Casación Ley 906/04. Rad. 52288

Mario Smith Pomare y otros

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado ponente

SP5054-2018

Radicación N° 52288.

Acta 390.

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

1.  V I S T O S

Se deciden los recursos de casación interpuestos por los delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 5 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Yopal decidió confirmar la decisión de absolver a MARIO SMITH POMARE, AMAURY SMITH POMARE y MADISON BENJAMÍN JAMES WELTERS, por el delito de concierto para delinquir agravado.

2.  A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos

Según la acusación, desde el año 2009, MARIO SMITH POMARE, AMAURY SMITH POMARE y MADISON BENJAMÍN JAMES WELTERS, pertenecieron, en calidad de financiadores, a la banda criminal denominada «Los Rastrojos», que operaba en el Departamento Archipiélago de San Andrés, con el propósito de ejecutar delitos de tráfico de estupefacientes, homicidio, extorsión y desaparición forzada, entre otros.

2. Procesales

El 20 de enero de 2013, ante el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a MARIO SMITH POMARE y AMAURY SMITH POMARE por la conducta punible de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2, C.P.). Igual diligencia y por el mismo ilícito, aunque adicionándole la circunstancia del inciso 3 de la precitada norma, se llevó a cabo el día 28 siguiente, ante el Juzgado 61 Penal Municipal de la ciudad en cita, respecto de MADISON BENJAMÍN JAMES WALTERS.

En audiencia celebrada el 11 de julio de 2013 por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Tunja, se formuló acusación contra los procesados por la conducta punible de concierto para delinquir agravado (art. 340, incisos 2 y 3).

mo despacho realizó la audiencia preparatoria el 1 de octubre de 2013 y las sesiones de juicio oral el 6 y 7[1]viembre y el 18 de diciembre[2] siguientes. Desde esta última, se suspendió la audiencia debido al recurso de apelación que interpuso uno de los defensores contra el auto que ordenó incorporar como prueba la entrevista rendida por Darin José Aguilar Valdelamar, hasta cuando el mismo fue resuelto por el Tribunal Superior de Tunja el 3 de junio de 2014 confirmando la decisión.

El 16 de abril de 2015, fecha en que se continuaría el juicio oral y ante la recusación que formuló la delegada de la Fiscalía; el Juez ordenó remitir el proceso a su homólogo de Santa Rosa de Viterbo, quien, a su vez, se declaró impedido mediante auto del 9 de junio siguiente. Esta manifestación fue admitida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal el día 19 de aquel mismo mes, por lo que procedió a asumir el conocimiento de la actuación y a continuar con el juicio oral los días 23 de febrero, 15 y 26 de julio, y 12 y 13 de diciembre de 2016.

En la última de tales sesiones, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y, en consecuencia, el 31 de mayo de 2017 profirió la respectiva sentencia.

Ante el recurso de apelación promovido por el delegado de la Fiscalía, la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, en sentencia  aprobada el 29 de noviembre de 2017 y leída el 5 de diciembre siguiente, confirmó la decisión absolutoria.

La parte antes referida y la agencia del Ministerio Público interpusieron sendos recursos extraordinarios contra el fallo de segunda instancia y luego presentaron las respectivas demandas.  

Con auto del 17 de agosto de 2018 se admitieron las demandas de casación y el 18 de septiembre siguiente se realizó la audiencia de sustentación oral.

3.  L O S   R E C U R S O S

3.1 Demandas de casación

3.1.1 El delegado de la Fiscalía, con base en la causal segunda de casación, considera que la sentencia es violatoria del debido proceso, por afectación sustancial de las garantías de la parte acusadora, «por incurrir en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004 y la exclusión evidente del artículo 25 ibídem y del artículo 126 de la Ley 1564 de 2012...».

Ese error se habría configurado cuando el Tribunal se abstuvo de valorar el testimonio de Mario Javier Díaz Molina y la entrevista de Darin José Aguilar Valdelamar, «porque no las encontró en el plenario» o no estaban completas, a pesar de reconocer que se trataba de pruebas decretadas y practicadas. Esa actuación, estima el recurrente, condujo a la inaplicación del artículo 126 del Código General del Proceso (reconstrucción de expedientes), al cual debía acudir por el principio de integración, y es trascendente porque las declaraciones omitidas tienen la capacidad de mutar el fallo absolutorio en condenatorio.

