Segunda Instancia Nº 45595

 

Astrid María Diago Urrutia

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

SP4417-2018

Radicación N° 45595

(Aprobado Acta Nº346)

Bogotá D.C. tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual absolvió a ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA del delito de prevaricato por acción.

HECHOS

Según fue descrito en el escrito de acusación como en la audiencia de formulación de acusación, DIAGO URRUTIA en su condición de Jueza 6º Civil del Circuito de Popayán profirió el 1º de octubre de 2009 una sentencia de tutela amparando los derechos a la igualdad, debido proceso y propiedad privada, a favor de la ciudadana Noemí Gutiérrez de Martínez.

En la referida decisión le ordenó a la Oficina de Instrumentos Públicos de Popayán cancelar la medida de prohibición de enajenación que pesaba sobre el inmueble de propiedad de la accionante, identificado con la matrícula inmobiliaria 120-112416, y que había sido impuesta por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira. La sentencia de tutela no fue apelada.

Dicha medida cautelar se decretó en el curso del proceso penal seguido en contra de Carlos Alfredo Suárez, quien estaba siendo investigado por los delitos de lavado de activos en concurso con captación masiva y habitual de dineros, en su condición de representante legal de la sociedad "Proyecciones D.R.F.E.".

Para la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela que ordenó levantar las medidas cautelares fue manifiestamente contraria a la ley, y tuvo incidencia negativa en el proceso penal seguido en contra de Carlos Alfredo Suárez.

ACTUACIÓN PROCESAL

scalía General de la Nación solicitó en dos (2) oportunidades la preclusión del proceso, aduciendo la causal de atipicidad de la conducta. Ambas fueron negadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante decisiones del 26 de junio de 2013 y 5 de mayo de 2014.

El Tribunal consideró, en las dos oportunidades, que la decisión acusada de prevaricadora había sido manifiestamente contraria a la ley; situación que condujo a la designación de conjueces para resolver, la segunda solicitud de preclusión, y a efectos de integrar la Sala de decisión del fallo de primera instancia objeto del presente recurso.

Ahora bien, en cuanto a las etapas de la actuación, el 13 de agosto de 2013 tuvo lugar la audiencia de formulación de imputación por el delito de prevaricato por acción ante el Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán, en contra de ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA. La imputada no aceptó el cargo.

La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 14 de mayo siguiente, y la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 16 de julio de 2014 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. En esta última fecha, el ente investigador efectuó algunas aclaraciones y adiciones al escrito.

diencia preparatoria se adelantó en las sesiones del 22 y 25 de septiembre de 2014, y el juicio oral tuvo lugar los días 27 y 28 de enero de 2015. El sentido del fallo absolutorio se dio a conocer el mismo 28 de enero, y la lectura de la decisión se realizó el 16 de febrero siguiente, respecto de la cual, el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de apelación[1].

LA SENTENCIA RECURRIDA

La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán absolvió a la acusada, al considerar que el fallo de tutela objeto del proceso no era manifiestamente contrario a la ley. De hecho, calificó dicha conducta como atípica, según los siguientes argumentos contenidos en la decisión:

class="Letra14pt">La acción constitucional que resolvió la funcionaria estuvo fundamentada en las normas civiles y penales vigentes para el momento de los hechos. Las inscripciones en los inmuebles class="Letra14pt"> como la prohibición de enajenar class="Letra14pt"> era posible efectuarlas únicamente en contra de aquellos bienes cuyo titular sea el demandado -en el proceso civil-imputado -en el proceso penal-.

Para el caso concreto, se acreditó que el registrador de instrumentos públicos de Popayán había incurrido en un error en la inscripción ordenada por el Juez 2º Penal Municipal de Pereira; dicho evento afectaba el inmueble de la ciudadana Nohemí Gutiérrez de Martínez, quien no estaba incursa en ninguna actuación civil o penal, por lo que no había sustento jurídico para la referida anotación.

La funcionaria DIAGO URRUTIA concluyó, en el fallo de tutela, que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos le había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante al inscribir una medida cautelar sobre un bien, respecto del cual, no tenía ningún vínculo la persona que estaba siendo investigada en el proceso penal.

