PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

SP5400-2019

Radicación N° 50748

Aprobado acta No. 324

(Aprobado 4 de diciembre de 2019)

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

 V I S T O S

Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora de HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de abril de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar al acusado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

 A N T E C E D E N T E S

Fácticos

El 22 de enero de 2016, a eso de las 9:30 a.m., en el pabellón quinto de la Cárcel y Penitenciaria de Bogotá «La Modelo», el recluso HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO llevaba consigo un paquete que contenía 116.4 gramos de marihuana, el cual arrojó al piso cuando unos guardianes desarrollaban un operativo de registro y control.

Procesales

Por los hechos descritos, el 23 de enero de 2016, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376.2, C.P.), en la modalidad conductual «llevar consigo», cargo al cual se allanó.

Después de presentado el escrito de acusación, la aceptación de culpabilidad fue aprobada por el Juzgado 53 Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 4 de noviembre de 2016, en la que, en consecuencia, se anunció que el sentido del fallo sería condenatorio.

El 16 de febrero de 2017, el Juzgado profirió sentencia mediante la cual se impusieron al acusado las penas principales de prisión por 63 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria- y multa por valor de 3.5 s.m.l.m.v., así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de aquélla.

Al resolver el recurso de apelación promovido por la defensora, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 7 de abril de 2017 y leída el día 27 siguiente, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias.

Contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

Mediante auto del 12 de febrero de 2019, se admitió la demanda de casación y el 11 de marzo siguiente se celebró la respectiva audiencia de sustentación oral.

 E L   R E C U R S O

3.1 Demanda de casación

Se cuestiona la sentencia condenatoria por violación directa de la ley sustancial y por nulidad del proceso debida a «la inobservancia de los términos judiciales».

Aduce la recurrente que «la interpretación errónea o aplicación indebida de la norma legal que regula este caso, afectó de manera sustancial las garantías fundamentales de mi defendido»; pues, al igual que ocurrió en otro proceso adelantado por el Juzgado 43 Penal del Circuito que finalizó con preclusión, se contaba con pruebas (certificaciones expedidas por el IDIPRO–) que acreditan que el acusado es un «consumidor-adicto desde los cinco años de edad»; además, no fue sorprendido comercializando la marihuana y la cantidad que portaba constituía su «dosis de aprovisionamiento», de manera que su acción no vulneró la salud pública.

De otra parte, sostiene que, por la adicción a las drogas, HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO no tenía capacidad para emitir un consentimiento válido, conforme a las directrices previstas en el artículo 1502 del Código Civil; por lo que, su aceptación de la responsabilidad penal estuvo viciada de nulidad. También cuestiona la legalidad de ese acto procesal (allanamiento) porque la audiencia en la que se decidió sobre su aprobación ocurrió 10 meses después, lo que implicó una «injustificada inobservancia de los términos judiciales».

Bajo el título de «conclusión», asevera la demandante que si el Tribunal hubiese decretado «la práctica por medicina legal para concluir que el señor Parra Huérfano es consumidor, demostrar su estado de marginalidad, ignorancia y pobreza del mismo, así podría haber dado la validez que NO les dio a las certificaciones expedidas por IDIPRON». De inmediato, solicita se case la sentencia condenatoria para que, en su lugar, se dicte una absolutoria por duda razonable.

3.2 Audiencia de sustentación

3.2.1 Recurrente

La defensora reiteró los argumentos que había expuesto en la demanda para solicitar la casación de la sentencia condenatoria, adicionando que se debe dar aplicación a los pronunciamientos emitidos por esta Corte sobre la situación del consumidor habitual.

3.2.2 No recurrentes

- El Fiscal 6 delegado ante la Corte, recuerda que la jurisprudencia penal, en decisiones proferidas en los radicados 51204 y 50512, ha establecido que el drogadicto es un enfermo y no un delincuente; en consecuencia, la conducta de «llevar consigo» sustancias estupefacientes sólo es típica del delito previsto en el artículo 376 si se acompaña de una finalidad específica: la distribución o venta de aquéllas.

