CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil once (2011).

Expediente: No. 13001-23-31-000-2011-00142-01

Referencia: 00142-01

Actor: Holberth Enrique Cantillo Franceschi

Acción de Tutela

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 16 de marzo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Holberth Enrique Cantillo Franceschi, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de solicitar la protección de sus derechos y principios al debido proceso, igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos y buena fe, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNCS o Comisión).

Solicita al juez de tutela, que adelante las gestiones que estime necesarias para que ser revoquen los autos 0449 del 16 de noviembre de 2010 y 0013 del 2 de febrero de 2011 de la CNCS, mediante los cuales se archivó la reclamación que interpuso contra la lista de no admitidos, y en consecuencia se le incluya en la lista de aspirantes admitidos y se le permita continuar en el proceso de selección correspondiente a la Convocatoria 01 de 2005 de la parte accionada.

Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-11):

Afirma que se inscribió a la Convocatoria 01 de 2005 de la CNCS, para participar por el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 35 de la Planta Global de la Alcaldía Mayor de Cartagena (establecimientos educativos), que viene desempeñando desde el 10 de noviembre de 2003.

Asevera que el 12 de marzo de 2009 le envió a la CNCS por correo certificado todos los documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo por el cual concursó.

Señala que después de superar las distintas pruebas del proceso de selección, el día 23 de agosto de 2010 su nombre apareció en la lista de no admitidos publicada en el la página web de la CNCS.

Destaca que el motivo por el cual fue excluido del proceso de selección, consiste en que la certificación laboral que aportó de la Alcaldía Mayor de Cartagena no especificó las funciones del cargo desempeñado.

Indica que la referida alcaldía mediante oficio del 21 de octubre de 2010, le comunicó a la Comisión lo siguiente: “La Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, hace constar, que el certificado único de experiencia que se expide a los funcionarios que aquí laboran, es el mismo CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO, éste no incluye funciones, sino la historia laboral, desde el momento en que la persona ingresa, describiendo fechas, actos administrativos de nombramientos, encargos, o incorporaciones y totaliza el tiempo desde el inicio en la Secretaría hasta la fecha en que se expide dicho certificado y es firmado por la Subdirectora Técnica de Talento Humano de esta Secretaría.”

Considera que no puede excluírsele del proceso de selección porque “la no acreditación de la experiencia laboral con funciones”, es una omisión imputable a la referida alcaldía que es la encargada de emitir las respectivas certificaciones laborales, y además, que ha reconocido su error.

En relación con lo anterior destaca que está aspirando al cargo que viene desempeñando desde el 10 de noviembre de 2003.

Reprocha que la CNCS a pesar de haber sido informada por la Secretaría de Educación de Cartagena sobre la forma como emitió las certificaciones laborales para el concurso de méritos, no le haya exigido a dicha secretaría que expidiera las certificaciones en debida forma.

Relata que contra la lista de no admitidos del 23 de agosto de 2010, radicó el 14 de octubre del mismo año la reclamación correspondiente, que fue archivada por extemporánea mediante auto 0449 del 16 de noviembre de 2010, contra el cual interpuso el recurso de reposición, que fue negado a través del auto 0013 del 2 de febrero de 2011, confirmando la primera de las decisiones señaladas.

Estima que la Comisión en una interpretación exegética, formalista y que desconoce la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, de los artículos 5 y 12 del Decreto 760 de 2005, decidió rechazar por extemporánea su reclamación, por lo que dejó de analizar de fondo su situación, impidiéndole continuar en el proceso de selección, vulnerando los derechos fundamentales invocados y desconociendo los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

Sostiene que la acción de tutela por su naturaleza expedita, es el mecanismo idóneo y eficaz de protección, en tanto los medios ordinarios de defensa por el tiempo en que tardan en resolverse, no impedirían que sea excluido del proceso de selección antes de que finalice el mismo, y por ende, que se le garantice la oportunidad de concursar por el cargo de su interés. Sobre la procedibilidad de la acción tutela al interior de los concursos de méritos, cita las sentencias T-388 de 1998, SU-961 de 1999, T-033 de 2002 y T-136 de 2005 de la Corte Constitucional.

