos lo es que en términos de los artículos 286, 287, 336 y 337 de la Ley 906 de 2004 se trata de actividades legalmente regladas.

En ese contexto resulta imperativo, a quien las ejerce, exponer con claridad, concisión y en un lenguaje comprensible los hechos jurídicamente relevantes, es decir, los acontecimientos que se adecuan a la respectiva norma penal, todo con el fin de que el imputado o acusado comprenda los sucesos ante los cuales ha de ejercer su defensa, tanto material como técnica.

A esos efectos, aunque ha sido práctica muy común de los diversos fiscales delegados, como sucedió en este evento, entremezclar los hechos que encajan en la descripción normativa con los datos a partir de los cuales puede inferirse el jurídicamente relevante y el contenido de los medios de prueba o estos mismos, tal forma de proceder, por sí misma no entraña el incumplimiento del requisito citado, si por otro lado se logra, atendido el principio de instrumentalidad de las formas, la finalidad para la cual dichas actuaciones estaban destinadas.

En otras palabras, la lectura de medios de prueba que sustenten los hechos jurídicamente relevantes, sin que sea lo recomendable, no constituye, sin más, una irregularidad que conduzca a la invalidación de lo actuado. Si de esa actividad emergen con claridad, concisión y en lenguaje inteligible los sucesos que se comprenden en el respectivo tipo penal y en consonancia con ellos el procesado entiende a cabalidad cuáles son los cargos por los cuales se le formula imputación y acusación, ninguna afectación se habrá producido al debido proceso, ni a su expresión en la garantía de defensa.

Por eso, en cada caso, no empece la mala práctica de comunicar los cargos a través de la relación del contenido de las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía durante la fase de indagación, debe evaluarse si se cumplieron los objetivos de las respectivas diligencias, especialmente, si al imputado o acusado se le brindó información suficiente acerca del componente fáctico de los cargos y sobre la calificación jurídica de los mismos, bajo el entendido de que ésta, hasta entonces, tiene un innegable carácter provisional.

2. En este evento, a través de los dos primeros reproches sustentados en la causal segunda, el casacionista pretende la invalidación de lo actuado, ora desde la imputación, ya desde la acusación, pero en ambos bajo el mismo sustrato de que en uno y otro acto se faltó precisamente a ese deber de relacionar clara y sucintamente los hechos con relevancia jurídica.

Sin embargo, aunque ciertamente la Fiscalía incurrió en la poco aconsejable práctica de leer medios de conocimiento y al censor eso no le resulte suficiente, lo patente es que el examen de las audiencias de imputación y acusación, permiten establecer que no obstante esa entremezcla, los sucesos con trascendencia jurídica sí emergen con claridad y debidamente circunstanciados, así no sea con el detalle imposible que demanda el censor, dadas las fuentes de conocimiento directo de los supuestos fácticos, cuáles fueron las menores víctimas, quienes apenas contaban 8 años de edad.

Así, incluido el relato del también menor, hermano de éstas, se precisaron cuáles fueron las actividades constitutivas de acceso carnal y acto sexual que se ejecutaron sobre ambas niñas, el lugar donde eso ocurrió, teniéndose por referencia los sitios en que habían habitado con sus progenitores y la época, siempre con relación a la vida en común y a las diversas residencias que moraron, precisándose de ese modo que tanto una como otra, hasta un mes antes de la denuncia cuando los padres aún convivían y aprovechando la ausencia de la madre por salir a trabajar, fueron objeto de acceso carnal por vía anal, a ambas se les sometió a caricias genitales y que a su vez las hicieran al acusado hasta, en uno y otro caso, alcanzar la eyaculación.

Pretender, como lo hace el censor, que se especifique cuántas veces cada niña fue sometida al acceso o a los actos sexuales, en qué lugar y fecha sucedió cada uno de ellos, constituye un absurdo, no solo en consideración a la edad de las víctimas y a la calidad del victimario, sino porque sería exigir que en el sin número de ocasiones en que fueron vejadas, cada una debía llevar una especie de diario o bitácora que reflejara con milimétrica exactitud las circunstancias que de los hechos demanda el casacionista.

Suficiente, para efectos de establecer los hechos relevantes jurídicamente y así satisfecha la exigencia de claridad, concisión y lenguaje comprensible, resultó la lectura de esos medios de conocimiento a través de los cuales se estableció la conducta punible y sus circunstancias, sin que fuera necesario extenderse al detalle a que aspira el demandante, mucho menos cuando en las audiencias respectivas la defensa dijo no requerir aclaración alguna de la imputación o la acusación y el acusado, por su parte, manifestó expresamente entender cuáles eran los hechos que se le imputaban, por manera que en estas condiciones se satisfizo a cabalidad la finalidad para la cual estaban dispuestos esos actos, pues el procesado y su defensor entendieron con claridad los cargos formulados ante los cuales habrían de ejercer la debida contradicción, actividad ésta que por demás se reflejó en consonancia con los hechos imputados, según se aprecia de la labor defensiva desarrollada posteriormente, tanto en la audiencia preparatoria cuando se pidió la práctica de una serie de pruebas tendientes a demostrar que la acusación obedecía a un montaje elaborado por la denunciante, o cuando en el juicio a instancias de la defensa se practicó el testimonio de Carmelina Tena Tovar en el propósito de acreditar la imposibilidad de que el acusado hubiera cometido tan execrables hechos.

