Radicación n.° 54455.

Casación SRPA.

J.C.E.M.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente

SP685-2019

Radicación n.° 54455

Acta n.° 59

Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

I. V I S T O S

La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 7 Judicial II para la Defensa de los Derechos de Infancia, Adolescencia y Familia en contra del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, leído el 18 de octubre de 2018, por medio del cual confirmó la sentencia emitida el 9 de febrero del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de la ciudad, mediante la cual condenó al menor J.C.E.M. como autor de hurto calificado.

II. H E C H O S

El tribunal los sintetizó así:

El 16 de julio de 2017, siendo las 15:30 horas, aproximadamente, el joven J.C.E.M., de 17 años de edad, penetró en el inmueble ubicado en la calle 144-C # 145-74, casa 86, barrio Fontanar, localidad de Suba, y se apoderó de un celular marca Huawey Mate 7, valorado en $1'500.000.oo.

En momentos en que abandonaba el lugar, el propietario sorprendió al perpetrador, quien emprendió la huida, pero con la ayuda de la comunidad logró su retención e igualmente la recuperación del objeto material que lo portaba en su bolsillo de su chaqueta.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La actuación se tramitó conforme al procedimiento especial abreviado instaurado por la Ley 1826 de 2017, vigente desde el 13 de julio del mismo año, fecha en que se cumplieron los seis (6) meses posteriores a su promulgación en el Diario Oficial n.° 50.114 del 12 de enero de 2017.

2. En ese orden de ideas, el 17 de julio de 2017, por el Juzgado Cuarto Penal para Adolescentes con función de control de garantías de Bogotá se llevaron a cabo audiencias concentradas de control de legalidad a la captura, traslado del escrito de acusación e imposición de medida de internamiento preventivo. La última solicitud fue retirada por el Fiscal 346 Seccional Delegado para el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

3. El imputado se allanó al cargo formulado en el escrito de acusación, a saber: autor de hurto calificado por la penetración arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado (artículos 239 y 240-3 del Código Penal).

4. El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de conocimiento de Bogotá celebró audiencia de imposición de sanción el 31 de enero de 2018 y el 9 de febrero corrió traslado de la sentencia a las partes e intervinientes.

5. En el fallo, el a quo declaró al adolescente penalmente responsable de la conducta punible endilgada, le impuso como sanción 12 meses de privación de libertad en centro de atención especializada y, entre otras determinaciones, en el numeral séptimo de la parte dispositiva (cuya numeración aparece repetida como "sexto"), expresó: "ADVIÉRTASELE  a la víctima Jair Alexis Ceballos Londoño que cuenta con 30 días a partir de adquirir firmeza esta decisión para solicitar la apertura del incidente de reparación integral, si a bien lo tuviere".

6. Precisamente, ese aparte fue objeto de apelación por el agente del Ministerio Público que venía interviniendo en el proceso, mismo que hoy acude en casación, por estimar que lo procedente era que la víctima tuviera la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, como lo prevé el parágrafo tercero del artículo 42 de la Ley 1826 de 2017. La defensora también impugnó, buscando la degradación a delito tentado o la sustitución de la sanción.

7. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, en decisión leída el 18 de enero de 2018, resolvió confirmar la providencia del a quo. En su contra, el represente de la sociedad interpuso el recurso extraordinario de casación.

IV. LA DEMANDA

El casacionista formula un cargo único, con fundamento en el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, consistente en la violación directa de las siguientes normas:

1. Artículo 5° de la Ley 57 de 1887, sobre la forma de resolver las incompatibilidades que se presenten entre disposiciones de un mismo código, por falta de aplicación.
2. Artículo 11 de la Ley 1826 de 2017, que prevé el principio de integración, por aplicación indebida.
3. Artículo 102 de la Ley 906 de 2004, referido a la procedencia y ejercicio del incidente de reparación integral, por aplicación indebida. Y,
4. Parágrafo 3° del artículo 42 de la Ley 1826 de 2017, que versa sobre la reparación integral al acusador privado y la posibilidad que tiene éste de acudir a la jurisdicción civil cuando no formuló su pretensión resarcitoria dentro del procedimiento especial abreviado, por interpretación errónea.