Finalmente transcribe algunos apartes de la sentencia del 11 de febrero de 2010 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso N° 25000-23-15-000-2009-01796-01, que resolvió favorablemente una acción de tutela interpuesta por una participante de la Convocatoria 01 de 2005 de la CNCS, en tanto estima que el caso analizado en esa oportunidad es similar al suyo, por lo que solicita que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en dicha sentencia.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó la acción de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 38-45):

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela al interior de los concursos de méritos, estima que el problema jurídico en el caso de autos consiste en determinar si los derechos fundamentales invocados se vulneraron cuando la CNCS rechazó por extemporánea la reclamación que presentó el accionante contra el acto que lo excluyó del proceso de selección.

A renglón seguido realiza algunas consideraciones sobre la naturaleza y etapas de los concursos de méritos para desempeñar los empleos estatales, y el carácter vinculante de la convocatoria para los concursantes y la administración, entre otras razones, para garantizar el derecho a la igualdad de todos los participantes, y afirma que no es válido que éstos después de someterse a la convocatoria, pretendan desconocer los parámetros establecidos por la misma.

Señala que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, aplicable a la Convocatorio 01 de 2005 de la CNCS, el aspirante que no sea admitido tiene hasta 2 días para presentar la respectiva reclamación, y que en el caso de autos la lista de no admitidos dentro de la cual estaba incluido el peticionario, fue publicada el 23 de agosto de 2010, por lo que el término para controvertir la misma al interior del proceso de selección venció el día 25 del mismo mes, pero que el actor presentó la respectiva reclamación hasta el 14 de octubre de 2010, motivo por el cual la entidad accionada al rechazar ésta por extemporánea mediante los autos del 16 de noviembre de 2010 y 0013 del 2 de febrero de 2011, no vulneró los derechos fundamentales invocados.

Añade que aunque el peticionario afirma que cumplió con todos los requisitos para el cargo al que aspira y que superó las pruebas correspondientes, no aportó elementos probatorios suficientes en respaldo de sus afirmaciones, por lo que debe negarse la acción de tutela interpuesta.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito del 24 de marzo de 2011, el accionante impugnó la providencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 130-139):

Considera que el A quo se limitó a acoger las razones invocadas por la entidad accionada, respecto a la presentación extemporánea de la reclamación contra la lista de no admitidos, sin analizar de fondo la razón por la cual fue excluido del proceso de selección, por lo que estima que en la segunda instancia deben analizarse los argumentos y pretensiones que fueron expuestos en el escrito de tutela, los cuales transcribe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En síntesis los motivos de inconformidad del accionante consisten en que la CNCS no resolvió su reclamación porque presentó la misma extemporáneamente, desconocimiento la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y porque lo excluyó del proceso de selección, argumentando que las certificaciones laborales aportadas no relacionan las funciones que ha desempeñando, con el fin de acreditar la experiencia requerida para aspirar a ocupar en propiedad el cargo que desde el 10 de noviembre de 2003 desempeña en provisionalidad.

Añade que el hecho que en las referidas reclamaciones no se haya discriminado las funciones respectivas, es un hecho imputable a la Alcaldía de Cartagena, por lo que no debió excluírsele del proceso de selección por dicha situación.

Frente al primer motivo de inconformidad, estima la Sala que el A quo acertadamente destacó que la Convocatoria 01 de 2005 de la CNSC y las normas que regulan la misma, son vinculantes para la administración y los participantes, motivo por el cual las actuaciones de los mismos deben ceñirse a las reglas del proceso de selección, de manera tal que si bien es cierto a los concursantes les asiste el derecho de controvertir las decisiones que les son adversas, también lo es que deben presentar sus motivos de inconformidad mediante los mecanismos y en los términos establecidos.

En ese orden de ideas, se destaca que de conformidad con el artículo 12 del Decreto 760 de 2005, “el aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso”.

En aplicación de la anterior norma el accionante tenía hasta el 25 de agosto de 2010, para controvertir la lista de no admitidos publicada en la página web de la Comisión el día 23 del mismo mes, sin embargo, sólo presentó la reclamación respectiva hasta 14 de octubre de 2010 (Fl. 2), esto es, 52 días después de publicada la decisión adversa a sus intereses.

El hecho que el accionante haya dejado transcurrir 52 días para manifestar su inconformidad contra la lista de no admitidos, evidencia que el mismo no cumplió con la carga mínima que le corresponde de estar pendiente de las decisiones que se adopten en el concurso de méritos, de manera tal que el peticionario con posterioridad no puede válidamente reprochar que la Comisión no haya analizado de fondo su reclamación, cuando esta entidad simplemente está dando cumplimiento a las reglas que rigen la convocatoria, vinculantes para ella como para los concursantes, y aún más, cuando el hecho que la reclamación presentada por el accionante se haya archivado, sólo es imputable al mismo, se reitera, porque no estuvo pendiente de la publicación de los resultados del concurso público, y porque no hizo uso oportuno del mencionado mecanismo administrativo de defensa.