Así se haya alegado la improcedencia de la acción de tutela por la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, lo cierto es que no se advertían eficaces los medios de defensa con los que contaba la ciudadana, pues en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos le indicaron que debía esperar el resultado del proceso penal donde fue ordenada la medida cautelar al inmueble.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El delegado de la Fiscalía en el recurso de apelación, solicitó en un inicio la declaratoria de nulidad ante la presunta violación del debido proceso en aspectos sustanciales, ocurrida en la audiencia de juicio oral. Luego de esto, presentó los puntos de oposición al fallo de instancia.

En cuanto a la nulidad, expuso los siguientes argumentos:

La Sala Penal del Tribunal de Popayán permitió al agente del Ministerio Público interrogar al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados de Popayán, Mario Ernesto Velasco, como si se tratara del titular de la teoría del caso. Dicho evento tuvo como consecuencia la limitación a Fiscalía en el ejercicio de la acción penal.

Hubo una extralimitación de funciones por parte del Tribunal, pues efectuó un control del contrainterrogatorio sobre los temas que el Ministerio Público le había planteado al testigo en el interrogatorio, asunto que en el sistema adversarial, corresponde definirlo únicamente a las partes.

Como consecuencia de esto, la Fiscalía estuvo en imposibilidad de interrogar abiertamente al testigo y preguntarle por todas las circunstancias del trámite de la acción de tutela a la que fue vinculado, en contravía con el principio de igualdad de armas y de la estructura del proceso. De haberse realizado dicha labor, la primera instancia habría podido contar con elementos adicionales para determinar la responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción.  

En relación con los motivos de impugnación del fallo, manifestó:

La presente actuación debe definir si la tutela proferida por la acusada DIAGO URRUTIA fue manifiestamente contraria a la ley, teniendo en cuenta que dicha acción constitucional es de carácter subsidiaria y cuenta con unos límites específicos en cuanto a su procedencia, especialmente en aquellos casos donde existen otros recursos o medios de defensa judicial eficaces.

Quedó acreditado en el proceso que ante el Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán se tramitó una solicitud de cancelación de la medida cautelar ordenada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira, sobre el bien inmueble cuya propietaria era Nohemí Gutiérrez de Martínez y no el entonces imputado Carlos Alfredo Suárez.

No obstante lo anterior, el propio Registrador refirió en la contestación de la tutela a la cual fue vinculado, que se trató de una orden proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira para que no se enajenara el inmueble, pues existía una controversia sobre el mismo; no fue un embargo, y no se determinó un titular en particular. Solicitó igualmente, la práctica de determinadas pruebas.

Además, al momento de tramitarse la tutela, la autoridad judicial que ordenó la medida cautelar no la había cancelado, por lo que se encontraba en firme. También estaba en curso un proceso civil en relación con una compraventa del referido bien y una audiencia de control de garantías programada para controvertir, precisamente, dicha medida cautelar.

Es decir que había otros mecanismos de defensa ordinarios en curso, situación que debió conducir a la declaratoria de improcedencia de la solicitud de amparo. No se advierte que haya sido un caso difícil o confuso en cuanto al alcance de la prohibición de enajenar el inmueble y la aplicación de la vía ordinaria para oponerse a la misma, contemplada en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004.

En conclusión, solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenar a la procesada por el delito de prevaricato por acción.

NO RECURRENTES

El Ministerio Público como no recurrente, manifestó que no compartía los argumentos expuestos por la Fiscalía en el recurso de apelación, pues la solicitud del testimonio del Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán tuvo origen en las facultades legales que le asisten establecidas en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

La práctica de dicha prueba no estuvo enfocada en alterar el equilibrio entre las partes, sino pretendió que el proceso contara con información objetiva sobre el debate jurídico con ocasión de la acción de tutela motivo del presente asunto, y de esta forma, aclarar temas como el alcance de la medida cautelar que se había decretado al inmueble, en cumplimiento de la orden proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira.

El testimonio del Registrador, Mario Ernesto Velasco, no fue solicitado para subsanar falencias investigativas de la Fiscalía o la defensa, ni para apoyar determinada teoría del caso. Las partes, de haberlo considerado importante, pudieron requerir su examen directo en el momento procesal oportuno; en todo caso, dicha declaración no fue fundamental para justificar el fallo de instancia.

En cuanto a la decisión judicial objeto del recurso, el delegado del Ministerio Público refirió que la misma era acertada, pues la tutela que profirió la jueza DIAGO URRUTIA no fue contraria a la ley, sino que interpretó el alcance de las medidas cautelares sobre los bienes inmuebles destinadas a decretarse en contra de los procesados, evento que no se cumplía en el caso concreto.    

Por su parte, el defensor de confianza de la procesada aseguró que si bien la Fiscalía está en desacuerdo con el análisis probatorio hecho por el Tribunal, y expone uno propio con base en su particular valoración de los documentos del proceso, se trata de una argumentación que únicamente se conoció en el recurso de apelación y no en los distintos escenarios del juicio oral.

Adicional a lo anterior, tal como lo reconoció el a quo, la tutela objeto de esta actuación era un "caso difícil" pues tenía que ver con un proceso penal donde se decretó una medida cautelar inexistente, en el marco del cambio de código de procedimiento penal, frente al cual la acusada no tenía ningún tipo de experiencia por ser su especialidad el derecho civil.

Finalmente, adujo el representante judicial de la acusada que en la acción constitucional fue acreditado el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa, situación que la hacía procedente, y que la decisión adoptada no contrarió manifiestamente el ordenamiento jurídico sino que protegió derechos de orden constitucional de la demandante.

CONSIDERACIONES

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues se interpuso en contra de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible.

En el presente asunto y en orden a la trascendencia de los motivos de apelación, la Corte se ocupará de (i) resolver la solicitud de nulidad invocada por la Fiscalía General de la Nación, y si la misma no prospera, (ii) se analizarán los demás temas objeto del recurso.

i. Las nulidades en el proceso penal

Según se vio en su momento, la Fiscalía solicitó declarar la nulidad del proceso como consecuencia del interrogatorio que efectuó el Ministerio Público al testigo que dicho delegado solicitó en la audiencia preparatoria, en complemento de las pruebas solicitadas por las partes y según lo preceptuado en el inciso final del artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

El tema de las nulidades en el proceso penal lo recapituló la Corte en la reciente decisión AP3826-2018, al insistir que se trata de un remedio extremo para corregir irregularidades identificadas como insaneables y que tienen incidencia, principalmente, en el debido proceso de la actuación.

ención a la naturaleza excepcional de dicho recurso, la jurisprudencia tiene establecidas determinadas cargas para quien lo solicita. En concreto, que identifique la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera vulnerados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad; igualmente, acreditar que no existe otra vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en el fallo[2].

Ahora bien, aunque dicho instituto no se encuentra descrito expresamente en la Ley 906 de 2004, los principios que lo rigen han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, así:

"...sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). (CSJ AP4391-2015 -entre otras-). Subrayas fuera del texto.

Con base en los anteriores presupuestos, deberá estudiarse la nulidad propuesta por la Fiscalía General de la Nación como consecuencia del desarrollo de la práctica probatoria en la audiencia preparatoria.

ii. La audiencia preparatoria

diencia preparatoria al juicio oral, regulada en el Título III de Ley 906 de 2004, prevé en un inicio la verificación del el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, y en especial, el efectuado por fuera de la audiencia de formulación de acusación -art. 356.1-o, se da paso al descubrimiento probatorio de la defensa -art. 356.2-.

seguido se prevé la enunciación de las pruebas que las partes pretenden hacer valer en el juicio -art. 356.3- posibilidad de que acuerden llevar a cabo estipulaciones probatorias -art. 356.4-eguida, se concede la palabra al procesado para que indique si acepta o no los cargos objeto de acusación -art. 356.5-.

La audiencia continúa con las solicitudes probatorias de la Fiscalía y la defensa, quienes argumentan sobre su pertinencia, conducencia y utilidad. Allí también se prevé que, "[e]xcepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica" 357-.

tapa procesal culmina con la decisión sobre el decreto de prueba, o su eventual rechazo, exclusión o inadmisión -art. 359-emás, con la decisión judicial sobre el orden de su práctica en el juicio oral, respetando que primero tenga lugar la de la Fiscalía, y luego, la de la defensa -art.362-.

iii. Caso concreto

presente asunto, en efecto, el Ministerio Público solicitó en la audiencia preparatoria el testimonio del Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán, Mario Ernesto Velasco -quien fue accionado en la tutela cuyo fallo se acusa de prevaricador-el fin de aclarar temas del debate jurídico que produjo tal decisión[3]. Dicha solicitud fue respaldada tanto por la Fiscalía como por la defensa.