En síntesis, a juicio del demandante, como el parágrafo 3° del artículo 42 de la Ley 1826 de 2017, que corresponde al canon 564 del Código de Procedimiento Penal, es norma especial y posterior respecto del 102 del mismo estatuto, debió preferirse, para darle a la víctima la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, en lugar de advertirle sobre el término de caducidad para incoar el incidente de reparación integral.

Por tal motivo, depreca que la Corte case la sentencia recurrida y revoque la determinación aludida.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal indicó que las actuaciones de primera y segunda instancia se ajustaron a la legalidad y con ellas no se afectaron derechos fundamentales o garantías de las partes e intervinientes.

En cuanto al cargo formulado, estimó que al censor no le asiste la razón, de acuerdo con los planteamientos que siguen.

Es claro que la Ley 1826 de 2017 insta a las víctimas a que formen parte de procesos relacionados con delitos menores de manera más activa, asumiendo incluso la condición de investigador, cuando se permite la conversión de la acción en privada.

Cuando se trate de acción pública la reclamación de perjuicios se rige por el procedimiento ordinario, esto es, mediante el incidente de reparación integral.

En cambio, cuando haya procedido la conversión de la acción penal en privada la víctima debe incluir su pretensión resarcitoria en el escrito de acusación y el juez debe resolver en la sentencia sobre los perjuicios.

En resumen, solicitó a la Corte no casar la sentencia y, ante la existencia de un vacío legal, modular su pronunciamiento, respecto al trámite del incidente de reparación integral, en el sentido de dar aplicación a la ley más favorable a las víctimas, esto es, la 906 de 2004.

2. La Fiscal Novena Delegada ante la Corte delimitó la controversia, así: ¿el procedimiento especial abreviado cuando acusa la Fiscalía, supuesto de este caso, permite a la víctima presentar incidente de reparación integral, conforme al artículo 102 de la Ley 906 de 2004, como lo determinó el tribunal, o sólo procede reclamar la indemnización de los perjuicios que ocasiona la conducta punible por la vía civil?

A continuación, expuso que, en su criterio, no procede casar la sentencia por las siguientes razones:

El artículo 11 de la Ley 1826 integra, en lo no previsto, con el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal. Esa remisión expresa permite colegir que no se equivocó el tribunal cuando aplicó el artículo 102 de la Ley 906 de 2004 porque el procedimiento abreviado con la intervención del fiscal no reguló de manera expresa el tema.

Sabido es que el procedimiento especial abreviado tiene dos vertientes: una, en la que el acusador es la Fiscalía; otra, que permite que la acción se ejerza a través de la víctima, por intermedio de apoderado, es decir, el conocido acusador privado, caso en el cual se concentra en el particular la conjugación de actividades inherentes a que se establezca no sólo la responsabilidad penal sino la reparación del daño que se causó con el delito.

Cuando es la Fiscalía la que ejerce la acción penal al interior del procedimiento especial la víctima tiene asegurado el mismo espacio del proceso ordinario previsto en la Ley 906 de 2004, para que una vez establecida la responsabilidad penal proceda la indemnización de los perjuicios, es decir, el incidente de reparación integral.

Sólo en el evento de la conversión de la acción penal en privada puede discutirse antes de la sentencia el tema de la reparación de los daños generados por la conducta punible.

Atendiendo, además, que está expresamente prohibido que en asuntos de adolescentes se convierta la acción penal en privada, lo que procede interpretar es que, en el presente caso la víctima, si mantiene su interés patrimonial, debe promover el incidente de que trata el artículo 102 de la Ley 906 de 2004, por expresa remisión del artículo 11 de la Ley 1726 de 2017. Este es un trámite que, en criterio de la Fiscalía, resulta más expedito o favorable para la víctima, como lo expuso el señor Procurador Delgado para la Casación Penal, atendiendo la finalidad de la ley en cuestión, pues es más dispendioso obtener la reparación en la jurisdicción civil.

3. Aunque el Defensor de Familia concurrió a la audiencia, se abstuvo de intervenir, por considerar que su rol concluyó con la verificación del respeto de los derechos del adolescente.

4. En último término, el defensor del adolescente deprecó a la Corte no casar la sentencia porque la Ley 1826 de 2017 hace remisión a la Ley 906 de 2004.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La razón que llevó al recurrente a presentar la demanda de casación radica en que los juzgadores no aplicaron el parágrafo 3° del artículo 42 de la Ley 1826 de 2017, sino el artículo 102 de la Ley 906 de 2004 y, por eso, no le indicaron a la víctima que el resarcimiento de los daños y perjuicios provenientes de la conducta punible debía buscarlo en la jurisdicción civil, sino que le advirtieron que podía incoar el incidente de reparación integral.