En el caso juzgado, se condenó a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO por admitir su culpabilidad en el comportamiento de llevar consigo marihuana; sin embargo, ningún examen mereció a los juzgadores la concurrencia de la exigencia subjetiva antes señalada, incurriendo así en un evidente error de juicio por interpretación indebida de la norma sustancial prohibitiva. Además, ninguna evidencia se incorporó que permitiera inferir esa finalidad y, por el contrario, sí se acreditó que otro juzgado había precluido una actuación en favor del mismo procesado por considerar, con base en la certificación del IDIPRON, que en esa oportunidad también portaba estupefacientes para su propio consumo.

Por esas razones, solicitó casar el fallo impugnado.  

- La Procuradora 3 delegada ante la Corte, formuló igual pretensión, aunque precisando que la casación debe ser oficiosa con fundamento en las directrices expuestas en la sentencia 44997 del 11 de julio de 2017.

Señala que ninguna violación al debido proceso se configuró porque el exceso en el término para celebrar la audiencia de aprobación del allanamiento, por sí solo, no constituye una causal de nulidad; además, durante esa diligencia el juez verificó que el acusado estaba consciente y entendió que se le juzgaba por portar marihuana en cantidad superior a la dosis permitida al interior de un establecimiento carcelario, acompañado por su defensor de entonces, quien ninguna observación realizó. Por último, advierte que las circunstancias fácticas y probatorias del proceso que adelantó el Juzgado 43 son distintas a las aquí juzgadas.

No obstante, reconoce que la postura jurisprudencial iniciada con la sentencia al inicio citada, exige un «dolo especial» de distribución o comercialización para que la conducta de «llevar consigo» estupefacientes sea típica, el que no fue verificado en el presente evento y, por ende, tampoco la antijuridicidad de la acción. Por el contrario, con la demanda de casación se acredita que el acusado es un consumidor habitual desde los 5 años de edad, según lo certifica una autoridad administrativa, y que sigue siéndolo en el establecimiento donde está recluido.  

Por último, aunque reconoce que no sería aplicable al caso, manifiesta que la Corte podría indicar cuál es la vía para terminar el proceso cuando se trata de drogadictos que se allanan a cargos, así como la sanción penal que, eventualmente, podría imponérseles.

 C O N S I D E R A C I O N E S

4.1 Delimitación del problema.

La recurrente aduce, como censura principal, que la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión de condenar a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO como autor de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, incurrió en violación directa de la ley sustancial llamada a regular el caso; por cuanto está demostrado que dicho acusado es drogadicto y que la marihuana con que fue sorprendido constituía su «dosis de aprovisionamiento». Además, cuestiona la validez del allanamiento a cargos porque esa adicción le impedía otorgar un consentimiento libre y dicho acto sólo fue aprobado 10 meses después.

Por su parte, los delegados de la Fiscalía y Procuraduría coadyuvan la pretensión casacional por el argumento central de la demanda, considerando que la sentencia trasgredió la jurisprudencia que dispone que la conducta de «llevar consigo» estupefacientes es atípica si el agente no persigue comercializarlos o traficarlos. Este elemento subjetivo, sostienen al unísono, no se verificó en el caso; por lo que, debe proferirse una decisión absolutoria, a lo cual adiciona la Procuradora que la nulidad del allanamiento es improcedente porque la sola violación de términos legales no genera ese efecto y, en todo caso, la validez de aquél fue corroborada por el juez.

Conforme a los planteamientos expuestos, previo a resolver el asunto juzgado se precisarán las reglas jurisprudenciales aplicables: en primer lugar, se reiterará (4.2) la que dispone que la modalidad típica «llevar consigo estupefacientes» incluye un elemento subjetivo especial, y también (4.3) la que impone al juez de control de garantías el deber de ejercer el control de los requisitos legales de la imputación. Y, en segundo lugar, se procederá a (4.4) variar la interpretación que permitía sustituir, por regla general, la sentencia condenatoria producto de una alegación de culpabilidad violatoria de garantías fundamentales.

4.2 La tipicidad del porte de estupefacientes demanda un ingrediente subjetivo.

Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal considera que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes como un sujeto de especial protección, con mayor razón si es adicto, en favor del cual deben establecerse, por ende, medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, excluyéndolo así del ámbito de las sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de portar o «llevar consigo» estupefacientes estaba supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución. Por ende, si tal conducta persigue el aprovisionamiento para el consumo personal escapa de la prohibición típica, con independencia de la cantidad de droga que fuese incautada. En la sentencia de casación al inicio citada que, vale advertir, fue reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, y la SP3605-2017, mar 15, rad. 43725, así se explicó:

… a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,…

(…).

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada.

(…).

… para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,…

En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, que reiteró la anterior postura «en el sentido de considerar el ánimo –de consumo propio o de distribución- del sujeto activo como ingrediente subjetivo o finalidad del porte de sustancias alucinógenas, a efectos de excluir su responsabilidad penal o de estimar realizado el tipo de prohibición». Por ello,

El consumidor ocasional, recreativo o adicto, no puede ser considerado como sujeto pasible del derecho penal, cuando la conducta que realiza carece de cualquier connotación afín al tráfico o distribución de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o drogas sintéticas, con independencia de la cantidad de sustancia prohibida que se lleve consigo, pues en tales eventos no se produce un efectivo menoscabo o peligro concreto para los bienes jurídicos que pueden ser objeto de tutela por el legislador.

En punto a la implicación de esa interpretación en las reglas probatorias, se insistió en que «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, así como en la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, y en la más reciente SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita». No obstante, se precisó que ese factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador».  

En resumen, según la jurisprudencia de casación establecida desde la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad. Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio:

- La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Y,

- La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P.

4.3 Control y funciones de la imputación.

En reciente sentencia (SP2042-2019, jun. 5, rad. 51007), la Sala de Casación Penal precisó unas directrices en torno al acto procesal de la imputación, las que ahora se reiteran:

- El análisis de procedencia de esa actuación o, lo que es igual, el «juicio de imputación» corresponde, de manera exclusiva, a la Fiscalía General de la Nación, a la que, en consecuencia, se ha llamado la atención para que, en cumplimiento de dicha función, actúe con sumo cuidado dada la trascendencia del acto en la estructura del proceso, con mayor razón, se agrega en esta ocasión, cuando responda a la premura de una captura en flagrancia.

- Tal juicio no puede ser objeto de control material por los jueces de control de garantías, «sin perjuicio de que estos, como directores del proceso, deban velar porque la imputación reúna los requisitos formales previstos en la ley (CSJSP, 7 nov. 2018, Rad. 52507; CSJSP, 11 dic. 2018, Rad. 52311; CSJSP, 27 feb. 2019, Rad. 51596; entre otras)», uno de los cuales es la «relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes» (art. 288.2), que son aquéllos que se adecúan al supuesto de la norma típica invocada.

- La imputación cumple tres funciones medulares: «(i) garantizar el ejercicio del derecho de defensa, (ii) sentar las bases para el análisis de la detención preventiva y otras medidas cautelares, y (iii) delimitar los cargos frente a los que podría propiciarse la emisión anticipada de una sentencia condenatoria, bien porque el imputado se allane a los cargos o celebre un acuerdo con la Fiscalía».

- En particular, sobre la última de tales funciones, se concluyó que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de «verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, que, además, está demostrada con las evidencias y demás información recaudada por la Fiscalía».

4.4 Variación jurisprudencial: el mecanismo correctivo de un allanamiento a cargos irregular, por regla general, es la nulidad.

Con la sentencia de casación SP, jul. 8/2009, rad. 31531, se modificó la jurisprudencia que sostenía que, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el juez sólo tenía facultad para (i) aprobarla y, en consecuencia, dictar la sentencia condenatoria o (ii) rechazarla si encontraba que la misma quebrantaba garantías fundamentales y en caso de haberse adoptado la determinación contraria proceder a anularla. Esta posición se varió para admitir que, en sede de casación, (iii) «cuando se trate de la protección de garantías fundamentales de repercusiones sustanciales que se hubieran materializado como errores in iudicando», debía sustituirse la sentencia condenatoria por una absolutoria y no decretarse la nulidad.  

En la referida decisión, se resolvió casar una condena resultante de allanamiento al cargo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, por falta de lesividad de la conducta; sin embargo, se resolvió que lo procedente era dictar la decisión absolutoria de reemplazo en vez de la nulidad, por virtud del principio de prevalencia del derecho sustancial y del control del respeto a las garantías fundamentales propio del recurso extraordinario.