En consecuencia, solicita se decrete la nulidad de la actuación a partir de la sentencia de segunda instancia, para que se reconstruyan las pruebas extraviadas y así sean valoradas.

De manera subsidiaria, con base en el mismo fundamento fáctico del cargo anterior, la Fiscalía acude a la causal tercera de casación para denunciar un falso juicio de existencia, por haberse omitido valorar el testimonio de Mario Javier Díaz Medina y la entrevista rendida -el 4 de agosto de 2011- por Darin José Aguilar Valdelamar, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 7 y 381 –inc. 2- y a la exclusión de los artículos 340 y 381 –inc. 1-, todos del C.P.P. Entonces, como las pruebas omitidas, en conjunto con la prueba de referencia admitida, demostrarían la realización de la conducta punible por los acusados, solicita que se case la sentencia absolutoria y, en su lugar, se profiera una condenatoria.

3.1.2 Por su parte, la delegada de la Procuraduría propone un único cargo, según el cual la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los principios de inmediación y concentración. Señala que la intervención sucesiva de varios jueces de conocimiento (4) determinó que el fallador de primera instancia desconociera mucha información recogida en el juicio y, como consecuencia de ello, diera por sucedido: que Darin José Aguilar Valdelamar no rindió testimonio en audiencia, que Mario Javier Díaz Molina fue declarado hostil por retractarse, que la Fiscalía sólo ingresó entrevistas y no presentó a sus autores en juicio, y que Failadys Gaviria Ramos no declaró porque el acusador desistió de la prueba.

Asegura la demandante que la violación al debido proceso también ocurrió cuando el Tribunal, ante la pérdida parcial de los registros de la entrevista rendida por Darin José Aguilar Valdelamar y del testimonio de Mario Javier Díaz Molina, medios de conocimiento que fueron debidamente incorporados durante el juicio, decidió confirmar la decisión absolutoria sin tenerlos en cuenta. En lugar de ello, estima, debía decretar la nulidad del proceso desde el cierre de la etapa probatoria y ordenar la reconstrucción de la totalidad de sus contenidos; por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia para que adopte tales determinaciones.

3.2 Audiencia de sustentación

3.2.1 Recurrentes

3.2.1.1 La Fiscal 12 delegada ante la Corte, se limitó a rememorar los argumentos de sustentación de los dos cargos formulados en la demanda.

3.2.1.2 La Procuradora 2 delegada ante esta Corporación, inicialmente argumentó que los testimonios de Darin José Aguilar Valdelamar y Mario Javier Díaz Molina, así como la entrevista que aquél rindió, cumplieron el debido proceso para su incorporación. Luego, recordó que la sentencia de segunda instancia, no obstante que reconoció que la de primera incluyó datos probatorios equivocados, resolvió el caso excluyendo las pruebas parcialmente perdidas. Por ello, solicita se case aquella providencia decretando su nulidad, para reconstruir la integridad de los medios de conocimiento aludidos y sean considerados para proferir el fallo.

3.2.2 No recurrentes

3.2.2.1 El defensor de AMAURY SMITH POMARE, en primer lugar, recuerda los antecedentes del proceso enfatizando en los contenidos de las declaraciones de Darin José Aguilar Valdelamar y Mario Javier Díaz Molina, que, a su juicio, favorecen a los hermanos SMITH POMARE. Enseguida, asegura que la entrevista rendida por Failadys Gaviria Ramos fue tenida como prueba de referencia, sin que se acreditara con suficiencia la causal excepcional que la hacía admisible.

Luego de ese recuento, aduce que la valoración probatoria que dio lugar a la absolución fue completa y adecuada; por lo que, solicita se desestimen las pretensiones de casar la sentencia.