La tesis sostenida por el recurrente sobre la vía a la que la víctima debe acudir para reclamar la reparación de los perjuicios causados con la conducta punible no se percibe aceptable, por las razones que más adelante se expondrán.

2. Antes de desarrollar lo anunciado, es necesario precisar que pese al concepto del Procurador Delegado ante la Corte -no favorable a la pretensión del demandante-, el mismo no se entiende como desistimiento, constituyendo una excepción a lo considerado por la Sala en anteriores oportunidades, dado que dicho interviniente deprecó un pronunciamiento de fondo sobre el tema debatido y el libelo se admitió con el fin de desarrollar la jurisprudencia.

ra parte, como presupuesto de la decisión, la Sala se referirá a la aplicabilidad del procedimiento especial abreviado al sistema de responsabilidad penal para adolescentes, debido a que sobre el particular advierte la existencia de tesis discordantes entre algunos tribunales[1].

La postura que considera que el procedimiento especial abreviado es incompatible con el sistema de responsabilidad penal para adolescentes afirma que el régimen procesal de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia (que en adelante se citará como CIA) no puede entenderse modificado por la Ley 1826 de 2017 porque:

(i) El sistema de responsabilidad penal para adolescentes tiene un carácter específico y diferenciado respecto del de adultos; además, en caso de conflictos normativos deben prevalecer las disposiciones de aquél (art. 140 del Código de la Infancia y la Adolescencia).

(ii) El legislador que instituyó el procedimiento especial abreviado no pretendió modificar la codificación especializada sino descongestionar el sistema penal, mediante el establecimiento de un régimen contravencional que finalmente no se concretó.

(iii) La figura del acusador privado es impensable en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

(iv) La Ley 1826 no establece nuevas garantías procesales, sino que abrevia el procedimiento. Por tanto, no es favorable a los intereses de los adolescentes. Y,

(v) Por analogía, debe aplicarse el mismo criterio adoptado frente a la Ley 1709 de 2014, respecto de la cual se consideró que no reformó la Ley 1098 de 2006 y, por tanto, no derogó las prohibiciones para el otorgamiento de beneficios en tratándose de ciertas conductas punibles cometidas contra menores.

La interpretación de la Sala es opuesta a la reseñada y se justifica con los siguientes argumentos:

(i) El carácter pedagógico, específico y diferenciado del proceso en materia de responsabilidad penal de adolescentes (art. 140 CIA) no ha sido ni es óbice para que el procedimiento aplicable en su ámbito sea el mismo que rige a los adultos infractores, vale decir, el de la Ley 906 de 2004, con excepción de aquello que resulte contrario al interés superior del adolescente. Así lo establece expresamente el artículo 144 del CIA, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional con el siguiente fundamento:

En este sentido, por una parte, las remisiones que en forma complementaria hacen los Arts. 144 y 151, inciso 2º, de la Ley 1098 de 2006 a la Ley 906 de 2004, que contiene el nuevo Código de Procedimiento Penal y regula un procedimiento con tendencia acusatoria, y, por otra parte, la inclusión de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en el citado sistema, por parte del Art. 163, Nums. 1 y 5, de la primera ley, no desvirtúan la naturaleza específica o especial del procedimiento de responsabilidad penal para adolescentes y en, cambio, amplían las garantías de las que tales menores pueden ser beneficiarios.

En consecuencia, tal norma y tales expresiones serán declaradas exequibles, por este cargo. (CC. C-740/08. Se subraya).

En esas condiciones, en principio, toda modificación a la Ley 906 de 2004 también es una reforma al procedimiento que rige la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos por personas entre 14 y 18 años, salvo previsión especial al respecto. Recuérdese que los derechos de los que goza un adolescente autor o partícipe de una conducta punible son, como mínimo, los previstos por la Ley 906 de 2004 (art. 151 CIA).