Esa misma decisión se adoptó en la sentencia SP, ago. 14/2012, rad. 39160 –frente a uno de los delitos juzgado- y en la SP732-2018, mar. 14, rad 46848, al determinarse que las manifestaciones de culpabilidad aprobadas en esos casos vulneraban las siguientes garantías: en la primera, la prohibición de doble sanción por la misma conducta (non bis in ídem), y, en la segunda, el principio de tipicidad en su faceta subjetiva (porte de estupefacientes sin ánimo de tráfico). Dicha tesis jurisprudencial fue avalada en otras decisiones, por ejemplo en la SP9379-2017, jul. 28, rad. 45495.

En los casos resueltos por la jurisprudencia hasta aquí citada, el procedimiento empleado ha dejado de lado que la sentencia dictada con base en la aceptación de los cargos está precedida de un acto procesal que habilita la renuncia –parcial- al principio de jurisdiccionalidad, es decir, la resolución del asunto sin el agotamiento de un «juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas» (art. 8.j).

Ese acto jurisdiccional previo consiste en la aprobación de la manifestación de culpabilidad del procesado (arts. 293, 351 y 369.2), decisión que, como se sabe, dependerá de que tal alegación sea «libre, consciente, voluntaria y debidamente informada», asesorada por el defensor técnico y respetuosa de las garantías fundamentales (arts. 8.1 y 293.par). Sólo en estas condiciones procederá la derogatoria del juicio y, por ende, será imperativo para el juez dictar sentencia inmediata y conforme a los términos en que fue admitida la acusación.

Entonces, la aceptación de un allanamiento –y del preacuerdo también- limita la facultad decisoria del juez de conocimiento en dos aspectos: (i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral; y (ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá ser condenatoria. Esta conclusión obedece no solo al fundamento del trámite abreviado –renuncia al derecho a no autoincriminarse- sino a la existencia de reglas legales expresas que así lo disponen:    

- El artículo 293 señala que «Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo… y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia». Seguidamente, el parágrafo consagra otro sentido posible de su decisión: declarar la invalidez de la actuación por vicios de consentimiento o, en general, por infracción de garantías fundamentales.

- El artículo 351 dispone que: «Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente» (inc. 5), pero antes de esta prescripción dispone el carácter vinculante de la negociación de culpabilidad: «Los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales». Esta norma también consagra dos alternativas: o se dicta sentencia en los términos pactados o admitidos, que no pueden ser otros sino los que presuponen la alegación de culpabilidad, o se corrige la violación de las garantías propias del debido proceso.

- Con mayor claridad aún, el artículo 369.2 delimita la competencia material del juez frente a la alegación de responsabilidad: (i) la acepta y procede a dictar la respectiva sentencia condenatoria o (ii) la rechaza y «adelantará el juicio como si hubiese habido una manifestación de inocencia». Entonces, la única consecuencia jurídica posible de la improbación de aquélla será la continuación del trámite procesal ordinario y, en caso de haberse avalado un allanamiento irregular, esta decisión tendrá que ser removida para que recobre vigencia la presunción de inocencia y el principio de jurisdiccionalidad a plenitud.

Recuérdese, además, que los allanamientos y preacuerdos son formas de negociación entre la Defensa y la Fiscalía (libro III, título II, C.P.P.); por ende, implican renuncias mutuas de ambas partes: el procesado, como se ha dicho, se abstiene de ejercer los derechos a no autoincriminarse y a tener un juicio con todas las garantías descritas en el literal k del artículo 8; mientras que, la entidad estatal pierde la oportunidad de realizar ajustes fácticos y/o jurídicos a la imputación y a la acusación, en los términos definidos en la sentencia SP2042-2019, jun. 5, rad. 51007, así como de continuar la investigación con la posibilidad de hallar más evidencias del delito.