3.2.2.2 El defensor de MARIO SMITH POMARE retoma los argumentos de las demandas de casación, para admitir, luego, que ciertamente el Tribunal no pudo valorar la totalidad del testimonio Mario Javier Díaz Molina, por no encontrar el registro que lo contenía, y  que esa corporación nunca requirió a las partes para intentar reconstruirlo. No obstante, la sentencia de segunda instancia, asevera, sí valoró esa prueba testimonial, aun cuando sólo se haya remitido al contrainterrogatorio, porque las afirmaciones que hizo inmediatamente antes el declarante, no desvirtúan el contenido apreciado.

En lo que hace a la no valoración de la entrevista de Darin José Aguilar Valdelamar, precisa que ésta no fue admitida como prueba documental sino como criterio de apreciación del testimonio de aquél y, eso, únicamente en las partes que pudieron ser controvertidas. En todo caso, advierte, aquélla sólo contiene una mención lacónica a «los mellos» y su autor, durante el juicio, negó haberla realizado.

Así, considera que la declaratoria de nulidad en nada variaría la realidad procesal ni la decisión final; por lo que, dada su intrascendencia, solicita denegar la petición de casar la sentencia.

4.  CONSIDERACIONES
1. Delimitación del problema

El debate de casación, en el presente evento, se circunscribe a determinar si la sentencia de segunda instancia vulneró el debido proceso, porque resolvió confirmar la decisión de absolver a los acusados, pese a reconocer que no valoró el contenido total de dos de las pruebas testimoniales aportadas en el juicio por la Fiscalía para sustentar su pretensión de condena, debido a la pérdida o extravío de algunas de sus partes; valga decir, la fase del interrogatorio directo del testimonio de Mario Javier Díaz Molina y las páginas posteriores a la número 4 de una declaración previa (entrevista) rendida por Darin José Aguilar Valdelamar.

En efecto, al desatar el recurso de apelación promovido por el delegado de la Fiscalía contra el fallo absolutorio, la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal admitió que no podía valorar la integridad de las referidas pruebas testimoniales, como se puede observar en las siguientes citas:

(i) Respecto del testimonio rendido por Darin José Aguilar Valdelamar, así lo afirmó:  

No obstante al revisar la totalidad del plenario, del cual hace parte la carpeta de evidencias, se encuentra que la mencionada entrevista [la de DARIN JOSÉ AGUILAR VALDELAMAR] está incompleta, y la ampliación de la misma a que alude la Fiscalía, se echa de menos, pues únicamente aparecen 4 páginas que finalizan justamente con la cita acabada de referenciar, siendo imposible para el despacho verificar el contenido total de la misma para así contrastarla con el testimonio rendido en juicio oral y llegar a otorgarle el valor probatorio correspondiente y/o darle crédito a las afirmaciones allí contenidas de acuerdo a lo requerido por el ente acusador.[3]

(ii) Y, frente a la segunda prueba, señaló el Tribunal:

En relación con el testimonio de MARIO JAVIER DÍAZ MOLINA, al examinar la totalidad del plenario, la Sala echa de menos el interrogatorio que fuera rendido en juicio oral, el cual, de acuerdo con las actas y demás constancias procesales, fue llevado a cabo el día 7 de noviembre de 2013, cuando el proceso era tramitado en el Juzgado penal del Circuito Especializado de Tunja, tan solo encontrándose el contrainterrogatorio, razón por la cual se ofició a dicho estrado judicial y al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Tunja, a fin de obtenerlo; no obstante informaron que revisados los archivos de audio de la época, no encontraron el record solicitado, refiriendo que tampoco se halló registro alguno en el área de sistemas y en los diferentes back up de entonces; siendo imposible revisar las manifestaciones del declarante.[4]

Es más, durante la audiencia de sustentación, el defensor de MARIO SMITH POMARE, como no recurrente, reconoció la pérdida de las referidas piezas probatorias y la consecuente falta de valoración de la totalidad de los testimonios presentados por la Fiscalía. Por su parte, el defensor de AMAURY SMITH POMARE, en la misma condición, aunque no hizo tal reconocimiento expreso, jamás negó la ocurrencia de tales irregularidades.

