República de Colombia

 

 

 

 

 

Corte Suprema de Justicia

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

 SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Magistrado Ponente

STP11596-2015

Radicación No. 81.038

(Aprobado acta número No.292)

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015).

OBJETO DE LA DECISIÓN

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación interpuesta, por el Fiscal 41 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en apoyo a la Fiscalía 71 Especializada, contra el fallo de tutela emitido el 25 de junio de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de MARÍA YOLANDA MOSQUERA BOSSA y CARMEN AMALIA DAZA, los cuales encontró vulnerados por el último despacho anotado.

ANTECEDENTES RELEVANTES

Y

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Fueron sintetizados en los siguientes términos por el Tribunal:

Manifiestan las accionantes que el 6 de noviembre de 2007, fueron ejecutados extrajudicialmente Gustavo González Daza, Víctor Hugo Mosquera Bossa y Jhon Eider Corrales, por efectivos del Batallón de Alta Montaña No. 3 “Rodrigo Lloreda Caicedo”, de la Tercera Brigada del Ejército Nacional de Cali, donde los dos primeros son sus consanguíneos.

Refieren que en ejercicio de la acción de reparación directa, en nombre propio, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declarara responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con motivo de la muerte de los antes mencionados, causada por miembros del Ejército Nacional.

Señalan que como consecuencia de lo anterior, el 21 de octubre de 2014, un Juzgado Administrativo de Cali, declaró que la Nación colombiana – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es patrimonialmente responsable de la muerte de los ciudadanos González Daza y Mosquera Bossa, ordenando la indemnización de perjuicios a sus familiares.

Sostienen que tanto miembros de esa unidad militar como los reclutadores que participaron en la ejecución extrajudicial de sus descendientes están siendo investigados en otros procesos penales por “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales en el Valle del Cauca y Tolima, en las que se dice perdieron la vida cientos de personas.

Indican que la investigación penal por la ejecución extrajudicial de Víctor Hugo Mosquera Bossa, Gustavo González Daza y Jhon Eider Corrales correspondió a la Fiscalía 71 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y DIH, la que según las ofendidas se encuentra en etapa de indagación desde hace 7 años, a pesar de existir suficientes EMP que permiten procesar a los militares y civiles participes en el crimen.

Critican el hecho que la justicia contenciosa administrativa haya podido emitir una decisión, mientras que la Fiscalía, contando con los EMP no ha tenido la voluntad de formular imputación.

Adveran que la Fiscalía, a pesar de contar con el interrogatorio del indiciado Luis John Castro Ramírez, quien participó como guía geográfico al servicio del Ejército Nacional en la ejecución extrajudicial de las víctimas citadas, ha incumplido con su función constitucional de investigar los hechos bajo una misma cuerda procesal y elevar cargos contra los responsables de tan graves crímenes.

No obstante, la Fiscalía permitió que este se evadiera del establecimiento carcelario el 3 de enero de 2011, cuando tenía permiso administrativo de 72 horas, contribuyendo de esa manera a la impunidad, vulnerando con ello sus derechos como víctima a la verdad, justicia y reparación, al no tomar decisiones razonadas que permitan el esclarecimiento de los hechos, así como la sanción de los responsables.

FALLO IMPUGNADO

Por medio de fallo de 25 de junio de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali amparó los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de MARÍA YOLANDA MOSQUERA BOSSA y CARMEN AMALIA DAZA. En consecuencia, ordenó «a la Fiscalía 71 Especializada de la Unidad de DH y DIH de esta ciudad que, dentro de los 30 días calendario siguientes a la notificación de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, evalúe la totalidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudados durante los 7 años de indagación, a fin de que a) solicite ante el juez de control de garantías la formulación de imputación contra quien o quienes, razonablemente, se pueda inferir que tienen la calidad de autor o participes del múltiple homicidio o, b) si determina la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 332ib, solicite la preclusión».

Como fundamento de lo atrás reseñado, expuso que «si bien se ha dicho por parte de la Fiscal delegada accionada que la actuación desde el momento de su avocamiento han transcurrido 16 meses, lo cierto es que la misma ya había estado por cuenta de otro despacho fiscal, lo que refuerza a lo manifestado por las víctimas en el presente asunto acerca del largo transcurso de tiempo desde que fuera conocida la noticia criminis, y a pesar de ello, tal asunto siga todavía en etapa de indagación cuando, de un lado, el término de 5 años contado a partir de la recepción de la noticia criminis previsto en el PAR. del artículo 175 de la Ley 906/04 para que la fiscalía especializada formule imputación estaría vencido».