Así, por ejemplo, no sería posible sostener, sin más, que la reforma a la regla de admisión excepcional de la prueba de referencia cuando el declarante es menor de 18 años y víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, introducida por la Ley 1652 de 2013, no entraña también una modificación al procedimiento aplicable al adolescente infractor cuando el sujeto pasivo de la conducta punible haya sido un menor de edad. O, sin ir más lejos, que la exclusión de la lista de delitos querellables de ciertas conductas punibles que en el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, obra de la Ley 1826 de 2017 (art. 5), no tiene incidencia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

(ii) Es cierto que la finalidad del procedimiento especial abreviado es descongestionar el sistema penal. Ello está muy claramente expuesto en los antecedentes de la Ley 1826. Sin embargo, de allí no se sigue que sea incompatible con el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, el cual también puede requerir de descongestión y mayor agilidad.

Con la finalidad señalada, la Ley 1826 instauró, dentro del mismo Código de Procedimiento Penal, un procedimiento especial abreviado, adyacente al ordinario. Mientras éste está compuesto por cinco (5) audiencias (imputación, acusación, preparatoria, juicio oral y lectura de fallo), aquél quedó conformado solamente por dos (2): audiencia concentrada y juicio oral. Para ello, se eliminaron las de los extremos y se sustituyeron por traslados: del escrito de acusación y de la sentencia, respectivamente; así mismo, las de acusación y preparatoria se fundieron en la audiencia concentrada.

Ese procedimiento se diseñó para las conductas estimadas como de menor lesividad, tomando como parámetro objetivo el catálogo de delitos querellables, baremo que no es ajeno al sistema de responsabilidad penal para adolescentes (art. 171 CIA). Luego se extendió a otros delitos, incluidos en un listado.

Inicialmente era un procedimiento contravencional, pues se planteaba la conversión de todas las conductas querellables en contravenciones, aunque dejando en claro que: "La nueva denominación que se le da a determinadas conductas punibles de contravenciones y no de delitos, no tiene ningún impacto en la pena, y figuras como las medidas de aseguramiento y los subrogados penales se mantienen con los mismos requisitos de aplicabilidad" (Gaceta de Congreso n.° 409 del 10 de junio de 2016. Página 16).

Sin embargo, en la Cámara de Representantes se abandonó esa idea. Por tal motivo, se aclaró: "(...) no se trata de un trámite contravencional, sino de un procedimiento especial abreviado (...)". (Informe de ponencia para segundo debate. Gaceta del Congreso n.° 960 del 2 de noviembre de 2016. Página 9). Este fue el sentido que prevaleció en el informe de conciliación, en el cual se acogió el texto aprobado por la Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso n.° 1122 del 13 de diciembre de 2016. Páginas 17 y 18).

En resumen, el procedimiento especial abreviado está referido a delitos, como lo están tanto la Ley 906 de 2004 como la Ley 1098 de 2006.

Por último, en los antecedentes de la Ley 1826 no se advierte constancia de que la intención del legislador fuera que el procedimiento especial abreviado no se aplicara en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Además de lo que se anotará posteriormente, cabe destacar que las únicas excepciones existentes en la disposición sobre vigencia y derogatoria son las siguientes: "Esta ley no modifica, deroga ni adiciona el Código Penal Sustantivo ni la Ley 1773 de 2016" (inciso final del artículo 44).

(iii) Evidentemente, la figura del acusador privado es impensable en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes porque está expresamente prohibida para el mismo. Al respecto, el literal i) del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 1826 es del siguiente tenor: "No se podrá autorizar la conversión de la acción penal pública en privada cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: (...) i) Cuando se trata de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes; (...)" (se subraya).

Pero es que esa disposición en lugar de proscribir la aplicación del procedimiento especial abreviado en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes la presupone porque la conversión es una alternativa que únicamente puede darse dentro de aquél, como claramente lo expresa el artículo 28 ibídem: "La conversión de la acción penal de pública a privada podrá autorizarse para las conductas que se tramiten por el procedimiento especial abreviado, a excepción de aquellas que atenten contra bienes del Estado" (se subraya).

Entonces, el sentido del primero de los preceptos citados es que cuando, de hecho, un proceso del sistema de responsabilidad penal para adolescentes se esté adelantando por el procedimiento especial abreviado y la víctima solicite la conversión de la acción en privada, la Fiscalía no puede autorizarla.