Por su parte, el juez de primera instancia, como bien lo indicó la delegada del Ministerio Público en su demanda, incurrió en una imprecisión respecto a los testimonios de Mario Javier Díaz Molina y Darin José Aguilar Valdelamar, a partir de la cual se infiere que tampoco pudo valorar esas pruebas, por lo menos no en toda la extensión de sus respectivos contenidos. En ese sentido, en la sentencia proferida por dicho funcionario se afirmó que si bien la agencia acusadora recepcionó entrevista a dichos testigos –y también a Failadys Gaviria Ramos y Loider Lenin Carrillo Cantillo-, se «echa[ba] de menos que la Fiscalía no hubiere presentado el testimonio de estas personas» (pág. 15), premisa ésta que, evidentemente, es contraria a la realidad procesal.

4.2 Causal de casación común: violación del debido proceso

Los delegados de la Fiscalía y de la Procuraduría, en su condición de demandantes, solicitan, a título de pretensión principal, la casación de la sentencia de segunda instancia y, como consecuencia de ello, la anulación parcial del proceso, desde esa decisión, para que se reconstruyan los actos probatorios extraviados, con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 del C.P.P.

Según la precitada disposición, el recurso extraordinario de casación es procedente cuando la sentencia de segunda instancia se dictó con «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes». Esta causal remite, inevitablemente, al instituto de las nulidades que sanciona la violación a las garantías fundamentales que integran el debido proceso, por lo que la proposición y resolución de una censura de esa naturaleza deben responder a los principios de aquél.

ostulados que orientan la declaratoria de las nulidades, aparecían contemplados en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no tienen consagración literal, por lo menos no todos, se corresponden con la esencia de esa forma de ineficacia procesal, tal y como lo ha sostenido la Corte de manera uniforme[5].

Entonces, conforme a la principialística de las nulidades, la debida sustentación de los vicios de actividad presupone la identificación de un acto procesal que reúna las siguientes características: (i) que es irregular porque en su constitución se violaron las formas legales; (ii) que afectó garantías de las partes o las bases fundamentales del proceso (trascendencia); (iii) que no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con violación del derecho a la defensa (instrumentalidad de las formas); (iv) que no fue coadyuvado por el peticionario de la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) que no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); (vi) que no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad); y, por último, (vii) que la irregularidad está definida en la ley (taxatividad).

4.3 Examen del caso juzgado

Como ya se evidenció, el juez de segunda instancia admitió en su sentencia que no valoró algunos contenidos de los testimonios rendidos por Mario Javier Díaz Molina y Darin José Aguilar Valdelamar, que fueron incorporados por la Fiscalía, para demostrar que MARIO SMITH POMARE, AMAURY SMITH POMARE y MADISON BENJAMÍN JAMES WELTERS financiaban la banda criminal «Los Rastrojos» en el Departamento del Archipiélago de San Andrés. Ese reconocimiento expreso descarta que la referida omisión sea el resultado de un error sobre la existencia –o sobre la identidad- de las dos pruebas, como fue alegado, de modo subsidiario, en la demanda de casación presentada por la agencia acusadora.

En cambio, esa omisión declarada en la sentencia sí constituye un error de actividad, porque ese acto procesal debe fundarse en la valoración, individual y conjunta, de todos los medios de conocimiento incorporados. En efecto, el artículo 162 del C.P.P. señala que la apreciación probatoria es uno de los requisitos esenciales de la sentencia, que implica la «indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio». En igual sentido, el artículo 380 ibídem prescribe que «Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo».

requisito del acto procesal sentencia no fue cumplido, por lo menos no en lo que hace a dos de las pruebas aducidas por la Fiscalía para respaldar su pretensión condenatoria y, además, fue el resultado de otra omisión judicial: la de enmendar actuaciones irregulares; deber que contemplan los artículos 10[6]-4[7].P.P. En efecto, el juez de primera instancia ni siquiera advirtió la anomalía y aunque la magistrada ponente del Tribunal Superior de Yopal sí reveló la ausencia del registro del interrogatorio efectuado a Mario Javier Díaz Molina y, por tal razón, ordenó oficiar al Centro de Servicios Judiciales de Tunja para intentar su recuperación (auto del 25 de septiembre de 2017[8]); lo único cierto es que nunca se reconstruyeron las piezas probatorias extraviadas, menos aún la originada en el testimonio de Darin José Aguilar Valdelamar, respecto del cual ni siquiera la aludida gestión se agotó.