IV. IMPUGNACIÓN

El Fiscal 41 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en apoyo a la Fiscalía 71 Especializada, como sustento de la impugnación que presentó contra el fallo atrás citado, señaló: i) de acuerdo con la fecha de ocurrencia de los hechos a la indagación cuestionada no le es aplicable el término de 5 años para formular imputación u ordenar su archivo, de que trata el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004; ii) que no se han recaudado los elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para formular imputación; iii) sí se cuenta con el interrogatorio que el Tribunal echó de menos; iv) que a nivel probatorio se han realizado avances importantes y v) la pretensión de las víctimas debe dilucidarse al interior de la investigación penal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia.

La Sala, con fundamento en el numeral 2º del art. 1º del Decreto 1382 de 200

, en armonía con el art. 46 del Acuerdo No. 006 del 12 de diciembre de 201

, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas en contra de las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.

A su turno, el art. 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

Problema jurídico.

El reproche constitucional que se formuló contra la Fiscalía 71 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario se centró en denunciar la mora judicial que le subyace a la indagación penal que se adelanta por el homicidio de los hijos de las accionantes, razón por la cual señalan su condición de víctima.

En tanto, sustancialmente, en la impugnación la fiscalía puntualizó que a la indagación no le es aplicable la modificación de que trata el parágrafo del artículo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 y que la mora denunciada debe dilucidarse al interior de la actuación penal.

Entonces, previo a abordar el problema jurídico expuesto, la Sala dilucidará los siguientes temas: 1) la titularidad de la fiscalía de la acción penal; 2) el rol de la fiscalía frente a las víctimas; 3) el acceso a la administración de justicia de las víctimas; 4) la reconceptualización de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal de 2004; 5) el juez de control de garantías en el proceso penal y; 6) la recusación y acciones disciplinarias para dilucidar la mora.

2.1 La Fiscalía como titular de la acción penal.

De acuerdo con el inciso primero del art. 66 del Código Procesal Penal del 2004, en armonía con el inciso primero del art. 250 de la Constitución Política, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.

Desde esta perspectiva, a la Fiscalía le corresponde efectuar la formulación de la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (art. 286 – 287); la solicitud de imposición de medida de aseguramiento (art. 306); la aplicación del principio de oportunidad (art. 323); la presentación del escrito de acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe, entre otros.

2.2 El rol de la Fiscalía frente a la víctima.

El Protocolo de Minnesota de 199 y el Protocolo de Estambu, contemplan, el primero en coment, como objeto general de una indagación, descubrir la verdad acerca de acontecimientos que ocasionaron la muerte sospechosa de una víctima. De este modo, para cumplir este objetivo, quienes realizan la indagación deben adoptar, como mínimo, por reseñar algunas medidas: identificar a la víctima; determinar la causa, la forma, la ubicación y la hora de la muerte, así como toda modalidad o práctica que pueda haber provocado la muerte; distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio; en tanto, el segund señala como propósito de la investigación, aclarar los hechos y establecer y reconocer la responsabilidad de las personas o los Estados ante las víctimas y sus familias.

Lo anterior, resulta concordante con el principio 4º del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, por cuyo medio prevé que independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las víctimas y sus familias tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.

En cuanto a la normatividad interna, el art. 1º de la Constitución Política prevé que Colombia es un Estado social de derecho, fundado, entre otros principios, en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad de las personas que la integran.

Desde esta perspectiva, a tono con el art. 2º ejusdem, son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

Así, entonces, continúa la norma, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

2.2.1 El acceso a la administración de justicia de las víctimas.

Conforme lo señala expresamente el artículo 29 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas.

La administración de justicia, indica el art. 228 ibídem, es función pública y en sus actuaciones prevalecerá el derecho sustancial.

Por su parte, el art. 4º de la Ley 270 de 1996 contempla que la administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Al tiempo que, los arts. 7º y 9º ejusdem disponen que los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo. Asimismo, es deber de éstos respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso.

A tono con el art. 33 de la Ley 270 de 1996, el Fiscal General de la Nación o sus delegados tienen a su cargo dirigir, coordinar y controlar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional, demás organismos previstos en la ley y los restantes entes públicos a los cuales de manera transitoria el Fiscal General les haya atribuido tales funciones, todas las cuales ejercerá con arreglo a la ley, de manera permanente, especial o transitoria directamente o por conducto de los organismos que ésta señale. Ello, en armonía con el numeral 8 del art. 250 de la Constitución y el numeral 5º del art. 114 de la Ley 906 de 2004.