Añádase a lo anterior, que de aceptar que el accionante tiene derecho a que la CNCS revise de fondo su reclamación a pesar de presentarla de forma extemporánea, implicaría brindarle a éste un trato preferente frente a los demás concursantes, es decir, frente a los que sí hicieron uso del referido mecanismo administrativo de defensa en el término establecido, y por ende, cuyos alegatos al interior del proceso de selección fueron analizados, como respecto de los participantes que presentaron de forma extemporánea las respectivas reclamaciones, que por esa circunstancia fueron archivadas.

Como puede apreciarse, la decisión de la Comisión de no analizar de fondo la reclamación que presentó de forma extemporánea el actor está debidamente sustentada, por lo que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Ahora bien, el actor considera que la aplicación por parte la Comisión del artículo 12 del Decreto 760 de 2005, que establece el término de 2 días para que los concursantes controviertan las decisiones adversas a sus intereses, atenta contra el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; sobre el particular es necesario precisar, que el respeto de los términos en un proceso judicial o administrativo no es solamente un asunto de forma, en tanto la consagración y garantía de los mismos está íntimamente ligada con el derecho fundamental al debido proceso, es más, materializan el mismo, porque le permiten a los sujetos involucrados en un conflicto o en determinado trámite, tener certeza sobre el tiempo y la forma cómo deben ejercer los mecanismos que tienen a disposición para hacer valer sus derechos, para controlar la actuación de las partes, de los terceros y de las autoridades competentes, de exigirles a éstas el cumplimiento de las obligaciones legal y constitucionalmente consagradas, entre otros asuntos.

Añádase a lo expuesto, que el respeto de los términos establecidos en un proceso de selección es fundamental para garantizar que los concursantes estén en igualdad de condiciones, es más, es un parámetro de evaluación para determinar si los mismos respetan las reglas de la convocatoria, si acreditan sus condiciones y calidades en los tiempos establecidos, y por supuesto, busca que el concurso público tenga un fin, de lo contrario siempre estaría en incertidumbre el respeto de los sistemas de carrera.

Por las razones expuestas considera la Sala, que la CNCS al no analizar la reclamación del actor contra la lista de no admitidos, no desconoció los derechos fundamentales invocados, ni el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

Ahora bien, el hecho que el accionante no haya presentado la reclamación contra la lista de no admitidos, en manera alguna implica que la acción de tutela sea improcedente para verificar la validez de dicha decisión, toda vez que como en anteriores oportunidades lo ha señalado esta Subsección, dicha reclamación se asimila más a un recurso de reposición, cuya interposición no es obligatoria para agotar la vía gubernativa a fin de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; porque el artículo 12 del Decreto 760 de 2005 establece que los concursantes podrán, no deberán hacer uso de ese mecanismo de defensa; y porque de conformidad con el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, “no será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela.”

Sobre el particular pueden apreciarse las consideraciones contenidas en la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por esta Subsección dentro del proceso No. 08001-23-31-000-2010-01199-0, en el que se discutió sobre la procedibilidad de la acción de tutela para estudiar la decisión que excluyó a una persona de la Convocatoria 01 de 2005 de la CNCS, que no presentó la reclamación correspondiente contra la lista de no admitidos:

“ARTÍCULO 12. El aspirante no admitido a un concurso o proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad delegada, según sea el caso, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos al concurso.

En todo caso las reclamaciones deberán decidirse antes de la aplicación de la primera prueba. La decisión que resuelve la petición se comunicará mediante los medios utilizados para la publicidad de la lista de admitidos y no admitidos, y contra ella no procede ningún recurso.” (El destacado es nuestro).

En ese orden de ideas, estima la Sala que la decisión que controvierte el demandante, que fue publicada en la página web de la entidad accionada (Fls. 18-19, 56), no fue indebidamente comunicada, y por ende que el peticionario dejó vencer la oportunidad para presentar la reclamación correspondiente (Fls. 56,119).

No obstante lo anterior, la Sala considera que el hecho que el accionante no haya presentado la referida reclamación no hace improcedente la acción objeto de estudio, porque aquélla constituye un medio de impugnación de naturaleza administrativa que se asimila al recurso de reposición, cuya presentación no constituye un requisito indispensable para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo ocurre con el recurso de apelación, que de proceder debe interponerse de forma obligatoria para agotar la vía gubernativa como se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 51, 62 y 63 del C.C.A.