Conforme a los argumentos expuestos, la aprobación de la declaratoria de culpabilidad representa el presupuesto procesal necesario de la respectiva sentencia anticipada que, se recordará, conlleva la renuncia y consecuente derogación del juicio. Siendo así, un vicio en aquél, inevitablemente, se trasmitirá al acto procesal derivado o subsiguiente, el que, adicionalmente, pudo haber reproducido la anomalía en sus fundamentos adoptando, entonces, la forma de un error de juicio, como ocurre, por ejemplo, cuando la conducta por la que se declara responsabilidad es atípica. En consecuencia, si la medida correctiva abarca, únicamente, la sentencia –reemplazo por otra-, subsistirá el acto procesal que le sirvió de antecedente, es decir, el control positivo de la autoincriminación cuya firmeza mantiene la obligación para el juez de la causa de dictar una decisión condenatoria.

Ahora bien, es cierto que cuando la irregularidad reside exclusivamente en la sentencia de segunda instancia, la Sala de Casación Penal debe casar el fallo impugnado y dictar el que lo sustituya, tal y como lo preveía expresamente el artículo 217.1 del código procesal de 2000 que sigue siendo aplicable en vigencia de la Ley 906/2004 por virtud de los principios de celeridad y de eficacia de la administración de justicia. Sin embargo, como se ha explicado, en el caso de aceptación de un allanamiento o preacuerdo obtenido con violación de garantías fundamentales, la irregularidad es anterior a la sentencia y trascendente en esta porque invalida su presupuesto procesal; por lo que, la medida correctiva debe abarcar aquélla.

Por si fuera poco, el diseño del sistema procesal actual contempla dos escenarios distintos para decidir sobre la atipicidad de la conducta investigada y las demás causales de ausencia o exclusión de la responsabilidad penal, según el momento procesal: primero, cuando el debate y resolución de esos temas es anticipado, es decir, previo al inicio a la etapa de juzgamient y, de manera excepciona, cuando esta se encuentre en curso, la vía adecuada es la preclusión, según lo disponen los artículos 331 y ss. Y, segundo, cuando la verificación de la concurrencia de una circunstancia exculpante tiene lugar en la definición del objeto del proceso, esto es, después de terminado el juicio oral o, por lo menos, el período probatorio del mismo (art. 442, el ámbito de decisión posible es el de una sentencia absolutoria.  

Además de las razones que ofrece la regulación legal de las manifestaciones de culpabilidad, la teoría de las nulidades y el diseño del sistema procesal, existen otras relacionadas íntimamente con principios medulares de este último:

- El principio acusatorio busca, entre otros fines, la nítida separación en los roles de acusador y juzgador, en aras de una mayor imparcialidad en el último que será el decisor (art. 5). De ahí que, por regla general, sus decisiones dependen de las peticiones de las partes y estas a su vez impliquen un límite material en aquéllas (principio dispositivo: art. 114. 9,10 y 12). Así, cuando la defensa, de manera unilateral o en conjunto con la Fiscalía, somete a la consideración del juez una manifestación de culpabilidad, su decisión debe circunscribirse a aceptarla o a rechazarla, de modo similar a como cuando se le formula una solicitud de preclusión, más aún cuando en aquel caso se lo impone una norma expresa (art. 351.4).

- El principio de contradicción obliga a los jueces a garantizar a las partes la igualdad de oportunidades y de medios para hacer valer sus pretensiones (art. 8), así como la controversia como elemento esencial de un sistema adversarial. Decretar una absolución cuando lo tramitado y debatido por aquéllas es la terminación anticipada del proceso por virtud de una alegación de culpabilidad, se constituye en una decisión fruto de la visión unilateral del juez y no el resultado del ejercicio dialéctico de argumentar–probar y refutar–contraprobar, lo cual es más grave si se tiene en cuenta el carácter definitivo y definitorio de la providencia.   

- La situación descrita también representa un menoscabo de las legítimas pretensiones de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, a través del desconocimiento de sus derechos procesales «A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas» (lit. d), y a que se consideren sus intereses, especialmente, en las formas de terminación abreviada del proceso (art. 351. y C-516/200). Esa infracción, obviamente, es más palpable cuando la conducta investigada lesionó bienes jurídicos individuales, la vida por ejemplo, eventos en los que resultan afectados concretos; no tanto así frente a intereses colectivos o difusos como «la salud pública» o «el orden económico social».