decisión sobre las pruebas, se precisó que si bien había sido decretado como prueba el oficio mediante el cual el accionado dio respuesta a la demanda de tutela, documento considerado como público, también era útil para el proceso el testimonio del funcionario que lo suscribió, en los términos en que fue requerido por el Ministerio Público y coadyuvado por las partes[5].

ez se culminó la práctica de pruebas de la Fiscalía en el juicio oral, la magistratura dispuso que el testimonio del ex Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán lo debía interrogar de manera directa la defensa[6]. En el respectivo traslado, dicha parte manifestó que no tenía interés en efectuar esa labor, pues no la había solicitado como prueba.

esta situación, el Tribunal decidió que el interrogatorio lo realizara el propio Ministerio Público, y que si las partes así lo deseaban, podían efectuar el respectivo contrainterrogatorio[8]. El delegado de la Fiscalía se opuso a esta determinación, pues en su criterio, ocasionaba un desequilibrio en el proceso, pues no le permitió a él realizar el interrogatorio de manera directa.

de esto se llevó a cabo el interrogatorio, donde se evidencia que hubo inconvenientes ante la imposibilidad del Ministerio Público de allegarle documentos al testigo, por estar en poder de las partes o porque se trataba de temas objeto de estipulación. Por ese motivo, terminó reducida su intervención a algunas preguntas sobre la inscripción de la medida cautelar al inmueble[9].  

seguido la Fiscalía intentó preguntar sobre los trámites de la tutela, evento en el que la magistratura intervino para limitar la temática a las preguntas del interrogatorio directo[10]. La defensa por su parte, efectuó algunas preguntas en relación con el trámite de la medida cautelar.

iv. Respuesta a la solicitud de nulidad

A efectos de dar respuesta a la solicitud de nulidad, deberá determinarse si en la presente actuación se produjo una irregularidad, y si como consecuencia de la misma, debe prosperar el recurso.

Pues bien, es claro que el testimonio de Mario Ernesto Velasco, Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán para la fecha de los hechos, fue solicitado por el Ministerio Público, pero esa situación no habilita a dicho interviniente especial a participar de manera directa en el juicio, mediante la práctica de determinado interrogatorio directo, tal como lo ordenó en su momento la primera instancia.

ta oportuno recordar que mediante la reforma constitucional de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución Política -A.L. 03/02-, se dio paso a la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de un proceso penal con tendencia acusatoria; y el mismo, tuvo lugar con la expedición de la Ley 906 de 2004 que instituyó un sistema de partes: Fiscalía y defensa.

stema acusatorio prevé el enfrentamiento de dos teorías del caso, en igualdad de condiciones, en un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías -Const. Pol. art. 250-, a fin de establecer la responsabilidad o inocencia de la persona acusada.

En este escenario, la audiencia preparatoria al juicio se concibe como la oportunidad para depurar probatoriamenteoceso[12]ilando así las teorías del caso de la Fiscalía y la defensa mediante el control al descubrimiento del ente acusador, el descubrimiento de la defensa, las enunciaciones probatorias, el eventual acuerdo sobre estipulaciones, y las solicitudes de pruebas.

Como se expuso en su momento, dicha etapa procesal prevé como posibilidad excepcional que, al margen de las solicitudes de las partes, el Ministerio Público solicite la práctica de determinada prueba. Por consiguiente, tampoco resulta extraño un decreto con origen en la solicitud del referido interviniente especial.

Pero esto no quiere decir, con base en la prueba decretada, que se le permita al Ministerio Público intervenir como parte o abrir la posibilidad a la existencia de una tercera teoría del caso. Tampoco puede constituir esta situación excepcional, una vía desequilibrar las labores de la Fiscalía y la defensa e inclinar la balanza a determinada teoría del caso.

e contexto se espera que la etapa preparatoria al juicio cuente con una adecuada dirección por parte del juez o la magistratura, con el fin de establecer, desde ese momento, los alcances de la prueba solicitada por el agente Ministerio Público, prevista en principio para decretarse en el juicio oral. Esto es: las temáticas que se abordarán, la parte que realizará el interrogatorio directo, o si Fiscalía y defensa requieren efectuar dicha labor -entre otros asuntos-.