Se afirma que la referida reclamación se asimila al recurso de reposición porque de la Ley 909 de 2004, el Decreto 760 de 2005 y la Convocatoria 001 de 2005, no se evidencia que la misma sea conocida por el superior jerárquico del funcionario que emitió la decisión controvertida, y principalmente porque los artículos 12 del mencionado Decreto (arriba transcrito) y 5° del Acuerdo N° 21 del 10 de abril de 2008 de la Comisió

 (por el cual se desarrolla la segunda fase de la mencionada convocatorihttp://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.998.pdf), establecen que el participante podrá y no deberá, elevar la reclamación correspondiente contra la lista de no admitidos

En ese orden de ideas la Sala considera que la no presentación de la referida reclamación no constituye una casual de improcedencia de la acción de tutela.

Las consideraciones hasta aquí realizadas están en consonancia con el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991 que establece lo siguiente:

“ARTICULO 9o. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela.

El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (El destacado es nuestro).

En efecto, según la norma transcrita, la acción de tutela puede interponerse simultáneamente o por separado de los recursos de la vía gubernativa, lo que no implica que la misma exima de responsabilidad al accionante de agotar ésta interponiendo el recurso de apelación (y no necesariamente el de reposición que es facultativo) cuando éste procede, a fin de acudir posteriormente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, frente a las anteriores razones eventualmente podría argumentarse que el accionante contra la lista de no admitido tiene la oportunidad de interponer directamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que constituye un mecanismo judicial (no administrativo) de protección, razón por la cual es improcedente la acción de tutela de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991. Frente a dicha situación la Sala reitera que el medio de protección judicial que permite predicar la improcedencia de la acción constitucional, es aquel que es idóneo y sobre todo eficaz para conjurar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, de manera tal que si por las circunstancias del caso en concreto con las acciones ordinarias no es posible evitar la consumación de un perjuicio irremediable, por ejemplo, en razón al tiempo en que tardan en resolverse éstas frente a la situación de peligro invocada, la acción de tutela por su naturaleza expedida e informal se torna en el mecanismo ideal de protección.

Las anteriores consideraciones también han sido expuestas en la sentencia SU - 913 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, de la siguiente manera: (…)”

En ese orden de ideas, debe Sala verificar si la decisión que excluyó del proceso de selección al accionante, porque la certificación laboral que aportó no específica las funciones del cargo, vulnera alguno de los derechos fundamentales invocados, sobre todo, cuando el peticionario sostiene que está concursando para el empleo que ocupa en provisionalidad desde el año 2003.

Frente al interrogante antes planteado, se destaca que recientemente esta Subsección ha resuelto casos similares al de auto, esto es, de personas que interponen la acción de tutela porque las certificaciones laborales que aportaron al proceso de selección no especifican las funciones desempeñadas, que son necesarias para acreditar la experiencia relacionada, aunque están concursando por el empleo que vienen ocupando en provisionalidad desde hace varios años.

En dichos casos, se ha considerado que aunque en principio el hecho que los accionantes hayan aportado las mencionadas certificaciones sin especificar las funciones del cargo, constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 200

 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira, en cada caso debe establecerse si puede o no exigírsele a la Comisión que a partir de las certificaciones aportadas advierta que el concursante está aspirando para el cargo que viene ocupando desde hace varios años en provisionalidad, caso en el cual carece de objeto que se acredite la experiencia relacionada mediante la descripción de las funciones, porque el aspirante tiene la experiencia específica para dicho empleo, por el hecho de haber desempeñado el mismo.

En efecto, esta Sala ha considerado que puede exigírsele a la Comisión que advierta que el aspirante está concursando por el mismo cargo que viene ocupando en provisionalidad, cuando en las certificaciones laborales que aportaron, se indica claramente la denominación, código, grado y ubicación del cargo, en tanto de la simple comparación de estos datos con la denominación, código, grado y ubicación del cargo ofertado, puede establecerse si el participante está concursando por el empleo que desempeña en provisionalidad, y por ende, que reúne la experiencia para ocupar en propiedad éste. A contrario sensu, se ha establecido que si en la mencionada certificación laboral, no se indica por lo menos la denominación, código, grado y ubicación del cargo, por ejemplo, sólo se señala el nombre del mismo, no puede exigírsele a la CNCS que de la simple lectura de tal documento advierta, que el concursante se inscribió a la convocatoria por el cargo que viene desempeñando en provisionalidad, y por lo tanto, que es innecesario que en las constancia allegadas se describan las funciones del empleo respectivo.

Para mayor ilustración, a continuación se transcriben algunas consideraciones de la sentencia del 6 de mayo de 2011, proferida por esta Subsección dentro del proceso No. 08001-23-31-000-2010-01199-0:

“Respecto al asunto planteado, en primer lugar la Sala reitera que la Convocatoria constituye la regla del proceso de selección, de manera tal que es vinculante tanto para los concursantes como para la Administración, y por lo tanto, que el cumplimiento de la misma es determinante para establecer qué personas acreditan las calidades y condiciones para los empleos ofertados, de lo contrario, no podría garantizarse que el mérito sea el principio orientador para el acceso, permanencia y ascenso a los cargos públicos.

En ese orden de ideas, en principio el hecho que el peticionario haya aportado la mencionada certificación sin especificar las funciones del cargo, constituye un incumplimiento a lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 077 de 200

 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), que como acertadamente lo indicó la Comisión (Fls. 58-60), tiene como finalidad verificar que el concursante reúne la experiencia laboral relacionada con el cargo al que aspira.

No obstante lo anterior, se advierte que la certificación que fue aportada por el accionante sin la descripción de las funciones desempeñadas, hace referencia al cargo ha ocupado en provisionalidad, que corresponde al mismo que fue ofertado en la Convocatoria 001 de 2005, y al cual el peticionario aspiró, de manera tal que para el caso en particular la descripción de las mencionadas funciones en dicho documento se torna innecesaria, pues el hecho que el actor haya desempeñado el empleo ofertado (no uno similar o equivalente), acredita plenamente que tiene la experiencia laboral requerida para ejercer las funciones del mismo en propiedad.  

Se estima que la entidad accionada pudo verificar a simple vista con la referida certificación, que el accionante estaba aspirando al cargo que desempeña en provisionalidad, porque dicho documento de forma clara y expresa señala que éste corresponde a la Alcaldía de Barranquilla, y sobre todo que tiene la denominación de Bombero Código 472, Grado 02.

La Sala precisa que en un caso similar al de auto se negó el amparo solicitado, porque la accionante, que también aspiraba al cargo que desempeñaba en provisionalidad, aportó al proceso de selección una certificación que simplemente indicaba la denominación del cargo, pero no especificaba el grado o código del mismo, por lo que se estimó que no podía exigírsele a la entidad demandada que de la simple lectura de dicho documento, tuviera conocimiento que la demandante aspiraba al mismo cargo por el que estaba concursando, máxime cuando ésta dejó vencer la oportunidad establecida en el proceso de selección para aclarar o advertir tal situación.

A diferencia del asunto antes descrito, en el caso de autos como antes se indicó, de la certificación que aportó el demandante al proceso de selección podía inferirse que éste estaba aspirando al cargo que viene desempeñando en provisionalidad, por lo que al reprocharse que la misma no contenía la descripción de las funciones asignadas a fin de acreditar experiencia relacionada, se incurrió en un exceso de formalismo que le impidió al actor continuar en el concurso de méritos.

En virtud de la anterior situación se estima que la Comisión al analizar la referida certificación laboral, debió advertir que el demandante ha ocupado en provisionalidad el cargo al que está aspirando, y por ende, que ese hecho acredita que tiene la experiencia requerida para desempeñar el mismo, aunque en la mencionada certificación no contenga de manera pormenorizada las funciones desempeñada

.

Una interpretación distinta a la antes descrita, implicaría aceptar que la certificación aportada es insuficiente e impertinente para establecer si el accionante tiene la experiencia relacionada para el cargo al que aspira, desconociendo abiertamente que a través de la misma se acredita que ha ocupado el mencionado empleo, y por ende, que reúne la experiencia laboral exigida para continuar en el proceso de selección.

Añádase a lo expuesto, que en la certificación laboral que aportó el actor, emitida el 4 de septiembre de 2009 (Fl. 138), se aprecia que éste a dicha fecha cumplía 3 años, 10 meses y 11 días de tiempo de servicio, y que la CNCS en el escrito del 5 de mayo de 2011 informa, que el cargo que viene desempeñando el accionante en provisionalidad, fue ofertado hasta el mes de abril de 2010, por lo que estima la Sala que a la fecha en que dicho cargo fue ofertado, el peticionario cumplía con el año de experiencia relacionada que se le exige para desempeñar el mismo (Fls. 59-60).

Se considera que la fecha a tener en cuenta para verificar el tiempo de experiencia relacionada, es el día en que fue ofertado el respectivo empleo, por cuanto a partir de su publicación pueden verificarse cuáles son los requisitos mínimos para ocuparlo, como se desprende de la lectura del numeral 6° de la Convocatoria 001 de 200

http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.15.pdf y del artículo 6° del Acuerdo N° 077 del 26 de marzo de 2009 de la Comisió

http://www.cnsc.gov.co/docs/3.3.23.2.88.pdf.

Por las anteriores razones, en criterio de la Sala la decisión de la CNSC de excluir al accionante del concurso público por un aspecto meramente formal que desconoce la situación particular del demandante, amenaza los derechos al debido proceso e igualdad de éste, toda vez que le impide seguir el trámite establecido por la Convocatoria a fin de aspirar al cargo por el cual concursó, en las mismas condiciones de los concursantes que también acreditaron tener la experiencia laboral requerida para dicho empleo y que paulatinamente han superado las etapas previstas.”

   

A la luz de los anteriores criterios, se tiene que en el caso de autos el actor afirma que está concursando para el empleo de Profesional Universitario Administrativo, código 219, Grado 35 de la Alcaldía de Cartagena (Fl. 3), y de los documentos aportados por la CNCS después de proferido el fallo de primera instancia se evidencia, el certificado laboral que aportó el accionante al proceso de selección, expedido por la referida alcaldía el 25 de noviembre de 2009, que señala (Fl. 103):

Certificamos que: CANTILLO FRANCESCHI HOLBERTH ENRIQUE identificado con la cédula de ciudanía N° 73106467, presta sus servicio en el nivel No Definido, vinculación provisional, como Nacional en forma continua.

Hasta la última fecha se desempeña como Profesional Universitario en Institución Educativa Veinte de Julio ubicada en Cartagena, jornada completa.

Historia Laboral:

Novedad

Acto

Número

Fecha

Fec. Fiscal

Fec. Pos

Fec. Hasta

Años

Meses

Días

(…)”

De la lectura de dicho certificado se observa, que aunque el mismo indica que el accionante se desempeña como “Profesional Universitario en la Institución Educativa Veinte de Julio”, y relaciona pormenorizadamente los establecimientos educativos donde trabajó el demandante, los actos mediante los cuales se realizaron los nombramientos correspondientes y el tiempo de experiencia, no se evidencia qué código y grado le corresponde a dicho cargo, por lo que no puede exigírsele a la Comisión que de la simple lectura del tal documento advirtiera que el peticionario estaba concursando para el empleo que actualmente ocupa en provisionalidad, y por lo tanto, que pueda afirmarse que carece de importancia que la certificación aportada no precise las funciones desempeñadas a fin de establecer la experiencia relacionada.

Añádase a lo expuesto, que el peticionario al no presentar oportunamente la reclamación contra la lista de no admitidos, dejó vencer la oportunidad prevista al interior del concurso público para precisar que viene ocupando el cargo por el cual está concursando, e incluso, para allegar la documentación que aclare esa situación, motivo por el cual estima la Sala que la CNCS al señalar que el accionante “no acredita experiencia laboral con funciones, por lo que no se puede establecer relación alguna con las funciones del empleo a proveer” (Fl. 88-89), no vulneró alguno de los derechos fundamentales invocados.

En relación con la referida certificación el accionante argumenta, que los errores contenidos en tal documento son imputables a la entidad que lo emitió, por lo que no debe asumir las consecuencias adversas de los mismos.

Sobre el particular se reitera que todos los concursantes deben conocer muy bien las reglas del proceso de selección, que no pueden alegar en su favor el desconocimiento de las mismas cuando han sido publicadas, motivo por el cual la Comisión le exigió acertadamente al demandante que actuara de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 077 de 2009 (que reglamenta la fase II de la mencionada convocatoria), según el cual las constancias laborales que presentan los aspirantes deben contener una relación de las funciones desempeñadas en cada cargo.

En virtud de la anterior disposición es obligación de los concursantes aportar las certificaciones laborales que contengan la descripción de las funciones desempeñadas, y por ende, solicitar éstas a las entidades donde trabajan o trabajaron, verificando que las mismas sean expedidas teniendo en cuenta las exigencias del concurso de méritos.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la naturaleza concursal del proceso de selección para acceder a la carrera administrativa, el peticionario no puede eximirse de la carga que le asiste de presentar la documentación pertinente en los términos previstos en la Convocatoria, argumentando que la Alcaldía de Cartagena al emitir la constancia laboral no especificó las funciones del cargo que desempeña en provisionalidad.

No obstante lo anterior, el accionante insiste en que sus derechos fundamentales se han vulnerado, por lo que solicita que se tengan en cuenta las consideraciones contenidas en la sentencia del 11 de febrero de 2009, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso N° 25000-23-15-000-2009-01796-01(AC, en la que se accedió al amparo solicitado frente a un caso que considera similar al de autos.

Al analizar la providencia antes señalada se observa que existe un hecho de significativa importancia que impide su aplicación como precedente, particularmente, que en dicha oportunidad la demandante presentó oportunamente la reclamación contra la decisión que lo excluyó del concurso de méritos, y que mediante ese mecanismo de defensa aportó una nueva certificación laboral, que a diferencia de la primera que radicó, cumplía con todos los requisitos previstos por la convocatoria.

Es más, el problema jurídico descrito en la referida sentencia, giraba en torno a la posibilidad o no de que la accionante presentara la certificación laboral con todos los requisitos previstos durante el término que se otorgaba para controvertir los resultados de la etapa de análisis de antecedentes, problemática que no se presenta en el caso de autos, porque el señor Cantillo Franceschi no interpuso la reclamación correspondiente contra la lista de no admitidos.

Para mayor ilustración, a continuación se transcriben los apartes más importantes del referido fallo:

“La peticionaria sustentó el amparo solicitado con base en los siguientes presupuestos fácticos que, a consideración de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

Dentro de la Convocatoria No 001 de 2005, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se ofertó el cargo de Profesional Universitario Código 222 grado 04 en el Instituto de Desarrollo Urbano, para el cual la actora se encuentra concursando.

De conformidad con el artículo 17 del Acuerdo 21 de 2008 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil debe tenerse en cuenta, como criterio para la evaluación de los antecedentes, los años de servicio así: por el primer año, 10 puntos que aumentan linealmente hasta alcanzar un máximo de 100 puntos a los que corresponde a una experiencia de 10 años o más.

Laboró como contratista en el IDU desde el 16 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999 y, en la misma entidad, como Profesional Universitario Grado 1 y Grado 3 y Profesional Especializado Grado 4,  desde el 1 de octubre de 1999; es decir, más de 11 años y en consecuencia bajo la forma de calificación de la experiencia, le correspondería una calificación de 96 sobre 100.

El 27 de agosto de 2009 presentó recurso de reposición en contra de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de no tener en cuenta algunos tiempos de experiencia profesional. Al memorial anexó el oficio No. STRH 0516C-0914 del 26 de agosto de 2009 expedido por la Subdirección Técnica de Recursos Humanos del Instituto de Desarrollo Urbano, en el cual se aclaran las falencias del certificado laboral presentado oportunamente para la evaluación de los antecedentes.

La decisión del recurso dispone no tener en cuenta los años de experiencia adquirida como Profesional Universitario Código 340 grado 1 y grado 3, porque en la certificación no se señalaron las funciones dentro del término establecido.

 Como consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil no tuvo en cuenta el tiempo laborado entre el 1 de octubre de 1999 y 15 de marzo de 2005; periodo que resulta significativo en tanto representa más de cinco años de experiencia.

(…)

5.  Sentencia impugnada

La sentencia de primera instancia, como ya se dijo, tuteló el derecho al debido proceso de la señora SONIA CLEMENCIA RODRIGUEZ FORERO.

Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes: (…)

1. Señala que si bien el reglamento requiere que la constancia de la experiencia laboral contenga la relación de funciones desempeñadas en cada uno de los cargos ocupados, también es cierto que el certificado inicialmente aportado (refiere a los folios 13 a 21) hace relación a empleos cuyas funciones corresponden a lo previsto en el manual de respectivo de la entidad.
2. Concluye que la Comisión Nacional del Servicio Civil, al calificar la experiencia de la actora, no le tuvo en cuenta todo el tiempo laborado, en aplicación exegética de la norma reglamentaria, sin tener en cuenta la prevalencia del derecho sustancial sobre la formalidad.

(…)

CONSIDERACIONES

(…)

El principal reparo que formula la entidad impugnante se dirige a cuestionar la orden que impartió el Tribunal de instancia, de tener en cuenta el certificado de experiencia laboral que fue presentado de manera extemporánea porque considera que con el cumplimiento de los requisitos, debió ser allegado dentro de los términos dispuestos para todos los concursantes. Sostiene que con esta orden se vulnera el derecho a la igualdad de los demás aspirantes.

