Casación n.º 53186

Daniel Rojas Suárez

Henry Alonso Galvis Hernández

 

Jaime Humberto Moreno Acero

Magistrado ponente

SP4796–2019

Radicación n.° 53186

(Aprobado Acta n.º 296)

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

I.  VISTOS

Resuelve la Corte de fondo, la demanda de casación presentada por la defensa de Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2018, mediante la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al desatar el recurso de apelación interpuesto frente al fallo de primer grado proferido el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, lo confirmó en todas sus partes, declarándolos penalmente responsables del delito de concusión.

II.  HECHOS

El 17 de julio de 2003, aproximadamente a las 02:30 a.m., en el sitio conocido como Alto de Los Padres, ubicado en la vía que de Cúcuta conduce a Bucaramanga (a 12 kilómetros de ésta), se desplazaban en caravana tres vehículos, uno de los cuales, conducido por Samuel Enrique Jaimes Romero, en un puesto de control instalado por la Policía de Carreteras Santander, fue detenido por los Subintendentes Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández.

Luego de una minuciosa inspección al automotor, en la parte interior del capó hallaron cuatro platinas de oro que, por la inusual forma de transporte, se dedujeron de dudoso proceder, razón para que el primero de los gendarmes mencionados le exteriorizara a Jaimes Romero «cómo vamos a hacer con eso», a lo que éste respondió, que no habría problema en lo que ellos dijeran.

A fin de no realizar la incautación del metal, los uniformados demandaron la suma de $80'000.000,₀₀, que luego redujeron a $30'000.000,₀₀, la cual debía ser entregada el día siguiente, no sin antes quedarse con dos de los lingotes para garantizar el pago.

El 18 de julio de 2003, una vez Samuel Enrique Jaimes Romero informara de lo sucedido a la Unidad Investigativa de Policía Judicial Gaula Urbano, en un operativo artificial diseñado para la cancelación del dinero y la devolución del metálico, se logró dar captura a Rojas Suárez y Galvis Hernández.  

III.  ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

eacute;s de surtir el trámite de rigor en el marco de la justicia castrense, mediante decisión de fecha 31 de octubre de 2008[1], el Juzgado de Primera Instancia de la Policía Metropolitana de Bogotá se declaró incompetente para continuar con la investigación y ordenó el envío de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación, no sin antes proponer colisión de competencias, en virtud de lo previsto en los artículos 273 y siguientes de la Ley 522 de 1999.

El 21 de abril de 2009[3] la Fiscalía Cuarta Seccional de Bucaramanga, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, aunque «no discute y acepta la competencia», remitió el encuadernamiento a la Fiscalía 151 Penal Militar de igual ciudad para que anulara el cierre investigativo y la resolución de acusación proferida en contra de los encartados, situación a la que accedió la última de las autoridades judiciales a través de proveído de 11 de mayo siguiente[4]sión recurrida por la defensa y desestimada el 18 de mayo de 2011[5] por la Fiscalía Primera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá, la cual se abstuvo de resolver.

de junio de ese año[6], nuevamente la Fiscalía Cuarta Seccional de Bucaramanga avocó la instrucción y dispuso escuchar en indagatoria a los policiales.

de marzo de 2013[7]nstructora[8]tó la nulidad de las resoluciones que en la justicia penal militar resolvieron la situación jurídica a los sindicados y el 4 de septiembre de ese año[9] hizo lo propio; a este efecto, por el delito de concusión profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, pero se abstuvo de materializarla.

Clausurada la fase instructiva[10], el 28 de noviembre de 2013 se calificó el sumario con resolución de acusación[11] en contra de Rojas Suárez y Galvis Hernández como coautores del reato contemplado en el artículo 404 del Código Penal.

En firme la anterior decisión –17 de enero de 2014–[12], el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga adelantó la fase del juicio; acorde con ello, el día 19 de noviembre de 2015[13] condenó a Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández a las penas de 74 meses de prisión, multa de 51 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 64 meses, al hallarlos responsables del punible de concusión. Además, se abstuvo de condenar por daños y perjuicios y negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

olver el recurso de apelación interpuesto por la bancada de la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de aquel Distrito Judicial, mediante sentencia del 4 de abril de 2018[14], confirmó en su integridad la condena.

este proveído, el togado inconforme interpuso y oportunamente sustentó[15] recurso extraordinario de casación, que la Corte admitió por auto del 6 de noviembre de 2018.

de diciembre siguiente, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal allegó el concepto de rigor[17].

IV.  LA DEMANDA

4.1 Cargo primero

Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el precepto 207 de la Ley 600 de 2000, alega el impugnante la nulidad de la actuación, por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de este asunto.

Explica que Rojas Suárez y Galvis Hernández, al momento de recibir las platinas de oro de manos de Samuel Enrique Jaimes Romero, se encontraban cumpliendo actos de servicio y con ocasión de él. Por tanto, debió acudirse al canon 195 de la Ley 522 de 1999 y radicar la competencia de investigación y juzgamiento en la justicia penal militar. Se equivocó así, esta, al declararse incompetente para continuar el adelantamiento de la instrucción, y la ordinaria, al avocar la misma, evento que configura la circunstancia anulatoria establecida en el numeral 1°, del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

Depreca casar la sentencia de segunda instancia y decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir de la resolución de apertura de instrucción, a fin de que el trámite sea conocido por la justicia castrense.

4.2 Cargo segundo

Con fundamento en la misma causal, en esta oportunidad invoca nulidad del diligenciamiento «por error en la calificación jurídica de la conducta investigada..., pues no se trató de un delito de concusión sino del ilícito de cohecho propio...».

Aduce el censor que no se demostró que los uniformados hubieran constreñido o inducido a Samuel Enrique Jaimes Romero para que les entregara los lingotes de oro, por el contrario, que éste «les ofreció el material aurífero... como d[á]diva y en agradecimiento por no incautarle las demás barras de oro que transportaba ilegalmente». Así, si el ofrecimiento surgió del transportador y los subintendentes de la Policía Nacional lo aceptaron, incurrieron en el delito de cohecho propio y no en el de concusión, reato último por el que se les acusó y condenó.

Esa errada adecuación típica –señala–, entraña una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de los enjuiciados e impone la declaratoria de nulidad.

Añade que los falladores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad al cercenar «apartes trascendentes de las indagatorias y declaraciones de los integrantes de la Policía Nacional y por ello erraron en la calificación jurídica de la conducta imputada».

Solicita casar la sentencia confutada y proceder a dictar una de reemplazo en la que se condene a Rojas Suárez y Galvis Hernández como autores de cohecho propio, establecido en el artículo 405 del Código Penal.

4.3 Cargo tercero

Con estribo en la causal primera de casación, rotula el recurrente la «violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de identidad, se tergiversa, se distorsiona la prueba [...] no existió imparcialidad de los falladores en la apreciación de la prueba».

Expone que el Tribunal «solamente» se fundamentó en la denuncia instaurada por Samuel Enrique Jaimes Romero, lo dicho por su esposa Lina Lorena Lara, su hermana Clara Maritza Jaimes Romero y Héctor Julio Reyes Quintero, quienes viajaban en caravana con el denunciante y refieren haber tenido conocimiento de los hechos, por estar en el lugar donde se llevó a cabo el procedimiento policial, de ahí que acuse la sentencia de ser violatoria del debido proceso, por carecer de motivación.