Es claro que en la presente actuación la solicitud del interviniente especial contó en la audiencia preparatoria con el respaldo tanto de la defensa como de la Fiscalía, por ende, nada impedía que dicha prueba fuera decretada como común a las partes y permitirles así la posibilidad de efectuar los respectivos interrogatorios directos o en su defecto renunciar a esa posibilidad.

Con esta forma de actuar, la judicatura cumple con mantener el equilibrio establecido entre las partes y el adecuado alcance del rol del interviniente especial, el cual se sustrae, en el interrogatorio cruzado de los testigos, a la formulación de preguntas complementarias, como lo establece de manera categórica el artículo 397 de la Ley 906 de 2004.

Según lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte, en relación con las facultades del juez en este tema:

"...la normatividad le adscribe a  aquél, como tercero supraparte en el proceso, el deber de preservar el equilibrio entre acusación y defensa. En consecuencia, le compete impedir, limitar o morigerar, según sea el caso, todas aquellas actuaciones o intervenciones del Ministerio Público que puedan comprometerlo, rechazando las preguntas que excedan el propósito de complementariedad fijado en la ley y se aproximen a un interrogatorio o un contrainterrogatorio vedado por el ordenamiento, por tratarse de hechos o circunstancias que no han sido materia de postulación."[13]

Subrayas fuera del texto.

No obstante, en el presente asunto la magistratura decretó en la audiencia preparatoria un testimonio solicitado por el Ministerio Público, sin decantarse las circunstancias en que iba a ser practicada dicha prueba. Esto condujo a que en la audiencia de juicio oral la defensa rechazara interrogarlo y a la Fiscalía se le cercenara la posibilidad de efectuar esa labor, la cual la terminó realizando el propio interviniente especial.

Ahora bien, pese a advertirse esta irregularidad, la Sala no encuentra que deba decretarse la nulidad de la actuación, como lo solita la Fiscalía, quien considera que se trató de una violación al debido proceso en aspectos sustanciales, con incidencia directa en la resolución del proceso.

argumentación no está llamada a prosperar, pues una vez analizado el curso de la audiencia preparatoria se advierte que, tanto en la enunciación probatoria como en las solicitudes de pruebas[14], en ningún momento fue interés de dicha parte solicitar el testimonio de Mario Ernesto Velasco, Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán.

Sobre el particular, su labor se centró en coadyuvar la solicitud que elevara el Ministerio Público, sin advertir en ese momento acerca de la necesidad de interrogarlo de manera directa. En últimas, en cuanto al principio de protección que rige las nulidades, su conducta omisiva contribuyó a la configuración del yerro que ahora reclama como fundamental.  

De otro lado, en cuanto al principio de trascendencia, no es de recibo el argumento según el cual, si la Fiscalía hubiese interrogado al referido testigo la decisión del Tribunal habría contado con elementos adicionales para determinar la responsabilidad de la acusada. Esto, pues se trata de una prueba cuya importancia la vino a develar una vez no pudo acceder a ella, y por fuera del momento procesal oportuno.

Lo cierto es que en este proceso la acusación giró en torno al fallo de tutela proferido por la jueza DIAGO URRUTIA y a los elementos con los que contaba para decidir en distinto sentido, como la contestación que allegó el Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán, vinculado a la acción constitucional.

De hecho, según se extrae de la intervención del Ministerio Público como no recurrente, es cierto que de la valoración probatoria de la actuación en el fallo de instancia no fue crucial el testimonio de esta persona, sino para tal efecto, fueron decisorias los antecedentes que dieron lugar a la acción de tutela, su trámite, y el fallo que se acusa de prevaricador.

En sujeción con lo expuesto, se negará la solicitud de nulidad elevada por la Fiscalía, pues la irregularidad presentada en el juicio oral por cuenta del interrogatorio directo que se le permitió efectuar al agente el Ministerio Público, no cumple con los principios de protección y trascendencia que rigen las nulidades en materia penal.

v. La oposición al fallo absolutorio

Para el delegado del ente investigador, la sentencia en este caso debe ser de carácter condenatorio por el delito de prevaricato por acción, pues el fallo de tutela que profirió DIAGO URRUTIA fue manifiestamente contrario a la ley, al existir otras vías de defensa ordinarias a favor de la accionante, que debieron conducir a la declaratoria de improcedencia del amparo.