En correlación con esa imputación fáctica y jurídica el acusado y su defensor conocieron a ciencia cierta cuáles eran los hechos que la sustentaban y su denominación típica, bases sobre las cuales ejercieron la debida contradicción, según se observa, se reitera, de sus peticiones probatorias y de los diferentes cuestionamientos que expusieron en la audiencia de juicio oral y más específicamente en sus alegaciones, así como en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo.

No se advierte por demás, que los medios de conocimiento leídos hayan resultado contradictorios, como aduce el libelista, al punto de impedir determinar con claridad los hechos imputados, mucho menos cuando aquellos revelaron la situación individual de cada víctima.

Por lo mismo, la denuncia de que se infringió el derecho de defensa deviene infundada, en la medida en que no señaló el demandante de qué manera esa aducida imprecisión o carencia de claridad, limitó tal garantía, ni cuáles serían las pruebas que pudo haber aportado con eficacia para contraponerlas a las de cargo.

Es más, ni siquiera alegó que se haya incumplido la finalidad de los actos cuestionados, es decir, que, en contra de lo aseverado por el propio Castro Castro en la audiencia de imputación, éste no conoció los hechos jurídicamente relevantes, por los cuales se le enjuiciaría.

En esas condiciones, por tanto, los dos primeros cargos propuestos al amparo de la causal segunda de casación carecen de prosperidad.

3. A igual conclusión se arriba en torno al tercer reproche, según el cual la actuación es nula desde el juicio oral por infracción al debido proceso y al derecho de acceso a la administración de justicia, en la medida en que durante aquél acto se denegó la práctica de dos pruebas que le habían sido decretadas a la defensa en la preparatoria.

En efecto, examinadas una y otra audiencia, se aprecia que en ésta la defensa del procesado, luego del descubrimiento y enunciación, solicitó escuchar los testimonios de José Luis Castro Castro, Atencio Solar, Sandra Remolina, Ramón Castro, Edith del Carmen Castro y la incorporación de las entrevistas que fueron tomadas a las víctimas en presencia de la defensora de familia Antonia Gloria Payares; éstas últimas le fueron denegadas por cuanto no fueron descubiertas ni enunciadas, mientras que en relación con las demás, en cuanto todas tenían el mismo objeto, esto es, establecer que a partir del conflicto de pareja que vivían denunciante y procesado, la acusación obedecía a un montaje de aquella motivada por la venganza con ocasión de la separación marital y que por ello había manipulado a las dos menores para que declararan en contra de su padre, el juzgado consideró solamente practicar el testimonio de José Luis Castro y eventualmente la posibilidad de escuchar a otros dos de esos testigos que el defensor especificara.

Sin embargo, al momento de resolver sobre la práctica de los mismos y requerir al defensor sobre el turno en que serían presentados, el juzgador estimó innecesaria tal precisión en tanto sólo se decretaba la incorporación del testimonio del acusado, de modo que los demás resultaban denegados por repetitivos, sin que a su turno la defensa hubiera interpuesto recurso alguno.

Luego, en esas circunstancias, no es cierto que en la audiencia preparatoria se le haya decretado la práctica de dos testimonios más con la misma finalidad para la cual se solicitó el del procesado.

Ahora, de haber sido cierto lo contrario, la defensa tampoco los presentó a su turno en el juicio oral, ni siquiera cuando el juez lo requirió para esos efectos, luego es también errado afirmar que en ese acto el juzgador finalmente los denegó.

Y si la finalidad de esos dos supuestos testimonios era la ya mencionada, su no incorporación resulta intrascendente por cuanto de todas maneras los funcionarios de instancia examinaron la tesis defensiva.

Por eso el a quo afirmó:

"...aquí no se ha demostrado la tal retaliación que no aparece por ningún lado, o la venganza, dese cuenta que el mismo José Luis Castro Castro él aquí nos ha hablado de ninguna venganza, nunca nos dijo a mí me denunciaron por esto, por esto y por esto y se están vengando de mí, es que yo no sé, no sé cuál es el fin de la denuncia, imagínese, o sea no fue venganza ni retaliación ni nada, o sea fue porque le dio la gana a Katia de denunciarlo y de poner a sus hijas y someterlas al escarnio de un médico legal de medicina legal, de que la pusieran en posición genital, de que las examinaran, a que fueran a unas entrevistas a unas niñas de 8 años de edad. ¿eso es serio?, ¿eso puede ser el montaje de una madre que se entera es porque la mujer de su papá se lo cuenta? ¿o fue que se puso en compinche también con Nancy?...".