A continuación, indica que la valoración de los falladores de instancia «no corresponde a la asignación del mérito de prueba conforme a lo[s] postulado[s] de las ciencias, de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia o sentido común por cuanto lo dicho por todos los testigos no puede ir divorciado del testimonio del denunciante».

Remarca que las afirmaciones de los declarantes generan duda sobre la petición de dinero de los acusados y, por el contrario, dejan ver que Samuel Enrique Jaimes Romero hizo el ofrecimiento, al verse descubierto con oro de contrabando. Por lo mismo, la justicia penal militar, en un principio, consideró la conducta como cohecho propio y desechó la de concusión, para posteriormente «acomodarse» a esta última y remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria.

Finaliza al reflexionar que «no existió una correcta imparcialidad de los funcionarios judiciales en b[ú]squeda de la verdad y las pruebas del proceso no fueron apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica». Solicita casar la sentencia impugnada y proferir fallo de reemplazo absolutorio.

4.4 Cargo cuarto

Por último, nuevamente acude a la causal tercera de casación y alega que «la sentencia fue proferida en actuación viciada por desconocimiento a la garantía fundamental de la defensa técnica».

Considera que la actuación del defensor durante la solicitud de pruebas produjo que los acusados afrontaran el juicio sin una sola que soportara su teoría del caso y que asegurara el contradictorio, razón por la que no pudieron refutar la hipótesis acusatoria. Y –añade–, aunque los juzgadores fueron conscientes de la equivocación de la defensa y de su «ignorancia acerca de... los principios de trascendencia y residualidad», no procedieron como garantes de los derechos fundamentales.

Pide, en consecuencia, casar la sentencia de condena y dictar fallo absolutorio.

  

V.  CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En respuesta al primer cargo, indica que no le asiste razón al casacionista al reclamar para sus procurados el fuero militar, como quiera que el proceso que condenó a los policías es de competencia de la jurisdicción ordinaria pues, su actuar no tenía relación alguna con el servicio, es decir, la conducta punible enrostrada no posee correspondencia directa con las funciones constitucionales y legales asignadas a los miembros de la fuerza pública.

Explica que en el caso concreto se trataba de dos uniformados en servicio activo que cometieron la delincuencia objeto de acusación, sin embargo, dentro de las funciones adjudicadas a la Policía Nacional (artículo 218 Superior) no está la de cometer delitos, sino mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de todos los habitantes del país.

Cita a la Corte Constitucional (CC C–878–2000 y C–372–2016) y a esta Corporación (CSJ SP17466–2015, 16 dic. 2015, rad. 38957 y CSJ SP5104–2017, 5 abr. 2017, rad. 40282) para resaltar que, si bien Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández iniciaron una actuación válida y legítima (requerir a un ciudadano y requisar un vehículo), se desviaron y extralimitaron de sus funciones y se apartaron del cumplimiento de ellas, por lo que el asunto debía ser adelantado por la justicia ordinaria.  

Alude que pedir dinero no guarda correspondencia o vínculo directo con la tarea específica propia del servicio policial asignado, por ende, se supera el ámbito de aplicación del fuero reclamado por el censor. Además, el asunto fue debatido por el juez penal del circuito, a quien por competencia le incumbía en la jurisdicción ordinaria. En esos términos, la falta de competencia alegada no tiene sustento alguno.

En el segundo cargo, explica que la concusión requiere la ejecución de uno cualquiera de los verbos rectores: constreñir, inducir o solicitar, con independencia del resultado obtenido, esto es, al ser de mera conducta y de condición pluriofensiva, es indiferente si el inicial acto de exacción logra o no su cometido económico.

Sugiere como problema, establecer si la cuestión dineraria surgió de requerimiento formulado por los agentes, o devino de la libre voluntad del ciudadano. Para resolverlo, la agencia del Ministerio Público recurre al recaudo probatorio y concluye que la expresión utilizada por los servidores públicos: «cómo vamos a hacer con eso», refiriéndose al metal precioso que se transportaba, es claramente una inducción al ofrecimiento, en orden a evitar los resultados legales y exigibles del procedimiento policial, cuyo contenido económico se concretó, luego, en la correlativa negociación del monto, acción estructurante del delito de concusión a través del verbo rector inducir.

Resalta que el denunciante ratificó que accedió a las pretensiones de los uniformados por miedo al valor que tenía el material precioso y a lo que pudiera pasarle a su familia, en la que se incluía su hijo menor de edad, es decir, que actuó llevado por el justo temor (metus publicae potestatis), referido a la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, que la llevó a rendirse a las pretensiones.

Con sustento en jurisprudencia de la Sala (CSJ SP16107–2016, 2 nov. 2016, rad. 46794, CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165 y CSJ SP985–2018, 4 abr. 2018, rad. 46655), reseña que los elementos de juicio, a diferencia de la conducta de cohecho pretendida por el recurrente, demuestran la estructuración del punible por el que fueran condenados en las instancias Rojas Suárez y Galvis Hernández.

Por otra parte, ante el supuesto cercenamiento de las indagatorias, respecto de la manifestación referida a que Jaimes Romero, de manera dadivosa, les entregó dos platinas de oro «como gratitud», explicó que ello no era cierto y que, como bien se dijo en la sentencia confutada, esa aseveración no resultaba compatible con las reglas de la sana crítica y de la experiencia, toda vez que no se entiende que el conductor del vehículo regalara dos lingotes, pero al día siguiente, además, entregara dinero u otra utilidad indebidas, lo que motivó el procedimiento de captura en flagrancia.

En consecuencia, tampoco en este dislate le asiste razón al impugnante, por lo que el cargo debe desestimarse.

Del tercer reproche, indica que la alegada falta de imparcialidad de los juzgadores no está probada y que la decisión de condena no se funda exclusivamente en la denuncia que instaurara Samuel Enrique Jaimes Romero, sino en las injuradas de los incriminados, las declaraciones de los testigos de los operativos de retén de control y de aprehensión de los uniformados, vale decir, que con el fin de no vulnerar el principio de imparcialidad establecido en el precepto 234 de la Ley 600 de 2000, el ad quem fundamentó su decisión en todas las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

Por tanto, la afirmación del censor denota una lectura desdibujada e interesada de las diversas piezas procesales, en razón a que los juzgadores analizaron con igual celo, tanto la prueba de cargo, como las exculpaciones de la defensa y, en el ejercicio de valoración, hallaron mayor contundencia y credibilidad en las acusaciones, por lo mismo, se pronunciaron declarándoles responsables. Así entonces, el cargo no está llamado a prosperar.

Se opone a la última censura, al reprochar que el demandante pareciera entender que todas las solicitudes de la defensa deben ser despachadas a su favor, lo cual rompe con los principios de autonomía e independencia judicial y libertad probatoria.

Recuerda que la jurisprudencia ha sido unívoca al manifestar que debe respetarse el criterio y la estrategia de quien ejerció la defensa y que, a pesar de que el recurrente plantea una supuesta inactividad o pasividad del anterior apoderado al no desplegar conducta alguna que favoreciera a su cliente, lo cierto es que, verificado el plexo probatorio, aquél sí ejerció actuación relevante al solicitar multiplicidad de pruebas y hacer uso de los recursos que la ley le dispensaba frente a las decisiones adversas.