- Las facultades de intervención del Ministerio Público «en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales» (arts. 250 y 277.7 Cons. Pol., 109 C.P.P.), pueden resultar trasgredidas porque la absolución después de un allanamiento a cargos aprobado, eliminaría la posibilidad que tienen sus delegados, en la condición de representantes de la sociedad, de «solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión». (art. 111.2.a).

Aunque, como se acaba de indicar, la regla general es que el Juez no está habilitado para emitir una sentencia absolutoria cuando se somete a su conocimiento un allanamiento a cargos o un preacuerdo, la Sala advierte que la anterior postura jurisprudencial, según la cual en esos casos es viable la absolución, puede ser aplicada en casos extremos. Ello puede suceder, por ejemplo, si es evidente la atipicidad objetiva de la conducta, como cuando se imputa o acusa al amparo de una norma penal derogada, o cuando la premisa fáctica ni siquiera reúne los requisitos previstos en el artículo 250 de la Constitución Política para el ejercicio de la acción penal, esto es, que no existan motivos fundados para concluir que los hechos revisten las características de un delito.

En casos de estupefacientes, esta regla excepcional podría aplicarse si, por ejemplo, la Fiscalía imputa el porte de 40 gramos de marihuana para su propio consumo, bajo la errada convicción de que ello configura el delito previsto en el artículo 376 del C.P.

En todo caso, cabe advertir que la atipicidad objetiva debe emerger de los términos de la imputación. No es viable que el Juez, a partir de la evidencia aportada para cumplir el requisito previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, infiera un hecho nuevo, porque ello, claramente, violaría el debido proceso, ya que las partes e intervinientes serían privadas de la posibilidad de ejercer los derechos de contradicción y confrontación.

Lo anterior, en sentir de la Sala, permite lograr un punto de equilibrio entre la protección de los derechos del procesado, los intereses de las eventuales víctimas y la eficacia de la administración de justicia, que puede verse afectada por la repetición de trámites innecesarios, cuando se avizore una solución célere, que no comprometa los derechos y las garantías de las partes e intervinientes, así como el legítimo interés de la sociedad en que los delitos sean investigados y los responsables sancionados.

Recapitulando, ante la manifestación de culpabilidad del procesado, el Juez de conocimiento sólo puede (i) aprobarla y dictar la sentencia condenatoria consecuente o (ii) rechazarla si quebranta garantías fundamentales y continuar el trámite procesal ordinario. Ahora, si adoptó la primera determinación frente a un allanamiento irregular, lo procedente será, por regla general, decretar la nulidad de la decisión aprobatoria para que, en su lugar, se profiera el correspondiente rechazo y se continúe el proceso; salvo que se trate de casos extremos como los de evidente atipicidad objetiva de la conducta, frente a los cuales prevalecerá la absolución inmediata.

   

4.5 Examen del caso juzgado

La premisa fáctica de la decisión de condenar a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO fue descrita en la sentencia de segunda instancia en los términos que a continuación se trascriben, los que, vale advertir, concuerdan con los utilizados en la que fue dictada por el Juzgado de conocimiento:

Los hechos ocurren aproximadamente a las 9:30 de la mañana del 22 de enero de 2016, en desarrollo de un operativo de registro y control al interior del pabellón quinto del establecimiento penitenciario y carcelario La Modelo de Bogotá, momento en el cual el interno Héctor Luis Parra Huérfano, arroja un paquete, el cual se determinó que contenía un peso neto de 116.4 gramos de marihuana

A renglón seguido, el Tribunal destacó que la calificación jurídica que, por tales acontecimientos, se imputó a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO fue la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376), verbo rector «llevar consigo», cargo que aceptó desde la audiencia de formulación de imputación.