Y el Tribunal:

"... se erigen ausentes elementos de juicio que develen razones por las que la señora Katia del Carmen Vega Mendoza, N.S.C.V. y S.J.C.V quisieran formular señalamientos mendaces en contra del hoy sentenciado, pues únicamente se intentó acreditar la teoría de problemas de pareja entre la señora Katia del Carmen Vega Mendoza y José Luis Castro Castro como supuesto móvil para tomar retaliaciones en contra de éste, ... lo que descarta que las menores abusadas hubieran podido ser manipuladas por su progenitora, máxime cuando, como quedó demostrado dentro de la actuación, a la señora Vega Mendoza, llegó la información sobre el ultraje sexual del que habían sido objeto sus tres hijos a través de un tercero... respecto del cual tampoco es dable descalificar su dicho por erigirse ausente cualquier dato objetivo a partir del cual vincularla en una conspiración procesal contra el procesado".

4. Tampoco tiene vocación de éxito el cuarto reparo propuesto por vía de nulidad sustentado en la supuesta parcialidad del juez de conocimiento, pues el examen de las diversas audiencias no revela un comportamiento del funcionario en ese sentido.

Ciertamente, frente al tema así propuesto en torno a la excepcional intervención oficiosa del juez de conocimiento en la práctica de las pruebas con sustento en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, la Corte (Sentencia del 4 de febrero de 2009, Rad. No. 29415; Auto del 30 de junio de 2010, Rad. No. 33658; Sentencia del 22 de marzo 2017, Rad. No. 43665, entre otras), ha indicado:

"...sólo a las partes les corresponde la iniciativa de interrogar, debiendo el juez mantenerse al margen, pues cualquier intromisión para orientar el sentido de un testimonio puede evidenciar una predisposición o inquietud de parte; contexto dentro del cual, las preguntas complementarias que le autoriza la ley solamente puede realizarlas por excepción, de forma tal que con ellas no emprenda una actividad inquisitiva encubierta.

 ...

 En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004^, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.

La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia".

Sin embargo, también se ha entendido que la intervención del juez en las postulaciones de las partes en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, o en la práctica de las pruebas, no genera por sí misma la invalidez de lo actuado, si además no se acredita de qué manera esa cuestionada participación vulneró alguna garantía del acusado, o cómo esa intromisión habría cambiado el sentido del fallo.

Si la inconformidad radica en la activa intervención del funcionario judicial, esto, por sí solo, no comporta una irregularidad sustancial con capacidad de generar la invalidez de la actuación, toda vez que se hace necesario acreditar el daño que con ella se causó.

En el reparo examinado, el libelista elude esa carga demostrativa indispensable en materia de nulidades y en general del recurso extraordinario, pues su argumentación la dirige simplemente a relievar la participación del juez a la espera, acaso, de que la Corte establezca si en verdad tal actuación implicó un desmedro para los intereses del acusado, ora porque así habría sustentado la teoría del caso propuesta por la Fiscalía o desvirtuado la de la defensa, siendo que por virtud del carácter rogado de esta extraordinaria impugnación, le era imperativo no sólo indicar en qué consistió el yerro, sino además demostrar cómo incidió en las resultas del proceso.

Es que, dada la realidad procesal, si bien es cierto el juez intervino muy pasajeramente y de modo activo durante la práctica de algunas pruebas en el juicio oral, especialmente la testimonial al formular una serie de preguntas aclaratorias y complementarias, tal como se lo faculta el artículo 397 citado o al indicar cómo introducir documentos o cómo interrogar en aras de que la defensa quedara debidamente enterada para un mejor ejercicio del contradictorio, no menos lo es que ello por sí mismo no incidió en el sentido de la sentencia recurrida, ni el censor lo acredita; es decir no se advierte de qué manera, por haber tenido lugar las intervenciones cuestionadas a instancias del juez, tal práctica fue determinante para el sentido de la decisión de fondo. Baste simplemente con eliminar la que se acusa como irregular actuación y el resultado no se acredita que pudiera ser diferente; no demostró el censor que si no hubieren existido las que dice irregulares intervenciones del juez, la situación de su defendido habría sido sustancialmente diversa a la declarada en el fallo impugnado.

Reiterativa es la Corte en afirmar que cuando la nulidad constituye motivo de casación, es imprescindible que el razonamiento que sustenta el cargo acredite que la irritualidad detectada le generó al procesado un perjuicio evidente y trascendente que deba ser corregido en esta sede, con un efecto benéfico simultáneo para el procesado.

"...impera señalar que, aun cuando tiene dicho la Sala que la postulación de vicios de nulidad en sede de casación flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por sí sólo no exime al demandante de deber de (...) demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo, el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaración de nulidad" (Sentencia de 7 de marzo de 2006, Rad. No. 24132).

Es patente por eso que de la actuación procesal debe surgir incuestionablemente que la corrección de la irregularidad denunciada es propicia para conseguir un efecto benéfico cierto, no apenas hipotético, en el sentido del fallo, o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado.

En ese orden, el censor ni demostró cuál fue la afectación irrogada al procesado, más allá de la irregularidad por sí misma, con la participación activa del juez, ni acreditó cuál sería el beneficio que le habría reportado al acusado de no haberse verificado tal anomalía. Nada argumentó acerca de que la sentencia cuestionada se haya sustentado en esas precisas intervenciones, lo que en verdad no lo fue, ni nada expone en relación con cuál habría sido el sentido del fallo, o en que habría mejorado la situación del procesado, si no hubiere el juez participado en la forma en que lo hizo.