El problema jurídico se contrae a determinar si la observancia plena del derecho fundamental al debido proceso de la participante en el concurso implica para la demandada la obligación de reconocerle una experiencia cuya certificación, con todos los requisitos, se anexó con posterioridad a las fechas dispuestas por las reglas de la convocatoria (del 20 de octubre al 28 de noviembre de 2008).

Para el Tribunal de instancia, sí procede tenerla en cuenta toda vez que la total sujeción al debido proceso, determina que, cuando aún se encuentre en discusión la calificación de los antecedentes, el inscrito puede hacer uso de los documentos que acrediten sus reales condiciones profesionales respecto de las exigencias del cargo sometido a concurso.

Para la Sala, el análisis realizado por el fallo de primera instancia, resulta válido. El artículo 13 del Decreto 760 de 200, prevé la oportunidad de formular reclamaciones en contra de la calificación de antecedentes.

A su vez, el artículo 31 del Acuerdo 21 de 200 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, dispone que las reclamaciones deben decidirse de acuerdo a lo previsto en el Decreto 760 de 2005 que en su artículo 7 establece que: “Las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de las Comisiones de Personal serán motivadas y se adoptarán con fundamento en los documentos aportados por el solicitante y en las pruebas que se hubieren practicado.”

La reclamación puede entonces sustentarse en las pruebas que se aportan a efectos demostrar por qué la calificación inicialmente asignada no refleja las condiciones que cumple el concursante para acceder al cargo ofertado.

En el sub lite, la actora presentó de manera oportuna el certificado de experiencia laboral y, si bien ese documento no tenía los requisitos determinados en el Acuerdo 21 de 2008 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ello acaeció por omisión que le es imputable a la entidad competente para certificarle en forma debida su experiencia, que es el mismo organismo que debió valorar inicialmente el cumplimiento de los requisitos para inscribirse como aspirante al cargo.

Ahora, si bien el concurso debe obedecer a unas reglas preestablecidas para la demostración de los méritos que deben reunir los concursantes para acceder a los cargos ofertados, también debe tenerse en cuenta que, en el caso bajo análisis, los documentos anexados para soportar y complementar en debida forma la experiencia de la actora, fueron aportados en la etapa reglamentariamente dispuesta para elevar la reclamación contra los resultados de la prueba de análisis de antecedentes lo que indica que tal calificación inicialmente asignada, aún no estaba en firme.

Para la Sala no resulta un argumento sólido que lleve a revocar el fallo impugnado, el hecho que con la orden impuesta por el a quo se vulnere el derecho a la igualdad de los demás concursantes porque de lo que se trata en este caso es, precisamente, de poner a la actora en pie de igualdad material frente a los demás concursantes, en tanto éstos sí aportaron certificaciones sobre su experiencia debidamente expedidos, mientras que el que la actora allegó originalmente presentaba deficiencias que no le pueden ser imputables a ella pues derivan de inconsistencia que emanó de propia entidad ofertante del empleo.

No debe desconocerse que dentro de los principios de la función pública dispuestos por el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 y a los cuales debe estar sujeta toda actuación de la demandada, se encuentran los de “igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad.” Y en relación con el mérito, el numeral 2 de la norma antes mencionada dispone:

“2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.”

Considera la Sala que para efectos de observar el derecho al debido proceso así como los principios de la función pública y el criterio de mérito, como elemento sustantivo del proceso de selección, en este caso, por las razones expresadas, la Comisión Nacional del Servicio Civil debe admitirle en la oportunidad en la que presente la certificación expedida en la forma exigida, que acredita su real experiencia.

Se impone, en consecuencia, confirmar el fallo impugnado que tuteló el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sonia Clemencia Rodríguez Forero.” (Destacado fuera de texto).

A diferencia del caso antes descrito, en esta oportunidad el accionante no controvirtió oportunamente al interior del concurso de méritos el resultado de la etapa de valoración de antecedentes, es más, de los documentos aportados al proceso y de los hechos narrados en el escrito de tutela y la impugnación objeto de estudio, tampoco se advierte que el peticionario haya allegado al proceso de selección una certificación laboral corrigiendo los errores de la primera que aportó, lo que constituye otro aspecto de especial importancia que impide aplicar el precedente antes señalado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 16 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la acción de tutela interpuesta por Holberth Enrique Cantillo Franceschi, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Notifíquese en legal forma a las partes.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.  Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE                                BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

(Ausente por comisión de servicios)