Así las cosas, al no exhibirse de qué manera esa estrategia afectó materialmente los intereses de los procesados, ni precisó concretamente qué nulidad dejó de alegarse, o cuáles pruebas debían haberse solicitado para definir la inocencia o aminorar la responsabilidad, vale decir, al no demostrarse que realmente se afectó el derecho a la defensa, el cargo debe ser denegado.

En suma, al hallar inexistentes las razones que construyen las censuras demandadas, la Agencia del Ministerio Público solicita desestimar los cargos planteados y, en consecuencia, no casar el fallo recurrido.  

VI.  CONSIDERACIONES

Al tener como referente el orden propuesto, abordará la Corte los reparos esgrimidos por el censor frente al fallo de segunda instancia –confirmatorio del condenatorio de primer grado–, cuya casación solicita a partir de supuestas transgresiones: (i) al fuero militar que reclama para los policiales Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández; (ii) con ocasión de la estructuración de un delito diverso al atribuido en las instancias; (iii) por ausencia de imparcialidad de los falladores en la apreciación probatoria; y (iv) al derecho a la defensa técnica de los enjuiciados. Se advierte que, a fin de no tornarse repetitiva, la Sala ofrecerá respuesta conjunta a los cargos fundamentados en argumentaciones similares.

La Corporación anticipa su decisión en el sentido de no casar la providencia impugnada, conforme lo reclama la Agencia del Ministerio Público en su concepto.

6.1 Primer cargo

Acusa la sentencia de haberse adelantado en un proceso viciado de nulidad, al considerar que la jurisdicción penal ordinaria no es la competente para su adelantamiento, sino la justicia penal militar, a la cual corresponde su instrucción y juzgamiento.

En lo que concierne a la circunstancia foral –que del canon 221 Constitucional[18] se desprende– en punto del conocimiento del juzgamiento marcial de los miembros de la fuerza pública, la Corte de vieja data (Cfr., entre otras, CSJ SP, 23 may. 2007, rad. 25405 y CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 25933) ha subrayado que un delito tiene relación con el servicio, siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que aquellos cumplen.

El artículo 2 de la Ley 522 de 1999[19] prescribe que son delitos relacionados con el servicio: «aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia», norma que, en esencia y para lo que al asunto interesa, es reproducida en el segundo precepto del nuevo Código Penal Militar[20] así: «Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado».

De esa manera, la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública, no conlleva necesariamente a la estructuración del fuero castrense, temática de la que, a espacio, se ha ocupado la Corte Constitucional.

Para el efecto, tráigase a colación la sentencia CC C–084–2016, en la cual, el Alto Tribunal en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, luego de memorar su propia jurisprudencia, así se refirió a la particular naturaleza jurídica del fuero penal militar:

63. Recapitulando, se puede sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial. Se trata de actos realizados en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones. Pese a que el agente ha incursionado en un terreno delictivo, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. El policial o militar se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque en algún punto haya llevado a cabo su labor en forma antijurídica.

Así, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto. Mientras tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.

Por consiguiente, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corte[21], la jurisdicción penal militar carece de competencia para investigar y juzgar conductas punibles que entrañen un grave abuso del poder o un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres de la guerra. En este sentido, ha reconocido que existen comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, comoquiera que en tales eventos no puede afirmarse que la fuerza pública esté realizando un fin constitucionalmente legítimo.

Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria yado y negrilla en esta oportunidad].

Y, en la providencia CC C–372–2016, reiteró:

8.1. Esta Corporación, en un número considerable de decisiones, ha tenido oportunidad de referirse al tema del fuero penal militar. Los pronunciamientos de mayor relevancia en la materia, han tenido lugar, entre otras, en las Sentencias C–252 de 1994, C–399 de 1995, C–358 de 1997, C–878 de 2000, C–361 de 2001, C–676 de 2001, C–172 de 2002, C–407 de 2003, C–737 de 2006, C–533 de 2008, C–373 de 2011 y C–084 de 2016, en las que la Corte ha procedido a delimitar y precisar los aspectos más relevantes de su configuración jurídica, tales como: el propósito de su consagración, los elementos definitorios, las características, estructura y funcionamiento y las instituciones que lo conforman.

[...]

8.8. Ahora bien, siguiendo con el mandato previsto en el artículo 221 Superior y las normas que lo complementan, la Corte ha precisado que el fuero Penal Militar, desde el punto de vista de los sujetos y del objeto específico que ampara, no puede ser visto como un simple privilegio, gracia o prebenda en favor del estamento militar y policial, que suponga una especie de inmunidad de sus miembros frente a la justicia ordinaria, pues el mismo persigue fines y propósitos muy claros, derivados únicamente de las especialísimas funciones asignadas a la Fuerza Pública, con lo cual se descarta que todos los comportamientos delictivos sean de conocimiento de dicha jurisdicción especial. Por ello, en aplicación del referido mandato, este Tribunal ha dejado sentado que a la Justicia Penal Militar se le reconoce un campo de acción limitado, excepcional y restringido, en la medida que a ella solo le corresponde juzga[r] a los miembros de la fuerza pública en servicio activo por los delitos cometidos y relacionados con el servicio. En esa dirección, la competencia de la Justicia Penal Militar, esto es, de los tribunales militares o cortes marciales, solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido tenga relación directa con el servicio (elemento funcional). Consecuencia de lo anterior, es que el fuero penal militar se extiende a los miembros de la Fuerza pública en servicio activo que cometan delitos relacionados con el servicio, y a los miembros de la fuerza pública en retiro que hayan cometido delitos cuando se encontraban en servicio activo y el mismo encuentre relación con el servicio.

8.9. De ese modo, no le corresponde a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, y por ningún motivo, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, delitos que se aparten de las funciones misionales que en su condición de tal ejecutan de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la jurisdicción ordinaria. Tratándose de los civiles, el artículo 213 de la Carta establece expresamente que "[e]n ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar".

8.10. En relación con el elemento funcional que debe concurrir para activar la competencia excepcional de la Justicia Penal Militar: que el delito cometido tenga relación directa con el servicio, la Jurisprudencia ha destacado su especial importancia en la configuración y aplicación del fuero, precisando que el mismo consiste "en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima"[23], lo que significa, a su vez, que si "el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria".

[...]

8.12. Desde ese punto de vista, ha sostenido este Tribunal[25], que la Justicia Penal Militar no es entonces competente para investigar y juzgar delitos que en general sean contrarios a su misión constitucional, como ocurre con las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, pues tal conjunto de delitos, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio, sin que pueda afirmarse que su ocurrencia está relacionada con la realización de un fin constitucionalmente válido.