En el ámbito de la tipicidad, la única motivación del fallo de primera instancia fue la mera afirmación de ese presupuesto del delito: «La conducta desplegada por el acusado se adecúa plenamente a la descripción del tipo penal establecido en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal,…, que sanciona al que “sin permiso de autoridad competente… lleve consigo… sustancia estupefaciente o sicotrópica o drogas sintéticas…” salvo lo dispuesto para la dosis personal. Luego, como argumento para negar la prisión domiciliaria sostuvo el Juzgado:

… la calidad de consumidor adicto o enfermo del penado no fue legal ni judicialmente acreditada y no puede presumirse de pleno derecho, ni tampoco se ve como inescindiblemente ligada a la conducta. Situación que, aunada a la significativa cantidad del estupefaciente, llevarían, por el contrario, a pensar que su destino final era su comercialización o distribución  

En sede de apelación, el debate giró en torno a «una “prueba” –medio de conocimiento- que nunca se solicitó y, menos, se aportó, cuyo fin, según el recurrente, era demostrar que el sentenciado es consumidor habitual, y en la consecuente solicitud de que se tuviera por demostrada esta condición «valiéndose para ello en el [sic] requerimiento de una valoración por parte del Instituto de Medicina Legal; que refuerza con la intención de incorporar –en este momento procesal- de un informe, al parecer relacionado con un tratamiento de rehabilitación, recibido por Héctor Luis Parra de la institución “Idipron” para el año 2013.

Tales planteamientos fueron rechazados por el Tribunal con estas razones: primera, que no se acreditó «de qué forma el medio probatorio que se echa de menos pudo tener incidencia en la responsabilidad deducida al procesado, al aceptar como suya la sustancia incautada; segunda, que el decreto de la prueba solicitada es improcedente por extemporáneo; y, tercera, que se procura la retractación del allanamiento sin que sea viable porque «en la actuación se verificó no solo la existencia de elementos con vocación probatoria de los cuales se pudiese colegir –(…)- la configuración del delito, sino que… la aceptación operara de manera consciente, libre, voluntaria y… asesorada.

El recuento del contenido de la sentencia de segunda instancia, que conforma una unidad inescindible con las partes relievadas de la de primera, revela que a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO se le condenó, exclusivamente, por «llevar consigo» 116,4 gramos de marihuana en un paquete, que el informe de policía de vigilancia  en casos de captura en flagrancia del 22 de enero de 2016 (fl. 1), describe así: «un (01) elemento envuelto en bolsas plásticas transparente y blanca, de forma circular, con un diámetro aproximado de 10 centímetros de ancho por 3 centímetros de alto, con un peso bruto aproximado de 155 gramos».

Como se observa, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la sentencia, que son los mismos comunicados en el acto de imputación y en la posterior acusación, no incluyeron la finalidad o destino que pretendía darle el procesado a la marihuana que portaba; por tanto, resultan insuficientes para subsumirse en el tipo descrito en el artículo 376 sustantivo que, se reitera, sólo se configura cuando el agente persigue la comercialización o distribución del estupefaciente. Además, como bien lo indicó el Tribunal, los medios cognoscitivos que demostrarían la condición de drogadicto del acusado y con esta el eventual propósito de consumo, se allegaron de manera extemporánea –con la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia- y, por ende, no podían ser valorados.

Cierto es que la sentencia condenatoria aludió a la eventual adicción del acusado a las drogas, obviamente, para negar su demostración en el proceso, como antes se vio; pero esa referencia no tenía por finalidad establecer o desvirtuar la concurrencia del ingrediente subjetivo especial que convierte en ilícito el porte de estupefacientes –ánimo de tráfico o distribución-. Además, como quiera que dicho elemento típico no fue objeto de imputación, tampoco podía ser incluido en la premisa fáctica de la decisión condenatoria por virtud del principio de congruencia que garantiza al procesado que no pueda «ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación» (art. 448), pues frente a estos se encontraría en evidente indefensión.

Es de advertir que otros fundamentos de la sentencia condenatoria, tanto en primera como en segunda instancia, también contrariaron la postura jurisprudencial consolidada: (i) la cantidad de la marihuana incautada fue tenida como determinante del juicio positivo de tipicidad, cuando ese dato es tan sólo uno de los que permitiría inferir el propósito del agente; y (ii) se dejó entrever que la carga de probar este componente anímico es de la defensa, porque a esta se asignaron las consecuencias negativas de su incumplimiento, cuando ello corresponde a la Fiscalía.

De otra parte, los medios de conocimiento incorporados por la Fiscalía para satisfacer el «mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad» (art. 327.3), dieron cuenta exclusiva de los hechos que imputó a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO, entre los cuales, se reitera, no se encuentra el propósito de tráfico o distribución del estupefaciente. En efecto, unos se refieren a la plena identidad, antecedentes y estado de salud del procesado, y los demás a la naturaleza y cantidad de la sustancia incautad. Por su parte, el «informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia FPJ-5», alude a las circunstancias del hecho investigado sin mencionar tampoco, ni expresa ni tácitamente, la finalidad ilícit

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En conclusión, según la información procesal reseñada, HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO aceptó culpabilidad por la conducta de «llevar consigo» marihuana, sin que esta admisión haya incluido, porque ni siquiera le fue imputado, el propósito de aquél de comercializar, traficar o distribuir dicha sustancia.

Debe precisarse que la audiencia de formulación de la imputación, en la que se allanó el procesado, se realizó el 23 de enero de 2016, es decir, antes de que se emitiera la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, iniciadora de la línea jurisprudencial aquí destacada; por tanto, la Fiscalía imputó los hechos -y presentó las evidencias que los respaldaban- que, en aquel momento, eran los necesarios para configurar la hipótesis típica de «llevar consigo» estupefacientes. Por la misma razón, no puede afirmarse que el juez de control de garantías ante el cual se realizó el acto de imputación, omitió verificar la concurrencia de todos los supuestos fácticos jurídicamente relevantes.

Sin embargo, la interpretación sobreviniente de esta Corte impone la anulación del proceso desde el control judicial de la imputación que no incluyó la totalidad de hechos jurídicamente relevantes y, en esas condiciones, no cumplió con los objetivos de garantizar el ejercicio de la defensa y, menos aún, propiciar un debido allanamiento a cargos, como quedó evidenciado.

Esa determinación garantiza el principio de igualdad de armas porque retorna a las partes al momento anterior a las renuncias mutuas que efectuaron por motivo de la terminación anticipada de la actuación. Así, el procesado podrá ejercer la opción que anunció su defensora de agotar un juicio con todas las garantías para demostrar su teoría del caso (drogadicción, p. ej.), y, por su parte, la Fiscalía tendrá la oportunidad de ajustar la imputación y su actividad investigativa a los parámetros jurisprudenciales que le eran desconocidos para la época en que formuló aquélla, si es que cuenta con los presupuestos indispensables.

Además, la solución aquí dispuesta no desmejora la situación del apelante único, en primer lugar, porque, aunque por motivos diferentes (incumplimiento de términos y vicios del consentimiento por la adicción a las drogas), la recurrente también alegó la falta de validez de la actuación procesal abreviada; por lo que, la decisión es congruente con uno de los planteamientos de la sustentación. Y, en segundo lugar, porque es evidente que la posición de simple imputado que recobra HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO con la nulidad, es más ventajosa que la de condenado con la que llegó a la sede extraordinaria de casación. De esa manera, la presente decisión es respetuosa del precedente delineado, entre otras, en las sentencias SP, sep. 16/2015, rad. 38154; SP14842-2015, oct. 28, rad.43436; y, SP3714-2016, mar. 30, rad. 40785.   

4.6 Conclusión.

Según las consideraciones expuestas, se casará la sentencia de segunda instancia, tal y como lo solicitó la recurrente, coayduvada por los demás intervinientes en esta sede extraordinaria; sin embargo, no en el sentido de sustituirlo por uno absolutorio sino de decretar la nulidad de la actuación en los términos antes expuestos, conforme a la variación jurisprudencial aquí introducida.

De otra parte, como quiera que la privación de la libertad de HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO, por cuenta de este proceso, obedece a la decisión de condena que también resulta anulada -no a una medida de aseguramiento-, se dispondrá que tal derecho fundamental se restablezca de manera inmediata e incondicional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

 R E S U E L V E

Primero: Casar la sentencia que confirmó la decisión de condenar a HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En consecuencia, decretar la nulidad del proceso desde que, en la audiencia respectiva, el juez de control de garantías avaló la imputación y el allanamiento a la misma.

Segundo: Ordenar la libertad inmediata e incondicional de HÉCTOR LUIS PARRA HUÉRFANO, exclusivamente, por cuenta de este proceso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

Magistrado

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada

PEDRO ENRIQUE AGUILAR LEÓN

Conjuez

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA

Conjuez

ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ

Conjuez

Nubia Yolanda Nova García

 Secretaria