El delito de prevaricato por acción, contenido en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, establece:

"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses."

El tipo objetivo hace alusión a un sujeto activo calificado que realiza la conducta, esto es, un "servidor público". También se encuentra presente el verbo rector de proferir, junto con los siguientes elementos normativos: que sea una "resolución, dictamen o concepto", y que la misma contenga la característica de ser "manifiestamente contrari[a] a la ley".

que se configure el delito, debe haber contradicción evidente entre la decisión que profiere el servidor público y la norma que regula la materia. Pero además, que se busque quebrantar el ordenamiento jurídico, pues cuando son temáticas complejas, discutibles, susceptibles de opiniones disimiles o diversas, no podría afirmarse que existe tal contradicción (Cfr. CSJ, entre otras, SP 18 mar. 2009, rad. 31052).

En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, cabe reiterar que la misma contiene la voluntad de proferir una decisión contraria a derecho, ya que la sola equivocación del servidor impide que se configure el delito. Es decir, el dolo debe demostrarse "...en su aspecto intelectivo, referido al conocimiento de la tipicidad y la antijuridicidad del comportamiento, y volitivo, entendido como la inclinación síquica de quebrantar la ley” (SP 5 dic. 2007, rad. 27290 -entre otras-).

bien, a partir de la sentencia SP14499-2014 -en sujeción con el Acto Legislativo 02/15- se estableció que en los casos de prevaricato por acción deben concurrir circunstancias fácticas adicionales de aquellas que tienen que ver con el conocimiento y voluntad de proferir determinada decisión, esto, bajo los preceptos del texto constitucional y del bloque de constitucionalidad, y en aras de amparar la autonomía e independencia de la administración de justicia.

sca que el componente subjetivo, el cual necesariamente debe analizarse bajo las circunstancias particulares de cada caso y los elementos de juicio con los que se contaba para proferir la decisión[15], contenga la intención de incurrir en un acto de corrupción entendido como el beneficio propio o ajeno.

Con esta línea jurisprudencial se resguarda la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones judiciales, ya que se parte del respeto por la autonomía de los servidores judiciales en sus actuaciones, así la misma no sea absoluta, pues no ampara aquellos actos que estén destinados a "abandonar deliberadamente este propósito para aplicar el derecho y la justicia al revés" (ibíd., SP14499-2014).  

En últimas, el ingrediente subjetivo de la conducta de prevaricato por acción exige, por un lado, el conocimiento y la voluntad de obrar en determinado sentido, y además, que la conducta esté guiada a contrariar el ordenamiento jurídico mediante una decisión propia de sus funciones, con el fin de favorecer intereses personales o ajenos.

vi. Caso concreto

esente asunto gira en torno al fallo de tutela que profirió la acusada DIAGO URRUTIA, cuando se desempeñaba como Jueza 6º Civil del Circuito de Popayán, mediante el cual ordenó cancelar la medida cautelar de prohibición de enajenar el inmueble de matrícula No. 120-112416. Dicha inscripción había sido ordenada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira en función de control de garantías[16].

De las pruebas practicadas en el juicio oral, y en concreto, de los documentos de trámite de la tutela y el texto del referido fallo, se advierte palmario el punto central de la acusación elevada por la Fiscalía General de la Nación, esto es: la contradicción entre la aparente improcedencia de la acción constitucional y el fallo de fondo proferido por la procesada amparando los derechos fundamentales invocados.

En efecto, en la respuesta dada a la demanda por parte del accionado Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán, se indicó que para ese momento cursaba un proceso en el Juzgado 3º Civil del Circuito de Popayán y una audiencia programada ante un juez de control de garantías; las dos actuaciones, destinadas a discutir las medidas cautelares decretadas sobre el inmueble.

La tesis planteada es que la decisión fue manifiestamente contraria a la ley, y por ende prevaricadora, pues debió declararse improcedente la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa ordinarios. En contraposición, la Corte advierte que deberá confirmarse la absolución decretada en primera instancia, según los siguientes argumentos:

Como punto de partida, cabe señalar que la decisión de tutela no se muestra prevaricadora, pues se fundamentó, principalmente, en los siguientes presupuestos acreditados en la acción constitucional:

(i) La medida cautelar fue ordenada por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira en contra de un bien cuya propietaria era Noemí Gutiérrez de Martínez, en el curso de un proceso penal en el que había sido imputado el ciudadano Carlos Alfredo Suárez.