8.13. A partir de lo dicho, la misma jurisprudencia ha concluido que se desconocen los principios de igualdad, juez natural y autonomía e independencia judicial, cuando la Justicia Penal Militar asume el conocimiento, investigación y juzgamiento de  delitos que no se ajustan a los parámetros restringidos de su competencia, y que en realidad deben ser decididos por la justicia penal ordinaria; es decir, cuando dicha jurisdicción especial extiende su competencia más allá de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con dicho servicio. Ello, tras considerar que en tales casos, "se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el juzgamiento de conductas delictivas que no requieren de una cualificación específica del sujeto que las realiza".[26] [negrilla y subrayado fuera de texto].  

Al descender al caso de la especie, en relación con el factor subjetivo, como elemento del fuero penal militar, ninguna duda emerge que Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, detentaban la condición de miembros activos de la Policía Nacional como Subintendentes adscritos a la Seccional de Tránsito y Transporte de Santander – Grupo Policía de Carreteras[27].

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el factor funcional pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, los delitos que se cometen «en relación con el servicio» se circunscriben a aquellos realizados en desarrollo de actividades propias de la función castrense –militares o policivas–, orientadas al cumplimiento de la misión que la Carta Política impone a la fuerza pública, vale decir, inherentes al cargo, situación que se patentiza cuando el servidor excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas (CSJ SP, 27 oct. 2008, rad. 25933).

En el tema sometido a examen, la exigencia monetaria realizada por Rojas Suárez y Galvis Hernández no constituye actos relacionados con el servicio, con base en lo disciplinado en los artículos 218 de la Carta Política y 1 y 5 de la Ley 62 de 1993[28] pues, a la fuerza policial le corresponde el «mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz»; por tanto, jamás está instituida para consumar conductas antijurídicas, so pretexto de ejercer un cargo público (CSJ SP, 18 ag. 2010, rad. 29934).

De este modo, si bien, los acusados hacían parte de la Policía Nacional, la conducta orientada a obtener un ofrecimiento dinerario a cambio de omitir una labor propia de la función pública que cumplían, no integra un acto relacionado con el servicio, ni con las atribuciones a ellos encomendadas, pues, en los términos denunciados y acreditados probatoriamente –como más adelante se detallará–, en su condición de Subintendentes de la Policía de Carreteras no les correspondía inducir la entrega de suma alguna y retener parte del metal precioso hallado al interior de un vehículo que inspeccionaron, para luego dejar que su tenedor transportara libremente el resto, a cambio de la dádiva provocada, circunstancias que indican que los gendarmes ejecutaron una actividad ajena al cumplimiento de sus funciones en aquella institución y carecen de relación con el servicio público que les es inherente, toda vez que ninguna operación policial conlleva la necesidad de solicitar dinero a los ciudadanos, acto que lo distancia de su deber legal.

Siendo ello así, no resulta evidente –como así reclama el censor– el vínculo entre el delito perpetrado contra la administración pública y algún acto del servicio, habida cuenta que la conducta arriba detallada nada tiene que ver con prácticas institucionales asignadas a los uniformados. Por el contrario, lo que exhibe es una deliberada infracción de la ley penal ordinaria, desde luego, extraña al servicio que ellos debían desempeñar.

El comportamiento de los procesados, a pesar de haber sido en principio lícito[29], tomó rumbos diametralmente opuestos a la finalidad constitucional confiada a la Policía Nacional, circunstancia que rompe el nexo funcional de los agentes con el servicio, como quiera que inducir, en las anotadas condiciones, a un ciudadano a dar una cantidad de dinero, constituye una conducta de suma gravedad en la medida que, además de traicionar la función pública encomendada y el deber de lealtad para con ella, vulnera los derechos y libertades para cuya defensa precisamente está instituida.

No obstante encontrarse en el acervo probatorio acreditada la calidad de miembros activos de la institución castrense, como el acto antijurídico concusionante desplegado por Rojas Suárez y Galvis Hernández, en contravía de los bienes jurídicamente tutelados de la administración pública, el patrimonio económico y la autonomía personal, se realizó por fuera de cualquier atribución, deber legal o constitucional asignado a los funcionarios que integran la fuerza policial, se está en presencia de una conducta común que en nada se identifica o aproxima a una propia del servicio, la cual debió ser judicializada bajo la égida de la jurisdicción ordinaria –como en efecto aconteció– y no podía ser asumida por sus pares castrenses.

Por tanto, la investigación y juzgamiento del comportamiento delictivo de los uniformados llevado a cabo por parte de la Fiscalía General de la Nación y los jueces, singular y plural de instancias, merece el respaldo de la Corte.

En ese orden, al no evidenciarse el desafuero denunciado, el reproche casacional será desestimado.

6.2 Segundo y tercer cargos

La identidad esgrimida por el libelista obliga al estudio conjunto de los cargos propuestos, si en cuenta se tiene que, si bien, en ellos se entremezclan variadas censuras que van desde la nulidad por una incorrecta valoración jurídica de la conducta investigada, pasando por un falso juicio de identidad por cercenamiento y tergiversación y falso raciocinio, hasta atribuir parcialidad a los juzgadores a la hora de adoptar sus decisiones, también lo es que todo se reduce, en sentir del recurrente, a considerar que la verdadera norma llamada a regular el caso se circunscribe al artículo 405 del Código Penal, esto es, la prevista para el cohecho propio, delincuencia por la que, en el marco de la justicia castrense, se encuadró típicamente el accionar de Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, y por ello se les investigó.

Pasando por alto los evidentes errores de técnica que se perciben en el libelo demandatorio, los cuales se entienden superados al disponer la Sala su admisión, dígase que el casacionista no hace cosa distinta que recabar idéntica petición, que sin éxito fue despachada por el Tribunal.

El juez colegiado, de forma concluyente se encargó de precisar por qué en el asunto de la especie se configuró el punible de concusión y no el de cohecho propio, todo ello a partir de lo denunciado y ratificado posteriormente por la víctima Samuel Enrique Jaimes Romero, y la pueril e ilógica argumentación brindada por Rojas Suárez y Galvis Hernández en sus exculpaciones a lo largo del trámite, prueba que consideró suficiente para acreditar el ilícito por el que se emitiera condena.

Dígase de una vez que el demandante incurre en desconocimiento del principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido de su ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, como quiera que el ad quem aclaró que no se detendría en las declaraciones de Lina Lorena Lara, Clara Maritza Jaimes Romero y Héctor Julio Reyes Quintero, pues, a pesar de su presencia en el lugar de los hechos, manifestaron que no percibieron lo ocurrido, ni pudieron dar cuenta del específico diálogo entre Samuel Enrique Jaimes Romero y los policías de carreteras; a lo sumo, que fueron abordados por estos y que en dicha acción los agentes se quedaron con dos barras de oro.

En idéntico sentido, el Tribunal explicó que los testimonios de los miembros de la Policía Nacional que hicieron parte del retén vial en la madrugada del 17 de julio de 2013, sirvieron para corroborar la existencia del puesto de control en el sitio denominado Alto de los Padres y de la labor rutinaria de inspección allí adelantada, sin embargo, tampoco ellos se percataron de lo acontecido con el automotor conducido por Jaimes Romero.

Por lo anterior, el análisis de confrontación se redujo a sopesar, al tamiz de los criterios establecidos por el legislador para la apreciación del testimonio (artículo 277 de la Ley 600 de 2000), lo denunciado por la víctima de la ilicitud y lo esgrimido en su defensa por los policiales, quienes, en esencia, manifestaron que recibieron de esta las dos platinas o lingotes «como gratitud» «por no incautarle las demás barras de oro que transportaba ilegalmente».  