Es decir, el Tribunal, no obstante advirtió que faltaban contenidos probatorios incorporados en el juicio oral, omitió adelantar la debida reconstrucción. Esta clase de actuaciones, es sabido, no aparece regulada en la ley de enjuiciamiento penal, por lo que, por virtud del principio de integración normativa (art. 25), bien pudo seguir algunas de las pautas aplicables de las establecidas para ese trámite en el artículo 126 del Código General del Proceso, una de las cuales era la de ordenar a las partes que «aporten las grabaciones y documentos que posean», como lo prevé el numeral 2 de la citada norma extrapenal. Esta medida pudo resultar efectiva porque, como lo demostró el delegado de la Fiscalía con su demanda, las partes tenían copias de los registros de las audiencias surtidas en desarrollo del juicio.

Sintetizando lo expuesto hasta ahora: la preterición del trámite de reconstrucción determinó que la sentencia no se soportara en la valoración integral de las pruebas aportadas por las partes, específicamente por la acusadora, lo que hace irregular el acto procesal decisorio. Al respecto, no puede dejar de agregarse que la duda puede respaldar, legítimamente, una decisión absolutoria, cuando la totalidad de los medios de conocimiento incorporados no puedan desvirtuarla o superarla, no así cuando tal incertidumbre sobre los hechos sea el resultado directo de errores de procedimiento atribuibles a la judicatura, corregibles con relativa facilidad.

En adelante, entonces, se determinará si, a la luz de los demás principios de las nulidades, la corrección de la anomalía es procedente mediante el decreto de una medida de tal naturaleza:   

(i) La emisión de una sentencia de segunda instancia que no valoró prueba aportada por el órgano de persecución penal, es trascendente, no solo porque tal omisión fue determinante en el sentido absolutorio de aquella decisión, como en la misma se admitió, sino porque desconoció una garantía fundamental de las partes, como es el derecho a la prueba; y, a través de ésta, logar una aproximación razonable al conocimiento de la verdad, como insumo indispensable para estructurar una sentencia materialmente justa.    

Sobre lo primero, el Tribunal expuso razonamientos en los que advierte con claridad que la existencia de dudas sobre la responsabilidad de los acusados, se debió, en cierta medida, al desconocimiento de los contenidos probatorios extraviados no reconstruidos. Obsérvese:

- En lo que hace al testimonio de Darin José Aguilar Valdelamar, aseguró el fallo que no fue posible examinar el contenido íntegro de la declaración incriminatoria previa, incompatible con la rendida en el juicio oral, lo que, obviamente, le impidió establecer cuál de las dos merecía credibilidad. Así lo indicó:

No es posible entonces, acceder a la petición de la Fiscalía de cotejar el contenido de las entrevistas rendidas por DARIN JOSÉ AGUILAR VALDELAMAR al inicio de la investigación con sus declaraciones en juicio oral, para así determinar cuáles de ellas ofrecen mayor credibilidad, dado que la entrevista se encuentra cercenada y en la parte que se halla en el expediente solo hay una somera mención a que MADISON trabajaba con los Rastrojos, sin que aparezca mayor información ni detalles de tal situación, siendo posteriormente negadas sus afirmaciones en el juicio.[9]

- Y, frente al testimonio de Mario Javier Díaz Molina, aunque reconoce la sentencia que su contenido es incriminatorio, señala que la parte a la que pudo acceder del mismo (contrainterrogatorio) resultaba insuficiente para demostrar la responsabilidad de los acusados. Véase:

No obstante, del solo contrainterrogatorio no puede extraerse la sindicación de los procesados con la contundencia requerida para que sirva como prueba reina sobre la cual edificar una condena: sumado a ello, encontramos que de lo expresado y que fue posible escuchar del juicio, se puede evidenciar que el mismo no resulta claro en señalar a los acusados como personas que se unieron y congregaron esfuerzos para delinquir, especialmente en actividades de narcotráfico y extorsión, mucho menos que hayan sido los creadores o financiadores del grupo criminal denominado Los Rastrojos en la isla de San Andrés. La mayor parte de su relato cuenta aspectos propios de su pertenencia a la banda criminal "Los Paisas", grupo delincuencial que desplegaba su actuar delictivo en la Isla de San Andrés, y donde él era encargado de recaudar los impuestos que debían pagar a la organización todo aquel que sacara droga de la isla; pero situado en ese puesto y papel de la organización no explica cómo o de qué forma tuvo conocimiento que los acusados fueran narcotraficantes o fundadores de la banda que nació para contrarrestar el abuso de poder de los paisas en la isla.[10]

(...)

Así las cosas, el testimonio de este deponente, deja muchos vacíos sobre la participación de los acusados en los hechos imputados por el ente acusador; sumado a que, como ya se advirtió, su testimonio no se encuentra en el plenario de manera integral,...

Así entonces, la eficacia de la prueba en cuestión no se evidencia, toda vez que en las afirmaciones del declarante hechas en el contrainterrogatorio refiere aspectos que no le constan directamente, no fueron de su conocimiento personal; si bien hace señalamientos que involucran a los procesados, éstos no revisten una entidad suficiente, por no ser contundentes; se trata más bien de inferencias y opiniones que no encuentran respaldo en otros medios de prueba de los recaudados durante el juicio; pero además, la versión de los hechos ofrecida en el juicio no puede ser valorada integralmente, ante la ausencia del interrogatorio principal que no fue posible rescatar.[11]

Es más, la sentencia afirmó que existía prueba que incriminaba, de manera contundente, a los acusados, pero que era de referencia (testimonio de Failadys Gaviria Ramos) y no concurrían otros medios cognoscitivos directos que la complementaran. En ese razonamiento, se puede observar la incidencia de la omisión parcial de pruebas testimoniales, debidamente practicadas en juicio, en la decisión de absolver a los acusados. Obsérvese:

..., tenemos que la entrevista de FAILADYS GAVIRIA RAMOS es bastante detallada, brinda información relevante que podría llegar a incriminar a los procesados con las organizaciones delincuenciales que desplegaban su actuar criminal en la Isla de San Andrés, al parecer porque conocía de primera mano, muchas de las actividades realizadas no solo por los procesados, sino por varios de los integrantes de los grupos denominados "Los Paisas" y "Los Rastrojos"; sin embargo, como se puede evidenciar, las declaraciones anteriores no ingresaron al juicio como prueba autónoma y directa, sino como prueba de referencia. (...).[12]

(...).

..., se encuentra el organigrama incorporado con el investigador JOHAN SEBASTIÁN CARDONA, documento denominado "Génesis red criminal Los Rastrojos" el cual según la declaración de este testigo así como el informe de investigador de campo de fecha 5 de septiembre de 2011, fue elaborado con base en las declaraciones de DARIN JOSÉ AGUILAR VALDELAMAR, MARIO JAVIER DÍAZ MOLINA y FAILADYS GAVIRIA RAMOS, pruebas que al no ser directas ni corroboradas en juicio, no pueden ser el sustento de una condena.[13]

undo lugar, es evidente que la exclusión del fundamento de la sentencia de las piezas probatorias extraviadas, resultante de la omisión de reconstruirlas; implicó que no se garantizara un derecho procesal fundamental, cuál es el derecho de las partes a probar los supuestos de hecho de los efectos jurídicos que persigan. Esa prerrogativa es de naturaleza sustancial porque es uno de los contenidos del núcleo esencial del debido proceso (art. 29, inc. 4, Cons. Pol)[14] y porque en toda actuación judicial se encuentra íntimamente vinculado con la efectividad del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 ibídem y 10 del C.P.P.).

Ahora, en tratándose de la Fiscalía General de la Nación, la presentación de pruebas que sirvan de fundamento a la sentencia, no sólo garantiza un derecho procesal esencial en su condición de parte, sino que constituye un imperativo constitucional y legal en el cumplimiento de su función de órgano de persecución penal. Por ello, el artículo 250 superior le asigna la obligación de «adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito...», en cumplimiento de la cual le incumbe la «carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal» (art. 7 C.P.P.).