La irregularidad denunciada no resulta entonces idónea para determinar el sentido de la decisión cuestionada, la falencia que se invoca aunque evidenciaría un yerro de actividad, no se reflejó en la parte dispositiva del fallo; nada de ello fue acreditado por el demandante, como tampoco de qué manera la corrección de aquella habría necesariamente modificado la decisión objeto de impugnación.

Específicamente, sobre las cuestionadas intervenciones del juez, ya se estableció, que durante el juicio nunca denegó la incorporación de pruebas decretadas en la preparatoria.

Y si aceptó, en la fase probatoria del juicio, una objeción propuesta por la Fiscalía ante cuestionamiento de la defensa a la testigo Katia Vega sobre el tiempo que llevaba separada del procesado, no fue porque evidenciara una actitud parcializada en favor de aquella, sino sencillamente porque el contrainterrogatorio en ese sentido no versaba sobre las preguntas que en su turno había formulado la Fiscalía, pero sí en torno a un cuestionamiento que el juez hizo en procura de establecer la existencia de un parentesco entre testigo y acusado que lo condujera a amonestarla sobre la no obligación de declarar en contra de éste.

Y cuando indicó la manera en que se debía introducir la prueba documental, antes que parcializarse en favor del acusador, garantizó con ello el adecuado ejercicio del contradictorio por parte de la defensa, de manera que se materializara en favor de ésta la posibilidad de conocer su forma y contenido, según los términos del artículo 431 de la Ley 906 de 2004.

Por demás, de haberse demostrado una conducta parcializada del sentenciador la solución no podría ser la anulación total de la sesión o audiencia correspondiente, sino la exclusión de aquellos actos así afectados, caso en el cual entonces correspondía al censor acreditar su trascendencia, es decir, según ya se dijo, establecer qué sucedería o cuál sería el resultado del juicio ante la eliminación de esas intervenciones, tema que el censor no aborda, limitándose simplemente a afirmar que distinto hubiese sido el proceso, sin precisar en qué, si el juez deja a la Fiscalía resolver sus asuntos con sus propios errores o criterios, sin corregírselos para que rectificara a tiempo sus composturas.

5. Igual suerte de improsperidad corre el quinto reproche de nulidad formulado por inadecuada y/o deficiente defensa técnica, pues, aunque en sentir del censor el enjuiciado contó nominalmente en el curso del proceso con cuatro defensores, éstos incurrieron en graves y predecibles falencias.

Lo primero es que, por lo argüido en torno al primer reparo de invalidez, los dos primeros defensores no advirtieron las inexactitudes y omisiones de la imputación y la acusación, sencillamente porque no existieron.

Y si de práctica de pruebas se trata es claro que no presentaron sus testigos en el juicio oral, distintos al procesado, simplemente porque no le fue decretada su práctica en la audiencia preparatoria, según ya también se dejó precisado, a cambio de lo cual se desarrolló una actividad defensiva que ahora el recurrente no examina, pues se logró que en aquél se practicara como prueba sobreviniente el testimonio de Carmelina Tena Tovar, el cual obviamente no había sido descubierto, enunciado, solicitado y menos decretado en la audiencia preparatoria.

Ahora, observada la actuación del entonces defensor en la audiencia preparatoria, infundado resulta el cuestionamiento del demandante acerca de que no supo pedir las pruebas, ni introducirlas al juicio y las que solicitó fueron en realidad de personas que presenciaron los hechos, o que su renuncia en la primera sesión facilitó a la Fiscalía obtener el aplazamiento del acto al cual sus testigos no habían acudido.

El entonces defensor, cuya estrategia consistió en demostrar que este proceso obedecía a un montaje de la denunciante motivada en su deseo de venganza contra el procesado por la separación marital, descubrió, enunció y solicitó con ese objetivo se recibieran los testimonios de 6 personas, incluido el del acusado, que lo eran no de los hechos imputados como erróneamente lo señala el demandante, sino del conflicto familiar preexistente entre denunciante y procesado, luego en ese sentido no se entiende como erró la defensa en tal pedido. Distinto es que examinadas las condiciones de conducencia, pertinencia y utilidad el juez los haya denegado por considerar que se hacía suficiente con escuchar el del acusado.

Y si el entonces encargado de la defensa renunció al poder conferido por el enjuiciado, fue porque éste así lo pidió y ratificó, mas no porque negligentemente pretendiera afectar sus intereses en favor de los de la Fiscalía, mucho menos cuando ésta solicitó la suspensión del acto por tener que atender otro juzgamiento, según además así se lo había comunicado al juez desde antes de que comenzara la audiencia y no como una estrategia que le permitiera dilatar el acto en procura de allegar sus pruebas.

No se evidencia entonces, por los puntuales cuestionamientos que hace el casacionista, que se hubiere afectado el derecho de defensa técnica, mucho menos cuando mirada la defensa en su aspecto técnico, el demandante se limita, desde su propia óptica y en un conveniente análisis a posteriori, según los resultados finalmente adversos a su cliente, a criticar la actividad o pasividad de quien le antecedió en el ejercicio del mismo encargo.