Ningún otro entendimiento puede tener ese aparte normativo, pues estaría de más si, de plano, el procedimiento especial abreviado no fuera aplicable en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En tal caso, en lugar de incluir esa prohibición en el título correspondiente a la acción privada, el legislador hubiera previsto tajantemente la exclusión del procedimiento especial abreviado frente a adolescentes infractores en el título precedente. Esto, porque la conversión de la acción penal de pública a privada es impensable fuera del procedimiento especial abreviado.

(iv) Que la ley simplifique el procedimiento y no adicione garantías no necesariamente implica una desmejora para la situación de los procesados o, por lo menos, ese no fue el entendimiento que tuvo el legislador, que es el que dispone de libertad de configuración al respecto. Según la motivación del proyecto, la finalidad fue: "(...) integrar las actividades propias de las audiencias de acusación y preparatoria, manteniendo el mismo nivel de respeto por las garantías procesales penales del procedimiento ordinario" (Exposición de motivos. Gaceta del Congreso n.° 591 del 12 de agosto de 2015. Página 18).

(v) El razonamiento analógico se fundamenta en que dos situaciones distintas puedan relacionarse porque responden a algo en común. Sin embargo, dadas las reflexiones que anteceden, no se percibe que ese sea el caso entre las prohibiciones de conceder beneficios a los procesados por ciertos delitos cometidos contra menores y la reforma al régimen penitenciario y carcelario, por una parte, y el procedimiento a seguir en caso de adolescentes infractores cuando se trata de delitos de escasa lesividad, por la otra.

3. Retomando ahora la tesis sostenida por el demandante en cuanto a la vía a la cual debe acudir la víctima para reclamar la reparación integral de los perjuicios que le fueron ocasionados por una conducta punible de las que se investigan y juzgan por el procedimiento especial abreviado, es necesario señalar que únicamente para el caso en que la Fiscalía autorice la conversión de la acción penal en privada la Ley 1826 de 2017 contempla dos posibilidades, a saber:

(A) Que: (i) en el escrito de acusación se incorpore la pretensión de reparación integral; (ii) sobre la misma se practiquen pruebas; y, (ii) en la sentencia se condene al penalmente responsable al pago de los daños causados con la conducta punible, de acuerdo con lo acreditado en el juicio. O,

(B) Que, subsidiariamente, cuando el acusador privado no formule su pretensión resarcitoria en el escrito de acusación, pueda acudir a la jurisdicción civil (artículo 42).

Lo anterior es posible gracias a que, debido a la conversión mencionada, terminan por converger en una sola persona las calidades de víctima y de acusador privado, pasando éste a hacer "las veces de fiscal" y, por ello, a desempeñar una función pública de manera transitoria (art. 29 ibídem). Esa conjunción de calidades es lo que posibilita que simultáneamente, en una misma pieza procesal, como es el escrito de acusación, se acuse y se reclame la reparación integral de los perjuicios ocasionados con la conducta punible.

Sin embargo, esa alternativa está expresamente proscrita: "Cuando se trate de procesos adelantados por el sistema de responsabilidad penal para adolescentes" (artículo 32-i de la ley en mención).

En consecuencia, en los casos del sistema de responsabilidad penal para adolescentes que se tramiten por el procedimiento especial abreviado el contenido del escrito de acusación será únicamente el que describen los numerales 1 a 3 del artículo 15 de la Ley 1826 y, por ende, el único escenario para discutir, con todas las garantías, la responsabilidad civil derivada de la conducta punible será el incidente de reparación integral; y a él habrá de acudirse, en aplicación de la norma sobre integración (artículo 11 de la Ley 1726 de 2017) y del artículo 170 de la Ley 1098 de 2006.

4. En conclusión, por las razones antes plasmadas, la Sala, compartiendo los planteamientos de quienes intervinieron en la audiencia de sustentación, no casará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

No casar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, leída el 18 de octubre de 2018, que fue objeto de demanda por parte del Procurador 7 Judicial II para la Defensa de los Derechos de Infancia, Adolescencia y Familia adscrita al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes.

Esta decisión no admite recursos.

Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal para Adolescentes. Radicado n°. 11001600070920140071501, sentencia del 21 de junio de 2018, M. P. Dr. Manuel Antonio Merchán Gutiérrez. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes. Radicado n.° 25899600135220180005101, auto del 3 de julio de 2018, M. P. Dr. Israel Guerrero Hernández.

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