De esa manera, la falta de valoración de medios de conocimiento que soportan la pretensión de condena, vulnera tanto la garantía del derecho a la prueba de la parte acusadora como el cumplimiento de los fines constitucionales de verdad, justicia y reparación, que aquélla persigue en los procesos penales.  

Conforme a lo anterior, el acto decisorio irregular afectó la garantía fundamental del debido proceso y, también, los fines constitucionales de las actuaciones penales.

(ii) La nulidad es procedente también según los otros principios que orientan la declaratoria de esa medida:

- Por el principio de instrumentalidad de las formas, toda vez que la sentencia irregular no permitió materializar el derecho a la prueba en cabeza de la Fiscalía y, por esa vía, tampoco el principio adversarial, que es medular en el sistema procesal acusatorio colombiano (art. 8, inciso inicial, C.P.P.), pues la verdad declarada en el fallo prescindió de medios probatorios destinados a demostrar una de las teorías del caso, aquélla según la cual los acusados serían responsables de la conducta punible de concierto para delinquir agravado. Además, el intento del Tribunal por recuperar copia del registro de uno de los testimonios, ni ningún otro mecanismo, permitió que aquél contara con la totalidad del conocimiento que aportaban las pruebas.

- Por el principio de protección, pues el delegado de la Fiscalía, en sus alegaciones finales, solicitó la condena de los acusados con base en todos los medios de prueba que aportó durante el juicio oral. Por ello, no puede afirmarse que aquél contribuyó en la ejecución del acto irregular.

- Además, el titular de la acción penal utilizó los mecanismos procesales de impugnación para expresar su inconformidad con los desaciertos en la apreciación judicial de los testimonios de Darín José Aguilar Valdelamar y Mario Javier Díaz Molina, así: en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y en el extraordinario de casación que ahora se resuelve. De esa manera, se excluye la convalidación de la anomalía.

- Como quiera que los jueces, antes de dictar la sentencia que correspondiera, debieron reconstruir el contenido total de las piezas probatorias perdidas y así poder valorarlos; el único mecanismo que, en el momento actual, permite retrotraer el proceso para cumplir con los actos omitidos, es la anulación desde el anuncio del sentido del fallo. En consecuencia, se cumple también con el principio de subsidiariedad.

- Por último, se satisface el principio de taxatividad (art. 458 C.P.P.) porque la violación del debido proceso en aspectos sustanciales, es una causal genérica de nulidad contemplada en el artículo 457 ibídem.

   4.4 Extensión de la nulidad

Si bien la Procuradora delegada ante la Corte, en la audiencia de sustentación oral del recurso, coincidió con el demandante de la Fiscalía, en lo que hace al momento procesal a partir del cual debía decretarse la nulidad: la sentencia de segunda instancia para que, previo a dictarla, se reconstruyan las pruebas excluidas; también lo es que aquélla, al presentar la demanda, había solicitado que la medida invalidatoria operara desde el período probatorio del juicio oral, al considerar que se desconocieron los principios de inmediación y concentración.

A más de que ha de entenderse que la pretensión casacional del Ministerio Público fue modificada en la referida audiencia, y de que el motivo de nulidad lo hizo consistir, principalmente, en la ausencia de valoración integral de las pruebas de la acusación precedida por la omisión del respectivo trámite de reconstrucción; se advierte que, si bien durante el juicio oral intervinieron varios jueces y quien finalmente dictó la sentencia de primera instancia no intervino en la práctica de pruebas, lo cierto es que la decisión de absolución fue anunciada por el funcionario que tuvo inmediación porque dirigió la mayor parte del debate probatorio y el fallo leído fue consonante con aquélla, por lo que no se observa trasgresión alguna de garantías fundamentales, bajo ese escenario.