Una tal posición, carente así de contenido jurídico, no puede acarrear el extremo remedio que se demanda, porque indudablemente, dichas apreciaciones que de ese modo resultan no solo subjetivas, sino inexistentes, no comportan lesión alguna a la defensa técnica.

Es que, para demostrar alguna falencia en la defensa técnica, lesiva de las garantías esenciales del enjuiciado, ha de probarse que la actitud procesal asumida por el defensor obedeció a la decisión negligente de agenciar sus derechos sin sujeción a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le demandan, reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada y, mostrar por consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente precisar su incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.

No basta que el libelista oponga su sola inconformidad con la estrategia planteada por quienes le precedieron en la representación judicial de los intereses de su prohijado, o repudiar en términos genéricos la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para condenar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso, pues, en veces, determinada actitud procesal del letrado o su aparente inercia responden a una estrategia preconcebida en favor de los intereses de su cliente.

Así ha dicho la Sala, (Sentencia del 20 de mayo de 2003. Rad. 28013):

"Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegido. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente, como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.

No debe dejarse de lado que el defensor, por serlo, no pierde la condición de abogado, que comporta, más allá de buscar el mejor estar de su asistido, el respeto irrestricto por el ordenamiento jurídico, esto es, que debe ser leal en la búsqueda de una cumplida administración de justicia, que no es cosa diferente a coadyuvar en la aplicación de la Constitución y la ley.

En esas condiciones, al abogado-defensor debe complementar todos esos deberes en el ejercicio de su función, consecuencia de lo cual es que no se le puede exigir que, a pretexto de ser calificado como diligente, recurra todos los pronunciamientos judiciales, ni que pase infinidad de escritos haciendo toda clase de postulaciones, en tanto impugnaciones o peticiones inoficiosas puede tornarse en dilatorias, desleales, toda vez que solamente apuntarían a entorpecer el desarrollo del juicio.

Y en auto del 9 de marzo de 2011, (Rad. No. 35.364):

"... cabe reiterar que en materia del ejercicio de la defensa técnica, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate.

6. Finalmente acusa el demandante, con sustento en la causal segunda de casación, la sentencia recurrida por haber incurrido en un defecto de motivación debido a su argumentación confusa o ambigua.

En torno al tema la Sala ha precisado, como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad del fallo por violación del deber de sustentación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa.

Ocurre la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), si olvida analizar cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), porque los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), cuando la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada.

También ha entendido que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de aquellos es la causal de nulidad y la del último la violación indirecta de la ley.

Por lo tanto, en principio resultaría adecuado el reparo que el demandante hace en este asunto al acusar por la senda de invalidez la sentencia impugnada, debido a la aducida confusa motivación, esto es, porque los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la fundamentación, o porque las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva.

Empero, el defecto que se denuncia en dichos términos se exhibe infundado, pues confrontados tales cuestionamientos con el contenido de las sentencias de instancia, en tanto conforman una unidad inescindible, bien se advierte en las mismas una exposición clara de las razones que sustentaron la conclusión acerca de la existencia de los delitos y la responsabilidad que por su comisión se imputó al acusado.

En efecto, lo primero que se observa es que, el reproche lo hilvana el censor con los dos primeros referidos a las falencias de las cuales, en su sentir, adolecen la imputación y la acusación; luego, si ya se determinó que en estos actos no concurrió yerro alguno, debe entonces afirmarse que su consecuente, la sentencia, también se encuentra exenta de los mismos.

Por demás, no obstante haberse precisado una época de ocurrencia de los hechos y el lugar de su ejecución a partir de las residencias de las menores y sus progenitores, de modo que se ha entendido con absoluta claridad que lo fueron durante el tiempo que vivieron en casa de la abuela Aminta, en el inmueble que ocuparon en el barrio Altos de San Isidro y por último en la casa de la bisabuela Carmelina Tena, donde moraron durante dos meses, persiste el censor, con obstinación y acaso en el absurdo, en cuestionar que no se hayan fijado tales circunstancias, como si fuera físicamente posible que ante el sin número de ocasiones en que las víctimas fueron abusadas por su padre, ellas debieran haber tomado nota en detalle de todo cuanto les aconteció.

El a quo condenó no porque haya creído, sin más, que existió un concurso material de acceso carnal de las dos menores, sino porque evidentemente se demostró, y así quedó explicitado en los fallos, que durante esos períodos y lugares fueron sujetas, ambas, a acceso carnal por vía anal y oral, sólo que, por la cantidad de hechos, resultó un imposible determinar su número exacto, lo cual, de todas maneras, no hace que la sentencia sea confusa o ambigua.

Ahora, tanto la imputación como la acusación, precisaron fácticamente un concurso de actos sexuales, cometido sobre las dos menores, no siendo factible, por iguales razones, determinar con exactitud su cantidad, solo que al hacerse la imputación jurídica se hizo alusión al delito, en singular, de acto sexual con menor de 14 años, sin que además sea posible en modo alguno sostenerse que tal conducta se predicaba en relación con el menor hijo del acusado, entonces de 4 años de edad pues, aunque su entrevista fue leída como parte de la formulación de imputación, lo cierto es que los hechos de que haya podido ser víctima, no fueron incluidos en la acusación.  