Precísese, entonces, lo dicho por el denunciante el 18 de julio de 2003[30]:

[e]mpezaron [a] hacer una requisa exhaustiva, hasta la leche del niño me la requisaron, me hicieron abrir el cap[ó] del carro y el maletero y hasta el momento no me habían pedido ninguna clase de documento, ni del vehículo ni Dios [sic], ya después empezaron a requisar el cap[ó], destaparon el filtro del aire, requisaron maleta por maleta, ya después de unos cuarenta minutos de requisa pidieron documentos del vehículo y documentos míos, lo mismo hicieron con los otros vehículos pero la requisa fue más suave, entonces ya después de todo me dicen que revise si me entregaron todos los documentos y el policía flaco, vuelve a requisar la parte del motor, cuando destap[ó] entre la parte del motor y el parabrisas y ahí encontró el oro, fue cuando le dijo el policía flaco al policía gordo, coronamos y chocaron la mano en lo alto, [é]l cerr[ó] el cap[ó] y me llamó para un lado, y me dijo dígame la verdad qu[é] lleva ahí y yo de una vez le dije son cuatro platinas de oro, y el flaco me dijo s[í] yo ya s[é], también me dijo que c[ó]mo vamos [a] hacer con eso, entonces yo le dije tranquilo no hay problema... el flaco se fue y habló con el gordo y el flaco me llamó a un lado y me dijo que esa vuelta valía OCHENTA MILLONES DE PESOS, y yo le dije que si estaba loco, que empezando esa mercancía no valía todo eso, entonces el flaco me dijo no [hay] problema vamos para bajo, yo iba con mi familia y mi hijo, entonces a m[í] me dio miedo y yo le dije al falco, que le iba a dar CINCO MILLONES DE PESOS, y él me respondió que no, que no había ningún problema que nos fuéramos para bajo, yo les dije no hermano no tome esa a[c]titud [colabórenme] y fue él y habló otra vez con el gordo, y el policía flaco se me acercó y me dijo que lo último que podían dejármelo era en TREINTA MILLONES DE PESOS yo les rogué y les rogué y se me par[ó] en la línea, la condición es que él se quedaba con parte del material y me devolvía el resto, para que fuera y trajera la plata y el policía flaco me devolvería la parte del oro con la que [é]l se quedaría, yo accedí y me fui, ellos me pidieron el número del celular y que me llamaban [...] [mayúscula original del texto].  

Y, en diligencia de ratificación adiada el 21 del mismo mes y año, así se expresó[31]:

PREGUNTADO: Por qu[é] los uniformados procedieron a retener el oro, si no se estaba realizando [ninguna] conducta ilícita. CONTESTÓ: Ellos en ning[ú]n momento me piden factura ni documentación del material, pues esa documentación se queda en Cúcuta y ellos me llaman hacia un lado y me dicen que quedo detenido que c[ó]mo vamos a hacer, a mí me da miedo llevaba mi familia y a mi hijo, y les respond[í] que lo que ellos dijeran estar[í]a bien. PREGUNTADO: Puede anexar [a] las presentes diligencias copia de los documentos que legalizan la mercancía nombrada. CONTESTÓ: ya los allegu[é] dentro del proceso. PREGUNTADO: Por qu[é] accedi[ó] usted a las pretensiones de los policías si la mercancía era legal. CONTESTÓ: Por miedo al valor que tiene el material y por llevar a mi hijo, porque el oro es un material costoso y el miedo mío era que como los policías me dijeron hacia un lado que c[ó]mo [í]bamos a negociar yo les dije que como ellos dispusieran y por miedo con mi familia...  

Véase ahora el razonamiento del juez colegiado, en unidad inescindible con el singular[32]:

[l]a Sala advierte que no existe discusión que el 17 de julio de 2003, en el sector conocido como El Alto de los Padres, ubicado en la vía que de Cúcuta conduce a Bucaramanga, los policías Henry Alonso Galvis Hernández y Daniel Rojas Suárez detuvieron el vehículo en el que se desplazaba Samuel Enrique Jaimes Romero con su esposa e hijo de brazos; luego, los mencionados policías revisaron el vehículo y encontraron cuatro lingotes de oro que Jaimes Romero transportaba de forma irregular debajo del capó del rodante, siendo el punto de quiebre fáctico lo sucedido después, ya que el denunciante sostiene fue víctima del delito de concusión porque los policías de carreteras le solicitaron una suma de dinero para no incautarle el metal precioso; mientras los servidores públicos admiten que incurrieron en el reato de cohecho propio, porque simplemente se limitaron a aceptar el dinero que de manera insistente les ofreció el denunciante para que no le decomisaran las barras de oro.

[...]

[l]as dos narraciones que hace el quejoso muestran que una vez encuentran el oro, Galvis Hernández y Rojas Suárez se apartaron de la actuación que les era debida en su condición de policías de carreteras y, en su lugar, realizaron una insinuación a Jaimes Romero sobre "qué iban a hacer", incluso amenazaron al denunciante con judicializarlo, pues ante la negativa de este a dar el dinero pedido, los policías le dijeron que no había problema que se iban "para abajo".

Por otro lado, la Sala comparte el análisis que realizó el a–quo de las versiones rendidas por los enjuiciados, quienes manifestaron que nunca le solicitaron a Samuel Enrique Jaimes nada a cambio de no incautarle el oro, sino que decidieron colaborarle sin esperar ningún beneficio y por ello los dos lingotes de oro fueron dejados por el denunciante en muestra de agradecimiento, versiones que se alejan de toda lógica y afrentan las reglas de la experiencia y la sana crítica, pues resulta bastante inverosímil que la víctima se desprenda de la mitad del oro que transportaba en un gesto de gratitud hacia los gendarmes y se quede con solo dos lingotes, perdiendo así el esfuerzo en camuflar el metal y viajar con sus allegados.

[...]

Así, las versiones de los procesados no son más que francas evasivas y respuestas incoherentes, dado que no se compaginan con la realidad probable o lógica de los acontecimientos, pues si fuera cierto que se negaron rotundamente a recibir dinero o las barras de oro, los policías debieron informar a su superior lo sucedido y dejar los lingotes a disposición de la autoridad competente; es una excusa pueril que pretendan mostrar que la incautación de un material que se sospecha es oro –de contrabando, según explican–, no genere la más mínima alerta o procedimiento policial, o en el peor de los casos como predicó el agente de policía Henry Galvis, se desconozca qué trámite debía adelantar ante un hallazgo de ese tipo, pese a contar con experiencia y capacitación policial, no es desacertado apuntar que aún el sentido común alertaría a cualquier persona de mediana inteligencia y cuidado que encontrara unos paquetes camuflados en el interior de un carro, cuyo poseedor aduce es oro, verificar su contenido y adoptar el procedimiento que el protocolo policial indica en estos eventos.

[...]