A su turno, a voces de los numerales 1, 6 y 7 del art. 250 de la Constitución Política, a la Fiscalía General de la Nación le compete solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados, asimismo, la protección de la víctima y elevar las peticiones ante el funcionario judicial para disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.

Por su parte, el art. 11 de la Ley 906 de 2004 establece que el Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, de modo que, entre otros derechos, en titularidad de éstas radica obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código, a recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas.

Ahora, respecto de los deberes que le competen a la Fiscalía en relación con las víctimas, los numeral 6º, 8º y 12 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004, le impone velar por su protección, solicitar al juez de control de garantías las medias necesarias para garantizar la protección de éstas y ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto.

Recuérdese que, a tono con los numerales 2º y 5º del art. 138 del Código de Procedimiento Penal del 2004, los servidores públicos deben respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso y atender oportuna y debidamente las peticiones dirigidas por los intervinientes dentro del proceso penal.

En ese contexto, de acuerdo con los incisos finales del art. 207 ejusdem, el fiscal, con el apoyo de los integrantes de la policía judicial, se trazará un programa metodológico de la investigación, el cual deberá contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos.

En desarrollo del programa metodológico de la investigación, dispone la norma, el fiscal ordenará la realización de todas las actividades que no impliquen restricción a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas.

Los actos de investigación de campo y de estudio y análisis de laboratorio serán ejercidos directamente por la policía judicial.

2.2.2 La reconceptualización de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal de 2004.

La Corte Constitucional mediante sentencia C 209 de 2007 además de garantizar la efectiva intervención de las víctimas en la práctica de pruebas anticipadas ante dicha autoridad (artículo 284 numeral 2º de la Ley 906 de 2004); en la audiencia de formulación de imputación (artículo 289 ibídem); en el trámite de una petición de preclusión por parte del fiscal (artículo 333); en los momentos en que se produce el descubrimiento, la solicitud de exhibición, exclusión, rechazo o inadmisibilidad de elementos materiales probatorios (artículos 344, 356, 358 y 359); en las oportunidades para solicitar medidas de aseguramiento (Artículos 306, 316 y 342); en la audiencia de formulación de acusación (artículo 339) y en la audiencia preparatoria formulando solicitudes probatorias (artículo. 357 y sentencia C. 454 de 2006), declaró el principio de que las víctimas, en garantía de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuación.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha puntualizado que:

En el orden interno colombiano, la Constitución Política, consagra en su artículos 29 y 229, el derecho de acceso a la justicia como un derecho fundamental, susceptible de ser amparado a través de la acción de tutela (Art. (86 C.P.), pero además como expresión medular del carácter democrático y participativo del Estado. En su ámbito se inscribe el derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo, del cual forman parte las garantías de comunicación e información, que posibilitan el agotamiento de las acciones y los recursos judiciales, los cuales se constituyen en los mecanismos más efectivos para proteger y garantizar eficazmente los derechos de quienes han sido víctimas de una conducta punible. Del deber del Estado de proteger ciertos bienes jurídicos a través de la tutela penal, emerge la obligación de garantizar la protección judicial efectiva de los mismos.

41. Sobre la efectividad del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo (CP, artículos 29 y 229), ha establecido la jurisprudencia que su garantía depende de que éstas puedan intervenir en cualquier momento del proceso penal, aún en la fase de indagación preliminar. Su intervención no sólo está orientada a garantizar la reparación patrimonial del daño inferido con el delito, sino también a la satisfacción de sus derechos a la justicia y a la verdad. En ocasiones, incluso la representación de las víctimas en el proceso penal tiene unos cometidos exclusivamente vinculados al goce efectivo de los derechos a la justicia y la reparación. Bajo estas consideraciones la Corte constitucional estableció una doctrina en la que explícitamente abandonó una concepción reductora de los derechos de las víctimas, fundada únicamente en el resarcimiento económico, para destacar que las víctimas, o los perjudicados con el delito, tienen un derecho efectivo al proceso y a participar en él, con el fin de reivindicar no solamente intereses pecuniarios, sino también, y de manera prevalente, para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justici.

3. El juez de control de garantías en el proceso penal.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-591/14, por cuyo medio declaró inexequibles las expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”, “y por orden del fiscal” contenidas en el inciso primero del artículo 88 de la Ley 906 de 2004, previamente puntualizó:

En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías. Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que:

“El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar , a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250, núm. 1° inciso 3° y num. 2°9). Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°).

Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional.

Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación.

Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidació el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima. (Se destaca).

Desde esa misma línea de pensamiento, en la sentencia C-1092 de 2003, por cuyo medio ese alto Tribunal declaró exequible el Acto Legislativo 03 de 2002, ya había señalado que “la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.”

Dicho de otra manera, en la sentencia C-740/03 señaló que el juez de control de garantías es una institución que hace parte de la estructura básica de acusación y juzgamiento y tiene aplicación en los procesos penales como ámbitos de ejercicio del poder punitivo del Estado. Su función es muy importante, pues está encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales que les asisten a los destinatarios de la acción penal y de controlar los abusos en que pueda incurrir la Fiscalía General de la Nación en su ejercicio.

te mismo sentido se pronunció esta Sal– al indicar que:

 (…) el Sistema Penal Acusatorio tiene su propio y especial mecanismo interno de protección de los derechos fundamentales, a partir de la figura del Juez de Control de Garantías, de tal manera que inadecuadamente se podría acudir al de tutela, si previamente no se activa tal instrumento en el trámite del respectivo proceso.

Agréguese, en ese sentido, que la participación del Juez de Control de Garantías está respaldada por una fórmula amplia de competencia, estipulada inicialmente en el numeral 8º del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, bajo la expresión: 'Las (materias) que resuelvan asuntos similares a los anteriores', que fue nuevamente introducida con la reforma efectuada por medio de la Ley 1142 de 2007, en su artículo 12, conservando la misma redacción inicial.

4. La recusación y las acciones disciplinarias para denunciar la mora judicial en las indagaciones por parte de la Fiscalía.

El numeral 7º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 prevé como causal de impedimento que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada. En tanto, el artículo 60 siguiente dispone que si el funcionario en quien se dé una causal de impedimento no la declarare, cualquiera de las partes podrá recusarlo.

Por su parte, el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) contempla como deberes del servidor público incumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse decualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función (art. 34-2); como prohibiciones el omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado (art.35-7), también omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento (35-8) y; como falta gravísima incurrir injustificadamente en mora sistemática en la sustanciación y fallo de los negocios asignados (art. 48-62).

Análisis del caso concreto

1. Conforme los lineamientos dilucidados, para comenzar la Sala debe observar los principios que orientan la acción de tutela, cuales son, la subsidiariedad y la residualidad que caracterizan el trámite, los cuales refieren a la improcedencia del mecanismo constitucional cuando existe otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Sobre la temática planteada en el asunto bajo examen, esto es, la mora que se pueda presentar en la indagación por parte de la Fiscalía, se ha señalado, de un lado, que la víctima puede acudir al juez de control de garantías (sentencias con radicación 70.123, 76.982, 63.686, 65.541, 55.824, 53.422, 52.311, 50.730, 50.140, entre otras) o, de otra parte, hacer uso de la recusación (numeral 7º del art. 56 de la Ley 906 de 2004), o las acciones disciplinarias (sentencias CSJ STP6005 – 2015, CSJ STP9459 – 2015, entre otras), para exponer el retardo en el que considera se encuentra incurso el ente instructor.

2. En relación con el último mecanismo mencionado, esta Sala de Decisión de Tutelas desde un análisis más detenido sobre la figura de la recusación y la posibilidad de que la víctima pueda presentar una queja disciplinaria, por el retardo de la Fiscalía, modificará esta comprensión bajo el postulado según el cual la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tiene la potestad de variar su jurisprudencia, conforme a lo establecido en el art. 4° de la Ley 169 de 1896, en consonancia con los precedentes constitucionale y especializado–

 pertinentes.

  

En efecto, no puede perderse de vista que el numeral 7º del artículo 56 del ordenamiento procesal en cita erige como causal de impedimento la siguiente circunstancia:

“Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.”.

El fundamento del instituto del impedimento como de la recusación no es otro que garantizar que quienes tienen la función de administrar justicia obren desprovistos de toda circunstancia que ensombrezca su objetividad y ecuanimidad.

De manera que, la aplicación de esta figura conlleva a que se aparte al funcionario del conocimiento de la actuación, es decir, la consecuencia directa recae sobre la persona no respecto del diligenciamiento. Igual sucede con las acciones disciplinarias, donde la eventual sanción que se imponga afecta inmediatamente al disciplinado.

Por consiguiente, el uso de la recusación o de las acciones disciplinarias no son, en si mismas, las alternativas más idóneas para superar las dilaciones injustificadas.