No existe ninguna confusión entonces acerca de que las dos niñas fueron sometidas, innumerables veces, tanto a actos sexuales, como a acceso carnal por vía anal y oral y que esto aconteció por las épocas en que residieron en los lugares antes indicados.

Ahora bien, aunque la imputación jurídica de los actos sexuales, lo fue en singular, eso no obstó para que el a quo ante la evidencia de que en verdad se trataba de un número plural de los mismos, como se indicó en la imputación fáctica, condenara por un concurso de esas conductas punibles, lo cual condujo a que el ad quem, con sujeción al principio de congruencia, condenara sólo por uno de dichos delitos, en singular, reconociendo entonces que aunque en efecto se trataba de un concurso se erró al momento de formularse la imputación jurídica por ellos, todo lo cual se revela diáfanamente en la sentencia impugnada, la cual, por ende, fue examinada sesgadamente por el censor, pues aunque en efecto la condena fue por uno solo de tales delitos, la parte motiva explicó con suficiencia y claridad las razones de esa conclusión.

Por tanto, tampoco este reparo puede prosperar.

Causal tercera:

1. Cierto es que, a pesar de que las dos menores víctimas declararon en juicio, también se incorporaron a éste, a través de la psicóloga y del psiquiatra forenses las entrevistas que rindieron ante ellos como base de sus pericias.

No obstante lo anterior, aunque en efecto estos elementos materiales de convicción constituyan prueba de referencia por haber sido rendidos por fuera del juicio oral, no se advierte configurado el falso juicio de convicción que se denuncia en primer lugar al amparo de la causal tercera de casación.

Tal yerro de derecho ocurre solo en la medida en que la sentencia se haya fundado exclusivamente en prueba de esa índole, según previsión del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, lo cual no sucedió en este asunto, ni el demandante se atreve siquiera a afirmar, por manera que su queja no lo es porque la sentencia se haya fundado únicamente en esas entrevistas, sino porque éstas hayan sido parte de ese sustento, a pesar de ser de referencia.

Es que, de conformidad con la norma en cita, "la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia", lo que equivale a decir que prueba de esa naturaleza debe estar rodeada de otras evidencias que soporten la demostración del delito y la responsabilidad que por su comisión se imputa al procesado o, en otros términos, la prueba de referencia sí puede servir de sustento a una sentencia de condena en tanto concurran otros medios de conocimiento que la respalden.

"Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria.  

La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado", (Sentencias de 21 de febrero de 2007 y 6 de marzo de 2008, Radicados 25920 y 27477 respectivamente y auto del 14 de septiembre de 2009, Rad. No. 32050).

"Respecto de la prueba que debe acompañar a la de referencia, como garantía para el procesado, para que la decisión condenatoria se estime válida, la Corte ha sostenido que la misma puede tener una naturaleza ratificatoria o complementaria, en la medida en que proporcione nuevos elementos trascendentes para el objeto del proceso o corrobore los que por el camino de la prueba de referencia ya existen.

Igualmente, en virtud del principio de libertad probatoria, no existe ninguna tarifa legal para establecer la suficiencia demostrativa de la prueba complementaria de cara a las exigencias del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Es por ello que en ese propósito la prueba que acompañe a la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser directa o de carácter inferencial", (SP-2582 de 2019, Rad. No. 49283).

En este asunto, con independencia de dichas entrevistas, las dos niñas declararon en juicio y en lo esencial se refirieron a los hechos que, contra su libertad, integridad y formación sexuales, ejecutó su padre; precisaron los lugares y épocas donde y cuando ocurrieron; indicaron la manera en que su progenitor tocaba sus partes con la mano y con sus genitales; cómo, al decir de V.C.V. introducía su pene en su boca y eyaculaba e informaron sobre las amenazas que les hacía en caso de que llegaren a contar lo que les hacía.

Esas declaraciones rendidas en el ámbito del juicio oral, fueron sustancialmente, con el dictamen sexológico, el sustento de la sentencia recurrida, de modo que, así se eliminaran las entrevistas cuestionadas, el fallo seguiría encontrando sustento, lo cual equivale a decir que el reproche examinado deviene intrascendente.

No se discute que los profesionales en mención se refirieron al contenido de las entrevistas con las niñas, las cuales fueron introducidas en el curso de sus testimonios; pero tampoco es posible desconocer que ellas declararon en el juicio y en lo esencial reiteraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los abusos sexuales perpetrados por su progenitor, de modo que, se reitera, sus versiones rendidas por fuera de dicho escenario no fueron el soporte principal de la condena.

En todo caso, en atención a la gravedad de los hechos y la corta edad de las víctimas y las secuelas que aquellos causaron, lo cual se hizo evidente cuando en el juicio la menor V.C.V. irrumpió en llanto al pretender narrar lo que en su contra hizo el acusado, las declaraciones anteriores de las menores son admisibles como prueba de referencia (Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018, Rad. 50637, entre otras).

Al respecto, tanto la jurisprudencia constitucional como la de la Sala (Sentencia del 28 de octubre de 2015, Rad. 44056), han venido relievando la necesidad de proteger los derechos de los niños que figuran como víctimas de delitos, especialmente cuando se trata de abuso sexual y otras conductas graves, por eso se ha venido indicando que las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser flexibilizadas en orden a proteger su interés superior, lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el infante comparezca al juicio oral.

"En la Ley 906 de 2004, la regla general es que los testigos deben comparecer al juicio oral para ser sometidos a interrogatorio cruzado (Arts. 391 y siguientes). De esta manera se garantizan los derechos de contradicción y confrontación, así como los principios de concentración e inmediación. Para facilitar el desarrollo del interrogatorio, este ordenamiento permite utilizar las declaraciones anteriores para refrescar la memoria del testigo (Arts. 392, 399 y 417), y en pro de dotar a las partes de herramientas efectivas para ejercer la confrontación, faculta su uso para impugnar la credibilidad de los declarantes (Arts. 347, 393 y 403 ídem). Igualmente, permite el uso de las declaraciones anteriores, a título de prueba de referencia, bajo las reglas indicadas en los numerales precedentes.

Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 mayo 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 agosto 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual.

Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo:

Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.

Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedó visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.

Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido.

En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano internacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013, donde se regula la forma como debe tomarse la entrevista a los menores y se dispone que las versiones entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización.

Además, la Corte Constitucional reseña las normas de carácter interno orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que "bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión".

Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida.

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario".

En ese contexto, por tanto, el cargo carece de prosperidad.

2. Aunque en efecto Carmelina Tena Tovar dio cuenta de la visita de sus bisnietas, luego de que se revelaran los hechos, acaso con el propósito, según su sentir, de obtener de ella una información a partir de la cual se dedujera que sí vio algún episodio delictivo y efectivamente tales asertos no fueron considerados por el sentenciador, diríase que en esos términos se configuró el error de hecho que por falso juicio de identidad denuncia el demandante.

Sin embargo, más allá de la constatación de ese cercenamiento, ninguna trascendencia se acreditó, toda vez que, si el propósito de ese aparte era demostrar algún interés torcido de las menores motivadas por la supuesta venganza de su progenitora, el tema de todas formas fue examinado por los juzgadores de instancia, según ya se advirtió en la respuesta al tercer cargo propuesto por vía de nulidad, descantándose cualquier ánimo u indicativo en contra del acusado.

Es decir, aun en el evento de que se hubiere considerado ese aparte de dicho testimonio, no se aprecia de qué manera las conclusiones de los juzgadores habrían podido variar, por eso esta censura carece igualmente de prosperidad.

3. A igual conclusión se arriba en relación con el tercer reparo propuesto con fundamento en la causal tercera de casación pues, no obstante, el indebido comportamiento que en algunos aspectos de la relación familiar y filial manifestaba el acusado, según declararon sus propias hijas, nuevamente la intrascendencia es patente porque, se reitera, a pesar de la cuestionada omisión al apreciar dichos testimonios, los juzgadores sí examinaron la tesis defensiva según la cual todo obedeció a una retaliación de la denunciante.

Por demás, omite examinar el demandante, en aras precisamente de establecer esa trascendencia que se echa de menos, una prueba científica que resultó esencial en la resolución del caso, como que el examen sexológico determinó en ambas menores que sus anos se evidenciaban hipotónicos, infundibulares y con sus estrías radiales borradas o aplanadas, todo lo cual resulta compatible con el relato de abuso sexual por vía anal.

Tampoco apreció elementos sustanciales de los testimonios de las niñas, como la descripción que hacen de la eyaculación, a través de los cuales se constata que a pesar de las posibles actitudes del acusado que les generaran resentimiento, estaban a no dudarlo diciendo la verdad.

4. Así mismo, no tiene vocación de éxito la cuarta censura porque supuestamente se haya cercenado el testimonio de Katia del Carmen Vega Mendoza por haber asegurado en su denuncia que los últimos episodios delictivos habían sucedido aproximadamente un mes atrás, mientras que en su declaración durante el juicio afirmó estar separada del acusado desde hacía 3 o 4 años.

Si bien es cierto, cuando Katia Vega formuló la denuncia, el 19 de agosto de 2012, dijo estar separada del acusado hacía un mes y en su declaración de juicio, rendida el 25 de julio de 2013, sostuvo haberlo hecho desde hacía 3 o 4 años, lo cual revela la inconsistencia señalada por el censor y no examinada ciertamente por los juzgadores, nuevamente yerra al no acreditar su trascendencia, no por la inconsistencia misma, sino en relación con los demás medios de convicción, tanto que aun de tenerse en cuenta aquella, la conclusión no podía ser diversa a la adoptada en las instancias, pues además de que la testigo no lo fue de los hechos narrados por sus hijas, las declaraciones de éstas y los resultados de sus exámenes sexológicos se evidencian suficientes para demostrar, más allá de toda duda, tanto la existencia de los hechos como la responsabilidad del procesado.

5. Finalmente, el que se hubiere dado credibilidad a los testimonios de las víctimas, su progenitora y su abuelastra porque no existía ánimo vindicativo, no revela el yerro de raciocinio que ahora se denuncia. La credibilidad asignada a esas pruebas, especialmente a las menores no derivó de la existencia o no de ese aducido ánimo de retaliación, sino de los elementos que aportados por ellas demostraban su sujeción a la verdad, como, se reitera, la descripción que a su corta edad y en sus propios términos hicieron de la eyaculación, o su innegable ratificación que se logró a través de la prueba sexológica, pues, los hallazgos médicos en sus anos evidenciaron que en efecto fueron sujetas a los episodios por los cuales el acusado fue condenado.

Tampoco las inconsistencias que se hayan podido suscitar entre las declaraciones de Katia Vega y Nancy González Marimón, revelan que el sentenciador haya errado en su raciocinio, mucho menos ante la contundencia de las pruebas que en esencia sustentaron el fallo de condena, lo que demuestra que los reparos siguen revelando su intrascendencia, pues aun cuando se excluyeren estos dos testimonios es patente que la sentencia seguiría soportándose en los relatos de las víctimas, en los exámenes sexológicos y en las valoraciones que se les realizaron por psiquiatría.

A propósito de los exámenes sexológicos, la conclusión médica fue la de que los hallazgos en los anos de las niñas, hipotónicos, infundibulares y con las estrías radiales borradas o aplanadas, resultaban compatibles con sus relatos de abuso sexual, pero en sentir del casacionista tal conclusión no es incuestionable porque allí no se afirma la penetración por esa vía, luego mal podía adverarse por el juez lo que el perito no dijo, argumentación que se revela infundada, pues cuando el examen afirma la consistencia de los hallazgos con el relato de las víctimas está sosteniendo que los hechos ocurrieron como lo señalaron las menores, esto es, que dentro de los diversos vejámenes sexuales a que fueron sometidas, también se les accedió carnalmente por vía anal.

En esas conclusiones no se advierte duda alguna sobre la consistencia de los hallazgos con las narraciones de las niñas; su invocada existencia obedece simplemente a la especulación del casacionista, al igual que la causa de aquellos hallazgos fuera una parasitosis, pues parte de un prejuicio al considerar no sólo que las menores residen en barrios marginales, sino que además en éstos esa condición de salud es una constante.

El perito, como le correspondía, se limitó a describir lo que observó en los cuerpos de las víctimas, sin que la anamnesis permitiera establecer una causa diversa y en esas condiciones señaló la compatibilidad con el acceso carnal investigado.

Claro, como él mismo lo indicó en el juicio, también esos hallazgos podrían obedecer a otras causas. Es decir, aunque lo expuesto por el médico legista, mirado aisladamente, no es suficiente por sí mismo para concluir que el acceso carnal ocurrió, sí constituye un esencial factor de corroboración de la versión de las niñas, pues éstas presentaban en su cuerpo huellas compatibles con el acceso carnal a que hicieron alusión de forma reiterada.

La credibilidad de las víctimas, en contra de lo sostenido por el libelista, no depende necesariamente de que se les confirme por otros medios de prueba, pero aun así en este caso las valoraciones médicas de sexología y psiquiatría conducen inexorablemente a señalar que ellas no faltaron a la verdad.

La bisabuela Carmelina, ciertamente no las desmiente en la ocurrencia de los hechos en sí, acaso en la posibilidad de que los haya visto y lo negara, mucho menos si examinado su testimonio se advierte que durante los dos meses que vivieron las bisnietas en su residencia ella no permanecía en la morada pues debió atender a un hijo convaleciente, luego sus exculpaciones radicadas en el actuar que observó del procesado resultan muy relativas porque fue más el tiempo que estuvo ausente de su domicilio.

Y si bien la menor V.C.V., a diferencia de su hermana N.S.C.V., señaló que su abuela Aminta, su bisabuela Carmelina, su tía y su mamá le dijeron cómo o qué declarar en este asunto, ello no revela que sus afirmaciones carecieran de veracidad; la narración, en sus pueriles palabras, sobre la eyaculación de su agresor y los resultados de las valoraciones en las áreas médicas ya precisadas no dejan lugar a hesitación alguna de que en este juicio ofrecieron la verdad y nada más que ella. Por demás, si se entendiere que en esas circunstancias fue manipulada, habría entonces que asentir que también lo fue por su bisabuela Carmelina Tena, testigo de la defensa.

En síntesis, la responsabilidad de José Luis Castro Castro se fundamenta en: (i) en el juicio oral, las víctimas lo señalaron como el autor de los delitos sexuales; (ii) sus versiones encuentran respaldo en el concepto del médico legista, pues los hallazgos en sus anos son compatibles con el acceso carnal; (iii) el psiquiatra que las valoró resalta que las menores presentan un Trastorno Adaptativo Crónico como consecuencia del abuso de que fueron objeto; y (iv) ni las víctimas, ni sus familiares tenían demostrados motivos para faltar a la verdad con el propósito de perjudicar al procesado, a sabiendas del daño que ello podría generarle a las menores, máxime si, con independencia de los hechos, nunca revelaron un problema grave con el acusado. Por tanto, este cargo tampoco prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar el fallo impugnado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

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