En ese orden de ideas, es claro que una vez los agentes de la policía Henry Alonso Galvis y Daniel Rojas Suárez encuentran el oro que transportaba de manera irregular Samuel Enrique Jaimes Romero, se apartan de sus deberes legales y le manifiestan a Jaimes Romero "c[ó]mo vamos a hacer con eso", insinuación que resulta suficiente para ser tenida como una solicitud, la cual se concreta cuando le piden al denunciante 80 millones de pesos para devolverle el oro, ante lo cual Jaimes Romero ofrece la suma de 5 millones de pesos, que es rechazada por los policiales, quienes rebajan la solicitud a treinta millones de pesos, suma que el quejoso acepta entregar ante la premura de la situación.

[...]

Es decir, si bien el quejoso reconoce que les ofreció cinco millones de pesos a los policías, del análisis de la prueba en conjunto se advierte que ello no surge por la voluntad del denunciante, sino que se da por la solicitud que realizan los policías, la cual se concreta con la petición del primero de ochenta millones de pesos y luego de treinta millones de pesos. Como se acotó en precedencia, en el delito de cohecho propio el servidor público sólo se limita a recibir el ofrecimiento, sin realizar actos tendientes a ello, cosa que no ocurrió en el caso de trato, en donde los agentes solicitaron una alta suma de dinero para no decomisar el oro que hallaron camuflado en el vehículo que conducía Jaimes Romero, quienes además se quedaron con dos barras del preciado metal a fin de garantizar el pago de treinta millones de pesos, que finalmente el denunciante aceptó entregar.

[...]

Así las cosas, es patente que el delito en el que incurrieron Henry Alonso Galvis Hernández y Daniel Rojas Suárez es el de concusión y no de cohecho propio, sin que tenga cabida la argumentación de la defensa que aquel ilícito quedó en el plano de la tentativa porque los procesados fueron aprehendidos "al otro día en que iban a cumplir con lo pactado", pues olvida el recurrente que el tipo penal de concusión es formal o de mera conducta, no de resultado, como ha definido la jurisprudencia[33], por lo tanto, se consuma cuando abusando del cargo o de la función pública, el servidor público constriñe, induce o solicita a alguien a dar o prometer dinero o cualquier otra utilidad indebida, de modo que cuando el agente del Estado busca hacerse a la dádiva exigida se está en el plano del agotamiento del delito, que ya está consumado desde el mismo momento de la solicitud desbordada.           

Contrario a lo pregonado por el actor, ningún reproche admite el análisis del Tribunal, pues, en efecto, la conducta atribuida a Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, encuadra típicamente en lo previsto por el artículo 404 del Código Penal, esto es, concusión, por las razones que a continuación se condensan y que, en un todo, se identifican con el concepto rendido por la agencia del Ministerio Público en esta sede.

Con relación al diseño delictivo que exige el tipo penal en comento, la Sala ha efectuado un amplio análisis dogmático (Cfr. entre otras, CSJ SP7830–2017, 1 jun. 2017, rad. 46165) en el que se precisa la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo cualificado –el servidor público–; (ii) el abuso del cargo o de las funciones; (iii) la ejecución de cualquiera de los verbos incluidos en la norma: constreñir, inducir o solicitar un beneficio o utilidad indebidas, y (iv) relación de causalidad entre el acto del servidor público y la promesa de dar o entregar el dinero o la utilidad indebidos.

Así las cosas, la coloquial expresión «cómo vamos a hacer con eso», desplegada por los acusados, si bien no se enmarca, en estricto sentido, en el verbo rector de constreñir, o acaso el de solicitar (modalidad aducida por el juez plural), sí refiere un claro ejemplo de inducción, en la que, por diferentes medios, se persuade a alguien para que haga algo.

Inducir es «mover a alguien a algo o darle motivo para ello» «provocar o causar algo»[34].

«En la inducción, el resultado se obtiene por medio de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso de las funciones o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido porque si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos por el agente» (CSJ SP14623–2014, 27 oct. 2014, rad. 34282).

«En la inducción, el resultado doloso se concreta por un exceso de autoridad, subrepticio, como es obvio, para presentar como legítimo un acto que no lo es y, de paso, generar temor o intimidar al sujeto pasivo con el fin de que omita o haga aquello que el funcionario quiere, so pretexto de evitar o extender aún más un perjuicio en su contra» [negrilla original del texto] (CSJ SP, 18 ag. 2010, rad. 29934).

Bien explicó la Procuradura Delegada para la Casación Penal, que aquella modalidad comportamental de los gendarmes abrió la puerta a la ilícita negociación, habida cuenta que conllevaba ínsito el hecho de que existía una forma ilegal de dar solución al asunto y generó en el tenedor del oro la expectativa de lograr un espurio acuerdo económico que le permitiera preservar el elemento, el automotor en que lo transportaba y su propia libertad y la de sus acompañantes, lo que no se hubiera suscitado si, desde el inicio, Rojas Suárez y Galvis Hernández hubieran intimado captura a Jaimes Romero, o retenido el metal precioso y el rodante en el que se movilizaba.

La insinuación de los policiales, transmitió al receptor el mensaje que bastaba un acuerdo entre las partes, pues, ya estaba implícita la voluntad de aquellos de acceder al mismo, siempre y cuando resultara acorde a sus ilegales expectativas crematísticas, para lo cual se valieron del temor al poder público (metus publicae potestatis) bajo el señalamiento que, de no acceder a la suma pretendida (en última instancia de $30'000.000,₀₀), se «iba para abajo», dicho en otras palabras, que sería judicializado o incautado el material aurífero, o ambos, suficiente para que Jaimes Romero, so pena de asumir los perjuicios negativos, sucumbiera ante la demanda de los agentes y se viera obligado a pagar o prometer el dinero indebido, máxime al estar acompañado de su núcleo familiar, entre ellos un infante. No se trató, entonces, de temor a perder la mercancía que se le incautaba o de «pánico... de saber que lleva algo ilícito y que lo va a perder todo y resuelve comprar la Justicia», argumento que sustenta la demanda de casación.

Al margen de la ilegalidad del oro hallado, lo que no es objeto de investigación en este asunto[35], lo reprochable es el abuso de autoridad por parte de Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, al aprovechar la condición funcional que ostentaban y disponer de la función pública para la prosecución de una finalidad ilícita. En palabras del sentenciador de segundo grado, no resulta «descabellado postular que el contrabando bien pudo fungir como la excusa perfecta para intimidar al particular a plegarse a la solicitud de la autoridad policiva so pena de aplicarle el procedimiento de rigor».

Por otra parte, no incurrió el Tribunal en el cercenamiento de las indagatorias de los procesados –como así se reprocha en el segundo cargo–, toda vez que el fallador corporativo sí reconoció que estos adujeron que Jaimes Romero les entregó dos platinas de oro «como gratitud» por no incautar la totalidad del metal.

Situación distinta es que una tal justificación resultara verosímil, como en efecto no la consideró, lo que a contracara confirió mayor credibilidad al dicho del denunciante, sindéresis que la Sala comparte. Primero, porque de ser cierto el ofrecimiento, no se entiende que Jaimes Romero hubiera puesto en conocimiento los hechos ante la autoridad competente, a sabiendas de que podría verse comprometido en investigación criminal por la ilicitud de cohecho por dar u ofrecer (artículo 407 del Código Penal). Segundo, en tanto no es comprensible la excesiva generosidad o largueza en el gesto de «gratitud», al punto de brindar la mitad del cargamento, cuando la forma en que había sido mimetizado indicaba la importancia que tenía para el transportador. Y tercero, si la negociación cohechadora ya había culminado al momento de entregar y recibir dos barras de oro, con la finalidad de que no se incautara todo el metal precioso, tampoco es lógico que los policiales provocaran un encuentro al día siguiente (en el que resultaron capturados) para recibir una suma adicional o devolver el metal a cambio de dinero en efectivo.

Todo lo anterior sólo confirma la exacción y que el propósito de Rojas Suárez y Galvis Hernández, al retener arbitrariamente los dos lingotes, consistió en garantizar el pago, que en un primer momento indujeron, y luego, al pararse en la línea –conforme a la expresión de la víctima–, exigieron en la cantidad determinada de $30'000.000_,00, al ser insuficiente la contraoferta que deslizara Jaimes Romero.

Aunque el actor reclama se dé para sus procurados la misma condición de trato a lo fallado en la providencia CSJ SP, 10 nov. 2005, rad. 22333, respóndase que un pedimento de dicha estirpe no puede ser acogido, por la potísima razón que, a pesar de que en esa ocasión la Sala casó la sentencia impugnada, para condenar al procesado como autor penalmente responsable del delito de cohecho propio (en lugar del de concusión fulminado en las instancias), ello se produjo en razón a que los hechos jurídicamente relevantes[37] así lo imponían. Este no es el caso.

Ahora, no es de recibo la tercera censura, en la que se acusa de parcialidad a los jueces de instancia a la hora de fallar, como quiera que, contrario a las manifestaciones del recurrente, tanto los medios cognoscitivos de cargo, como los de descargo fueron analizados en conjunto, asignándole mayor valor a los primeros, pero no que la sentencia condenatoria se hubiera basado exclusivamente en estos.

Baste mencionar que el Tribunal, en esencia, se soportó en: (i) las declaraciones de Samuel Enrique Jaimes Romero, en cuanto al señalamiento que efectuara en contra de los policiales; (ii) las versiones rendidas por los involucrados; (iii) tangencialmente, en lo testimoniado por Lina Lorena Lara, Clara Maritza Jaimes Romero y Héctor Julio Reyes Quintero (familiares de la víctima), y por José Raúl Cuchivaque Patarroyo, Iván Darío Cardonas Echavarría, Hernando Ortíz Pedraza, Oscar Cortéz Uribe, Daniel Cáceres Romero, Juan Carlos Cerdera Bustos, Nilson Sánchez Peña, Walter Julián Sandoval Quintero, Wilfer Adrián Salazar, Rubén Darío Medina Gallego, Rolando Antonio Ramírez Giraldo, Carlos Alberto Oviedo Galvis, Diego Fernando Ortiz Afanador, agentes todos de la Policía Nacional que hicieron parte del retén vial en la madrugada del 17 de julio de 2013; y, (iv) lo testimoniado por Luis Arturo Fajardo, Leonardo Arteaga Daza y James Durán Ayala, miembros del GAULA que participaron en el procedimiento de aprehensión de los procesados, junto con el informe respectivo.

De hecho, aunque en la atestación de Jaimes Romero encontró alguna inconsistencia, lo que demuestra la mirada escrupulosa con que fue observada a la hora de su valoración, la misma no revistió mayor trascendencia, como para desvirtuar su capacidad suasoria.

Así discurrió[38]:

Ahora, si bien le asiste razón al recurrente al censurar la declaración del ofendido respecto a que el camión de la policía lo persiguió hasta el sitio el Alto de los Padres, pues dicha persecución no ocurrió de acuerdo a las declaraciones de los policías que participaron en el retén, esta imprecisión no tiene entidad suficiente para minar el dicho del quejoso, pues quedó demostrado que los policías fueron capturados el día siguiente, Galvis Hernández en el lugar en donde se concertó la entrega del dinero, mientras que Rojas Suárez en el municipio del Playón en donde estaba el oro en tenencia del agente Tasco, quien lo entregó apenas se enteró de los sucesos; por tal motivo, más allá de la discusión sobre la persecución o no, es evidente que los acusados revisaron el vehículo del quejoso, encontraron el oro, le insinuaron qué iban a hacer con eso y le solicitaron una fuerte suma de dinero para la devolución de dos lingotes de oro, material con el que se quedaron hasta cuando no recibieran el dinero.

Lo anterior, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación que explica que el funcionario judicial tiene la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no (CSJ SP17470–2015, 16 dic. 2015, rad. 41587).

En consecuencia, tampoco en estas censuras le asiste razón al impugnante, por lo que los cargos no están llamados a prosperar.

6.3 Cuarto cargo

Por último, acude el demandante a la causal tercera de casación para alegar que la sentencia se profirió en actuación viciada de nulidad, por transgresión al debido proceso, al considerar que se desconoció la garantía del derecho a la defensa técnica que le asistía a Daniel Rojas Suárez y Henry Alonso Galvis Hernández, por cuanto la deficiente actuación del profesional del derecho que la ejerció durante la audiencia preparatoria, produjo que los acusados afrontaran el juicio sin una sola prueba que soportara su teoría del caso, razón por la que no pudieron refutar la hipótesis acusatoria.

Conforme a la exposición planteada, no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la sola conjetura de que la asistencia jurídica pudo haber sido mejor, como quiera que se tiene decantado que la estrategia defensiva no se debe a criterios uniformes o a determinados métodos invariables de acción. Dicho de otro modo, la simple disimilitud de concepto frente a la táctica profesional de defensa empleada, no resulta suficiente para predicar violación al derecho de que se habla.

Añádase que, para que el ataque pueda reputarse completo, es indispensable concretar en la demanda, no sólo los medios de prueba que fueron dejados de practicar por torpeza, incuria, desidia, impericia, negligencia o desconocimiento del togado que ejerce la defensa técnica, sino su trascendencia, lo que de suyo impone confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de los medios de prueba omitidos, con aquellos que edifican la sentencia de condena, en orden a comprobar que sus conclusiones sobre los hechos o la responsabilidad del procesado, habrían sido distintas y opuestas, de haberse aquéllos decretado y practicado (Cfr. CSJ SP, 27 feb. 2001, rad. 15402).

Sobre la aludida temática, la jurisprudencia de la Sala (Cfr. CSJ SP, 28 jul. 2004, rad. 15670, reiterada en CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 33365) ha explicado:

[s]i la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

4.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.

4.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.

4.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

4.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, "bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta." (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

[...]

4.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, "para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso." (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Al descender al asunto de la especie, el casacionista apenas planteó de forma retórica la deficiencia de la gestión encomendada a la defensa precedente, más no atendió al principio de trascendencia que rige el instituto de las nulidades, por el cual le incumbía demostrar la real incidencia de la alegada torpeza en el resultado del proceso, vale decir, cómo, de haberse incorporado los elementos suasorios que echa de menos (prueba testimonial y pericial tendiente a determinar la procedencia del oro, su autenticidad y la actividad comercial de la víctima), existiría en concreto y no especulativamente, la razonable posibilidad de que la situación de los procesados sufriera sustancial modificación, favorable a sus intereses, finalidad inalcanzada ya que su razonamiento no trasciende más allá de su particular visión defensiva.