(ii) Dicha ciudadana agotó el mecanismo de defensa a su alcance, esto es, solicitó el levantamiento de la medida ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Dicha autoridad, no accedió a la solicitud.

(iii) No obstante lo anterior, después de esto el propio Registrador de Instrumentos Públicos le solicitó al Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira -mediante Oficio No. 4965 y con fundamento en el artículo 681.1 del Código de Procedimiento Civil-[17], la cancelación de la medida, pues el bien no pertenecía a la persona imputada sino a la ciudadana que finalmente acudió a la acción de tutela.

(iv) El Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira no emitió respuesta alguna al Registrador de Instrumentos Públicos, en relación con la referida solicitud[19].

La funcionaria concluyó de lo anterior, que el entonces Registrador de Instrumentos Públicos de Popayán había incurrido en una vía de hecho administrativa, al inscribir la medida cautelar sobre el bien. Dicho argumento lo fundamentó en el referido artículo 681.1 del Código de Procedimiento Civil vigente para el momento de los hechos, el cual establecía:

"Para efectuar los embargos se procederá así: 1. El de bienes sujetos a registro se comunicará al respectivo registrador (...). Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al juez junto con dicho certificado. Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, éste de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo (...)". Subrayas fuera del texto.

Adicional a esto, en la demanda de tutela y en la contestación dada por el Registrador de Instrumentos Públicos, se dijo que la orden judicial establecía la permanencia de la medida cautelar hasta que "se resuelva en forma definitiva [el proceso] por la Justicia Ordinaria"[20], por lo cual, la jueza concluyó que la demandante se encontraba en una situación de indefensión al no contar con otro medio de defensa para defender su patrimonio.

Ahora bien, es claro que los fundamentos de la acción de tutela se contraponen con la existencia de una vía ordinaria de defensa dispuesta para discutir las medidas cautelares decretadas en los procesos penales, según lo dispone el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, el cual establece lo siguiente:

"El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia.

Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar.

Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente.

Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del asunto resolverá de plano. Subrayas fuera del texto.

Con base en esta norma, es cuestionable que DIAGO URRUTIA, en su calidad de Jueza 6º Civil del Circuito de Popayán, no haya diferenciado en el fallo de tutela el alcance de una medida cautelar de embargo, en el marco de la jurisdicción civil, de aquella dispuesta en el proceso penal sobre la prohibición de enajenación.

stante, de los elementos con los que contaba para resolver la acción de tutela, se discutía era aplicación del artículo 681.1 del Código de Procedimiento Civil, inclusive por el propio accionado Registrador de Instrumentos Públicos; dicho evento no tuvo oportunidad de ser aclarado por el Juzgado 2º Penal Municipal de Pereira, que también fue vinculado al trámite, pues la respuesta de dicha autoridad a la tutela fue allegada con posterioridad al fallo que no fue objeto de recurso alguno[21].

La funcionaria DIAGO URRUTIA, obrando como juez constitucional de tutela, bajo estas circunstancias estudió el proceso de fondo y advirtió la afectación de derechos fundamentales, con el razonamiento, según el cual, en la actuación civil y en el proceso penal las medidas cautelares sobre los inmuebles se decretan en relación con bienes de la persona demandada o imputada.

En la presente actuación y según los elementos con los que contaba la funcionaria al momento de proferir la decisión, era palmario que la dueña del bien no cumplía ninguna de estas condiciones. De ahí que, no se aprecie como evidente o manifiestamente contraria a la ley la decisión mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales invocados.

l contrario, la argumentación tuvo sustento en la inscripción tachada como irregular, con base en la norma procesal civil que fue objeto de debate durante el curso de la acción constitucional; y también se dijo en el fallo de tutela que el acto administrativo de inscripción debió revocarlo el propio funcionario, ante su contrariedad con la constitución o la ley, asunto que hasta ese momento no había ocurrido[22].

cisión, en últimas, dio respuesta a la solicitud de intervención del juez constitucional requerida de manera transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable[23], por lo que tampoco sorprende que haya optado por flexibilizar la obligación de respetar el curso de los mecanismos ordinarios de defensa.  