Desde este panorama, la comprensión que en adelante efectuará la Sala en relación con este tópico consiste en que, ciertamente, la víctima tiene a su alcance la facultad de hacer uso de la recusación y de las acciones disciplinarias para exponer el retardo en que considere incurso la investigación penal por parte de la Fiscalía, pero, vistos desde su finalidad, estos mecanismos no resultan los más idóneos para superar una mora judicial, de verificarse la misma.

3. Otro mecanismo, ha dicho la Sala, para dilucidar la censura en análisis, es la posibilidad de que la víctima acuda al juez de control de garantías. Temática que, como quedó reseñado en el punto 3 de la parte general considerativa, ha sido desarrollado progresivamente por la jurisprudencia constitucional al reconocer a este funcionario como el juez de la investigación penal, garante de los derechos fundamentales frente a toda actuación que involucre la afectación de estos, sea del investigado o de la víctima, a partir del control de la actividad ejercida por la Fiscalía.

Recuérdese que el juez de control de garantías hace parte de la estructura básica del proceso penal, encargado de velar por el respeto de las garantías constitucionales y legales, dentro de un escenario natural, esto es, oral, en el marco de una audiencia preliminar y con la potestad de adoptar medidas de restablecimiento de los derechos fundamentales que encuentre vulnerados.  

Entonces, partiendo del supuesto que las víctimas tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias de los hechos y, desde visión de derecho interno, que sus derechos no se limitan a intereses pecuniarios, sino que, además, en su titularidad esta los derechos a la verdad y a la justicia; desde esta óptica, por supuesto que pueden acceder y reclamar el acceso a la administración de justicia e intervenir desde la investigación preliminar en el asunto penal.

En relación con tales garantías de la víctima, a la Fiscalía le compete su protección, así como concretar su derecho a la verdad y a la justicia, en armonía con los postulados de un estado constitucional que respeta la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran.

Por todo lo visto, para la Sala cobra vigencia el criterio según el cual las víctimas son titulares de derechos y que la Fiscalía tiene un rol de protección frente a estas, por consiguiente, está en el deber de adelantar la indagación dentro de un término razonable. En tal razón, cuando demandan la protección de sus derechos fundamentales, con ocasión de la eventual mora en la que se encuentra incurso el instructor, bien puede invocarse la intervención del juez de control de garantías.

4. Empero, en este caso, se observan condiciones excepcionales que habilitan la intervención directa de la Sala.

 Si bien, dada la fecha de ocurrencia de los hechos, al caso no le es aplicable el término de que trata el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal de 2004, lo cierto es que: 1. la autoridad accionada no demostró que tal prolongación fue justificada, 2º. La mora en la que se encuentra incursa la indagación es realmente excesiva –más de 7 años- y por lo mismo, amenaza con anular los derechos de las víctimas y, 3º. Todo lo anterior converge en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso sin dilaciones injustificadas y el acceso a la administración de justicia de las accionantes, los cuales deben ser amparados.

Nótese que, con ocasión de hechos ocurridos el 6 de noviembre de 2007, se inició indagación con radicación No. 760016000193200783512, donde resultaron víctimas Victor Hugo Mosquera Bosa, Jhon Eider Corrales Chala y Juan Carlos Zamora Bossa.

Como justificación del tiempo empleado para el adelantamiento de la investigación, la Fiscal 71 Especializada UNDH y DIH refirió que el asunto le fue asignado el 18 de febrero de 2014, el 21 de noviembre siguiente dio contestación a una petición que elevaron las accionantes y que ha cumplido con el deber de investigar y dar impulso a la investigación. Concretamente, se limitó a referir que cuenta con el interrogatorio del indiciado, quien se fugó, y que impartido órdenes a policía judicial, sin precisar cuáles.  

Tal inacción constituye una dilación excesivamente injustificada del trámite a seguir para la culminación de la indagación, lo que si bien es potestativo de la Fiscalía, no puede desconocer la razonabilidad de los términos; pues, la justificación expuesta resulta en abstracto, dado que de manera particular lo señalado no supera la inactividad de la que adolece el asunto, por cuanto pasados más de siete años de conocer los hechos no se ha identificado a todos los indiciados ni recaudado los elementos suficientes para formular imputación.

5. Así las cosas, se insiste, el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que implica la resolución pronta y oportuna de los asuntos puestos a consideración de los órganos jurisdiccionales, en armonía con los principios de celeridad y eficiencia consagrados en los artículos 29 y 22 de la Constitución Política como en los artículos 4º y 7º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justici

.