Además, recuérdese que la Corte, como se anotó, entre otras, en la sentencia SP17660-2017, oct. 25, rad. 44819;  estableció, de manera reiterada y uniforme, que la violación de los principios de inmediación y concentración, originada, exclusivamente, en el cambio de jueces de conocimiento durante el juicio oral, no tiene la potencialidad de viciar la validez del proceso, por las siguientes razones:

... los principios de inmediación y concentración no tienen carácter absoluto, ni pueden considerarse como elementos estructurarles del debido proceso. Por tanto, no puede afirmarse que el cambio de juez durante la fase de juzgamiento implique una irregularidad que inexorablemente haga obligatoria la anulación del trámite, lo que tampoco ocurre cuando los Tribunales, en segunda instancia, y la Corte, en casación, toman decisiones sobre los hechos, basados en los registros de la práctica probatoria (CSJS, 12 Dic. 2012, Rad. 38512, CSJAP, 30 Ene. 2017, Rad. 30017, entre muchas otras).

De otra parte, las imprecisiones en que incurrió el juez que dictó la sentencia de primera instancia, al referirse a algunos datos de las pruebas practicadas, no son consecuencia necesaria de la ausencia de éstas. Esa falencia se explica, más bien, por la incuria del a quo en la revisión de los registros técnicos de todo lo acontecido en aquella fase. Por ende, no le asiste razón al delegado del Ministerio Público que recurrió en casación, cuando en la demanda afirma que la flexibilización del principio de inmediación ocasionó aquella situación. Además, esos desaciertos, como lo admitió ese mismo interviniente, fueron corregidos en la sentencia de segunda instancia, que confirmó la de primera, por lo que ninguna trascendencia tuvieron.

Siendo así, como quiera que la violación al debido proceso se configuró con la sentencia, no antes; la nulidad se decretará desde el anuncio del sentido de la decisión absolutoria inclusive.

4.5 Conclusión

Como la sentencia que absolvió a MARIO SMITH POMARE, AMAURY SMITH POMARE y MADISON BENJAMÍN JAMES WELTERS, por el delito de concierto para delinquir agravado se dictó con violación de garantías fundamentales del debido proceso (art. 181-2 C.P.P.); tal y como lo solicitaron los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, se casará el referido fallo y, en consecuencia, se decretará la nulidad del proceso desde el anuncio del sentido absolutorio de aquél inclusive, con el objeto de que, a la mayor brevedad, se reconstruyan las pruebas extraviadas y se continúe la actuación con celeridad

Además, debido a la gravedad del hecho irregular (pérdida de medios de conocimiento) y la omisión de su oportuna corrección, se compulsarán copias de la presente actuación con destino a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja, a fin de que adelanten las investigaciones penales y disciplinarias, respectivamente, que sean procedentes.

4.6 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

1.  R E S U E L V E

Primero: Casar la sentencia que absolvió a MARIO SMITH POMARE, AMAURY SMITH POMARE y MADISON BENJAMÍN JAMES WELTERS por el delito de concierto para delinquir agravado.

Segundo: En consecuencia, decretar la nulidad del proceso a partir del anuncio del sentido absolutorio del fallo inclusive, para que, a la mayor brevedad, se reconstruyan las pruebas perdidas y, luego sí, se dicte la sentencia que corresponda.

Tercero: Compulsar copias de la presente actuación para que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias que correspondan, conforme a lo antes expuesto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

[1] En esta sesión declaró el testigo Mario Javier Díaz Molina.

[2] En esta sesión declaró el testigo Darin José Aguilar Valdelamar.

[3] Página 8.

[4] Página 10.

[5] SP, may. 9/2007, rad. 27022; SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; entre otros.

[6] «El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes».

[7] «Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, constituyen deberes especiales de los jueces, en relación con el proceso penal, los siguientes: (...) 4. Corregir los actos irregulares».

[8] Folio 343 de la carpeta del Tribunal.

[9] Páginas 9 y 10.

[10] Página 12

[11] Páginas 13-14

[12] Páginas 17 y 18.

[13] Página 20.

[14] Aunque la literalidad del precepto refiere el derecho a presentar pruebas a favor del sindicado, lo cierto es que, por el principio de igualdad de armas (art. 8 C.P.P.), en materia penal, esa prerrogativa se extiende a la parte acusadora.

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