Esto no se cuestiona por el hecho de que la jueza DIAGO URRUTIA no haya ordenado las pruebas solicitadas por el accionado Registrador de Instrumentos Públicos en el curso de la tutela, pues de ninguna manera se acreditó su relevancia a efectos de definir de otra manera el proceso puesto a su conocimiento o la configuración del dolo ante esa omisión.

Tampoco quiere decir que se esté avalando la decisión adoptada, sino que se advierte ausente el requisito objetivo del tipo penal de prevaricato por acción, que exige como requisito fundamental la existencia de una abultada contrariedad entre la decisión adoptada y el ordenamiento jurídico.

De igual forma se encuentra ausente el elemento subjetivo del conocimiento y la voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico, y tampoco se advierte la existencia de algún indicio o elemento de prueba para afirmar que la decisión adoptada tenía como fin la consumación de un acto de corrupción.

Como se dijo en su oportunidad, el contenido del componente subjetivo tiene que ver con que el funcionario tenga la intensión de transgredir la ley penal, con miras a beneficiar intereses propios o ajenos, asunto que, según se vio, no se encuentra acreditado en la presente actuación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la nulidad del proceso solicitada por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia proferida por Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual absolvió a ASTRID MARÍA DIAGO URRUTIA por el delito de prevaricato por acción.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] El recurso fue interpuesto en la diligencia de lectura del fallo del 16 de febrero de 2015, y lo sustentó por escrito el 23 de febrero siguiente.

[2] Cfr., entre otras: AP807-2014 y AP1644-2014.

[3] Audiencia del 25 de septiembre de 2014, audio 3, desde el minuto 50:25.

[4] Ibíd., minutos 57:00 y 59:35.

[5] Minuto 1:57:25.

[6] Ibíd., audio 2, minuto 1:05.

[7] Ibíd., minuto 3:02.

[8] Minuto 14:50.

[9] Minuto 25:00.

[10] Minuto 45:03.

[11] Minuto 52:10.

[12] Entre otras decisiones: CSJ AP3299-2014, AP, rad. 27608 del 29 de junio de 2007 y AP, rad. 36562 del 13 de junio de 2012.

[13] CSJ, 5 de octubre de 2011, rad. 30592.

[14] Audiencia preparatoria del 25 de septiembre de 2014, minuto 15:00 a 55:00.

[15] Cfr. Entre otras: CSJ SP 8 nov. 2001, rad. 13956.

[16] Proceso de radicado No. 2008-02515 adelantado en contra de Carlos Alfredo Suárez, por los delitos de lavado de activos, captación masiva y habitual de dinero, enriquecimiento ilícito, entre otros.

[17] Este documento fue objeto de estipulación probatoria. Su contenido fue expuesto en la audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2015, minuto 37:30.

[18] Fallo de tutela, fls. 227 a 238 de la carpeta del proceso. Este documento fue incorporado al juicio oral en la audiencia del 27 de enero de 2015.

[19] Este hecho también fue objeto de estipulación probatoria, según se expuso en la audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2015, minuto 38:55.

[20] Contestación a la tutela, folio 223 de la carpeta del proceso. Documento incorporado al juicio oral en la audiencia del 27 de enero de 2015.

[21] Este hecho fue dado por probado en las estipulaciones a las que llegaron las partes, las cuales fueron expuestas en detalle en la audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2015, minuto 35:00.

[22] Para tal efecto, en la sentencia de tutela la jueza refirió a lo establecido en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo - Dto. 01/84-, vigente para la época, que establecía: "[[l]os actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley (...).

[23] Demanda de tutela, folios 211 a 218 del cuaderno del proceso.

[24] Como lo ha establecido la Corte Constitucional, "[[e]l deber de agotar todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance del afectado, guarda relación con la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela, pues de lo contrario ella se convertiría en una instancia adicional para las partes en el proceso. Esta exigencia trae consigo la excepción consagrada en el artículo 86 Superior, que permite que pueda flexibilizarse cuando se trata de evitar la consumación de un perjuicio irremediable o cuando se pretender proteger derechos frente a medidas judiciales ordinarias ineficaces" CC T-137 de 2017.

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