El recurrente, en el presente escalón procesal se limita a reiterar una postulación que en sede de la audiencia preparatoria del juicio se formuló con resultados adversos, tanto en primera como en segunda instancias. De esa fecha –2014– a la actual, ningún elemento distinto esgrimió el vigente defensor para procurar la invalidación la actuación.

Baste mencionar que el pedimento probatorio, en su momento, se negó por repetitivo, superfluo y de poca utilidad para la investigación, fundamento toral que permanece intacto ante la nula resistencia que en casación opuso el demandante, por ende, queda en entredicho si la presunta ineptitud defensiva en realidad acaeció, tal y como lo refirió la agencia del Ministerio Público al enlistar todas y cada una de las actividades (entre otras, peticiones probatorias, presentación de memoriales e interposición de recursos) realizadas por los diferentes togados de la bancada de la defensa a lo largo de la actuación.

En otras palabras, el censor no demostró la irregularidad denunciada, y si ella se verificó, cómo afectó realmente el derecho a la defensa de los enjuiciados, ante un ejercicio inadecuado de su rol. Desconocer la estrategia defensiva escogida, cuando ha existido asistencia profesional y actividad vigilante del proceso, no encuentra eco en la alegación de ausencia de defensa técnica, motivo por el cual este último cargo tampoco prospera.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: No casar la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Advertir a partes e intervinientes que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Eyder Patiño Cabrera

José Francisco Acuña Vizcaya

Eugenio Fernández Carlier

Luis Antonio Hernández Barbosa

Jaime Humberto Moreno Acero

Patricia Salazar Cuéllar

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] Cfr. Folios 843 y 844, C.O. n.º 3.

[2] Código Penal Militar, vigente para la época.

[3] Cfr. Folios 853 a 855, ib.

[4] Cfr. Folios 858 a 860, ib.

[5] Cfr. Folios 910 a 921, C.O. n.º 4.

[6] Cfr. Folios 935 a 936, ib.

[7] Cfr. Folios 1025 a 1028, ib.

[8] Esta vez, la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito.

[9] Cfr. Folios 1054 a 1065, ib.

[10] Cfr. Folio 1092, ib.

[11] Cfr. Folios 1107 a 1116, ib.

[12] Cfr. Folio 1124, ib.

[13] Cfr. Folios 146 a 182, C.O. n.º 5.

[14] Cfr. Folios 10 a 43, cuaderno del Tribunal.

[15] Cfr. Folios 59 a 107, ib.

[16] Cfr. Folio 6, cuaderno de la Corte.

[17] Cfr. Folios 8 a 73, ib.

[18] Constitución Política de Colombia. Artículo 221. Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2015: De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro [...] [subrayado fuera de texto].

[19] Código Penal Militar vigente para la época de los hechos aquí juzgados.

[20] Ley 1407 de 2010, que rige los delitos cometidos con posterioridad al 17 de agosto de ese año (Corte Constitucional CC C–444–2011).

[21] Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-533 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

[22] Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001.

[23] Sentencia C-084 de 2016.

[24] Sentencia C-084 de 20126 [sic].

[25] Sobre el punto [s]e pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-878 de 2000, C-1054 de 2001, C-457 de 2002, C-737 de 2006, C-928 de 2007, C-533 de 2008 y C-084 de 2016.

[26] Sentencia C-878 de 2000. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-358 de 1997, C-802 de 2002, C-079 de 2009 y C-084 de 2016.

[27] Véanse al respecto: certificación n.° 3348 de fecha 13 de julio de 2011 (folio 941 del C.O. n.° 4) sus actas de posesión a folios 945 y 946 ib. y lo informado a través de oficio n.° 3083/SETRA – SOAPO 22 de fecha 23 de julio de 2011 (folios 947 a 965 ib.) por el Jefe Seccional de Tránsito y Transporte del Departamento de Policía Santander, en punto de las labores que para el día de los hechos realizaban los acusados. En el mismo sentido, oficio adiado 24 de julio de 2003, de la Dirección Operativa de Policía de Carreteras Santander (folios 80 y 81 C.O. n.° 1).

[28] Ley 62 de 1993. Artículo 1: Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia. La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos.

[29] Recuérdese que, entre las medidas que pueden ser aplicadas en desarrollo de la actividad de policía está el registro de personas y de vehículos, procedimientos rutinarios autorizados por la ley y los reglamentos, ejecutados por la Policía Nacional con el fin de preservar el orden público, al estar comprometidas la tranquilidad y la seguridad ciudadanas. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia CC C–789–2006 explicó: «[l]os cuerpos de policía están habilitados constitucionalmente para realizar el registro de personas y de vehículos, siempre con miras a favorecer la convivencia pacífica y a asegurar la tranquilidad e indemnidad de la comunidad, en adecuado respeto de los derechos, labor que es de mera ejecución y no de realización autónoma». 

[30] Cfr. Folios 10 y 11, C.O. n.º 1.

[31] Cfr. Folio 26, ib.

[32] Cfr. Folios 23, 24, 28, 29, 33, 34, 35, 36, 40 y 41, cuaderno del Tribunal.

[33] Auto del 12 de febrero de 2002, radicado 18.798.

[34] Conforme a dos de las acepciones que, en su definición, la RAE incorpora en la versión electrónica de la vigésimo tercera edición del Diccionario de la Lengua Española. http://dle.rae.es/?id=LRVtrWa. Último acceso: 8 de agosto de 2019.

[35] Al respecto, acótese que ello no es del todo claro, habida cuenta que a folios 69 y 70 del C.O. n.° 1, obra auto fechado 23 de julio de 2003, por el cual el Juzgado 169 de Instrucción Penal Militar de Bucaramanga ordenó la devolución del oro incautado en el operativo que dio lugar a la captura de los procesados, suscribiéndose acta de entrega el mismo día (folio 72 ibidem) en favor de Samuel Enrique Jaimes Romero, luego de acreditar su propiedad.

[36] Cfr. Folio 37, cuaderno del Tribunal.

[37] Se describieron en la citada providencia así: Aproximadamente a las 5:30 de la mañana del 9 de febrero de 2003, con ocasión de un operativo de rutina adelantado por agentes de tránsito frente a la Finca Flespor, ubicada en Facatativá, se estableció que el bus de placas [...], conducido por [...] transitaba con sobrecupo. Cuando el agente [...] le informó al conductor que le impondría el respectivo comparendo, éste le dijo "que mejor le daba para el tinto" y que no le impusiera ninguna sanción. No obstante, una vez elaborado el comparendo, el agente [...] se lo entregó al conductor y le suministró su número de teléfono celular para que lo llamara más tarde. Cuando [...] llamó al referido servidor público, éste le dijo que se encontraran a las diez de la mañana en Funza frente a las oficinas del Megabanco, a ver en qué lo podía ayudar. Dado que el conductor puso en conocimiento de las autoridades los hechos narrados, se dispuso un operativo que culminó con la aprehensión del agente [...] en el momento en que recibía la suma de sesenta mil pesos ($60.000) de manos de aquél y destruía el mencionado comparendo.

[38] Cfr. Folio 37, cuaderno del Tribunal.

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