Con fundamento en los artículos art. 66 del Código Procesal Penal del 2004, en armonía con el inciso primero del art. 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito.

Desde esta perspectiva, le corresponde, entre otros, efectuar la formulación de la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (art. 286 – 287).

Entonces, para efectuar los actos que son potestativos y excluyentes, a la Fiscalía le corresponde desarrollar un programa metodológico, la teoría del caso y, por ende, la actividad probatoria. Lo que no resultó verificado en este caso, por ende la Sala mantendrá el amparo impartido por el Tribunal.

6. Recuérdese que el acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental que implica la resolución pronta y oportuna de los asuntos puestos a consideración de los órganos jurisdiccionales incluida la Fiscalía General de la Nación, en armonía con los principios de celeridad y eficiencia consagrados en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política como en los artículos 4º y 7º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

 Pues, se hace hincapié en que a la Fiscalía le corresponde culminar pronto la fase de indagación y determinar si debe formular imputación e impulsar el restablecimiento del derecho de las víctimas, si hay lugar a ello, en aplicación de los artículos 250-6 de la Constitución Política, 2–

– y 11 del Código de Procedimiento Penal del 2004.

Ya que la adopción por parte del Constituyente del modelo de Estado Social de Derecho, implicó que el acceso a la administración de justicia, así como los demás derechos reconocidos en la Constitución, deben ser garantizados de forma efectiva dado que su simple protección formal, por ejemplo, su mera enunciación en la Carta Política sería incongruente con el mandato de respeto de la dignidad humana, de allí entonces que el artículo 5º de la Constitución haya reconocido, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las personas dentro de los cuales se encuentra el de acceder a la administración de justicia, que conforme a las disposiciones citadas, debe ser garantizado de forma material y efectiva.

En este sentido, de acuerdo con lo ordenado por el inciso 1º del artículo 2º de la Constitución en concordancia con lo dispuesto en el artículo 228 ídem, la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia– señala en su artículo 1º que “La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional,” por tanto no queda duda ninguna de que la indagación debe realizarse en un término razonable para proteger, de una parte, las garantías fundamentales del indiciado debidamente identificado y, por supuesto, a la víctima a quien le asiste el restablecimiento del derecho, cuya dilación injustificada constituye una doble victimización.

Ciertamente, lo ha precisado la Corte Constitucional, "el acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerado. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentale, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior.

Obsérvese como desde esta óptica se infiere que el Estado no cumple con el deber de administrar justicia, impuesto por el pueblo soberano -Art. 3º de la Constitución Política.- brindando simplemente la posibilidad para que las personas puedan acudir ante los diferentes órganos de la rama judicial. Es necesario, ante todo, que dichos titulares de la función jurisdiccional hagan efectivos los derechos de las personas residentes en Colombia.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional consider que:

Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado social de derecho, es el de contar con una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. (…) Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de estas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver.

Las consideraciones precedentes implican, en últimas, una tarea que requiere, como consecuencia de haber sido nuestro país consagrado en la Carta Política como un Estado social de derecho, un mayor dinamismo judicial, pues sin lugar a dudas es el juez el primer llamado a hacer valer el imperio de la Constitución y de la ley en beneficio de quienes, con razones justificadas, reclaman su protección. Así, entonces, la justicia ha pasado de ser un servicio público más, a convertirse en una verdadera función pública, como bien la define el artículo 228 del Estatuto Fundamental. Significa lo anterior que tanto en cabeza de los más altos tribunales como en la de cada uno de los juzgados de la República, en todas las instancias, radica una responsabilidad similar, cual es la de hacer realidad los propósitos que inspiran la Constitución en materia de justicia, y que se resumen en que el Estado debe asegurar su pronta y cumplida administración a todos los asociados; en otras palabras, que esta no sea simple letra muerta sino una realidad viviente para todos. -Resaltado fuera de texto-

6. Sin perjuicio de lo anotado, la Sala modificará la orden de protección, articulando con los preceptos y jurisprudencia que han enfatizado sobre el rol de la Fiscalía como titular de la acción penal y, por consiguiente, no puede el juez de tutela invadir los escenarios funcionales de competencia de tal servidor «so pena de hacerlo incurrir en falencias que lo lleven a dictar un acto – de imputación o archivo –, sin el suficiente respaldo probatorio».

  

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

   Primero. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido de ordenarle a la Fiscalía que en un término razonable proceda a adoptar decisión de definición de la indagación con radicación No. 760016000193200783512.

Segundo. CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia recurrida.

Tercero. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

   Cuarto. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA