Concepto de la Sala de Consulta número 23 de 2017

CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Puertos y Transporte / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Funciones de inspección, vigilancia y control / VIGILANCIA SOBRE SOCIEDADES QUE TIENEN OBJETO SOCIAL MÚLTIPLE – Actividad principal servicio público de transporte o la operación portuaria

La Superintendencia de Sociedades fue creada a través de la Ley 58 de 1931, la cual establece en su artículo 1º: "Artículo 1º.Crease dependiente del Gobierno una Sección Comercial encargada de la ejecución de las leyes y decretos que se relacionan con las Sociedades Anónimas. El Jefe de dicha Sección se llamará Superintendente de Sociedades Anónimas, será colombiano y tendrá la supervigilancia de todas las Sociedades mencionadas, con excepción de los establecimientos bancarios". Mediante el Decreto 1023 de 2012, se estableció la estructura orgánica de la misma y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica propia (...) Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de Sociedades como órgano de inspección, control y vigilancia se encuentran establecidas en la Ley 222 de 1995, la que en su artículo 82 consagra la cláusula general de competencia de la siguiente manera: "Artículo 82. Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. (...) Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, es decir, aquella que opera siempre que no haya una competencia legal previamente asignada a otra entidad del Estado, en este caso a otra Superintendencia, al señalar que: "Artículo 228. Competencia Residual: Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. (...) Adicionalmente, el Decreto 1074 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo" en su artículo 2.2.2.1.1.1 y siguientes, establece los presupuestos que determinan la situación de inspección, control y vigilancia en cada caso concreto por parte de la Superintendencia de Sociedades, en atención al monto de ingresos, de activos o de existencia de pensionados a cargo de la sociedad.(...) La Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo "porque se ejerce sobre el sujeto, la sociedad persona jurídica, y no sobre la actividad que éste desarrolla en un contexto económico determinado". Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera cuando las facultades asignadas a ella no hayan sido, expresamente, otorgadas a otra Superintendencia. (...) La regla de vigilancia integral por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte adoptada en otras oportunidades por esta Corporación, no puede aplicarse de manera exegética o automática en el caso de sociedades que realicen múltiples actividades económicas, pues habrá casos en que la vigilancia subjetiva le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades. (...) La función de vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte se encuentra ligada al tránsito, el transporte y su infraestructura, siendo lo razonable que esa función recaiga sobre personas jurídicas dedicadas a esa clase de actividades. Vigilancia que además debe extenderse sobre las cuestiones societarias por razones de economía y eficiencia, teniendo en cuenta que el desarrollo de la gestión societaria se vincula primordialmente con la actividad sujeta al control. Por lo tanto, hay fundamentos tanto normativos como lógicos para que la Superintendencia de Puertos y Transporte realice una vigilancia integral sobre las sociedades que tengan como objeto social único o se dediquen de manera principal a la actividad de servicio público de transporte o a la operación portuaria. Ahora bien, es importante anotar, que aunque el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 permite que la Superintendencia de Transporte realice una vigilancia tanto objetiva como subjetiva sobre las sociedades sujetas a su control, no es menos cierto que esta premisa tiene sentido en la medida en que dichas sociedades estén dedicadas de manera exclusiva o principal a actividades relacionadas con el tránsito, el transporte y su infraestructura. De esta suerte, cuando la empresa objeto de vigilancia no ejerce de manera exclusiva o principal estas actividades, el principio de integralidad no podría aplicarse, pues en estos casos los aspectos societarios impactarían, no sólo las actividades en materia de tránsito, transporte y su infraestructura, sino también las que la persona jurídica desarrolla de manera principal como parte de su objeto social, no sujetas al control de la Superintendencia de Puertos y Transporte. (...) En el caso objeto de estudio, la Sala considera que la Superintendencia de Sociedades es la autoridad competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A

FUENTE FORMAL: LEY 1242 DE 2008 – ARTÍCULO 12 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 228 / DECRETO 1074 DE 2015

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE – Funciones de inspección, vigilancia y control

La Superintendencia de Puertos y Transporte, inicialmente denominada como Superintendencia General de Puertos, nació como entidad pública adscrita al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, mediante la expedición de la Ley 1 de 1991 la cual en su artículo 25, facultó al Presidente de la República para que en ejercicio de facultades extraordinarias dispusiera su organización, estructura y funciones. Así mismo, en el artículo 26 consagró la cláusula general de competencia de dicha entidad y dispuso que la misma ejerciera sus facultades "respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones".(...) La Superintendencia de Puertos y Transporte tiene a su cargo la inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte y su infraestructura, tal como se desprende de los artículos 40 y 41 del Decreto 101 de 2000, modificado este último por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001. De esta manera vigila: i) la aplicación y cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte, ii) la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con algunas excepciones, iii) los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, y iv) la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte. Adicionalmente, el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, modificado por el artículo 6º del Decreto 2741 de 2001, establece que la Superintendencia de Puertos y Transporte vigila: i) el desarrollo de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte y su infraestructura, ii) el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, iii) el cumplimiento de las normas nacionales de tránsito, iv) los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, y v) el cumplimiento de las normas sobre el parque automotor y de los fondos creados para el efecto. (...) Por su parte, el artículo 4° de dicha normatividad, modificó el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, en relación con los sujetos sometidos a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, como consecuencia de la delegación prevista en los artículos 40 y 41 del Decreto 101 de 2000, y estableció que los mismos serían: "Artículo 4°. Modifícase el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas: 1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte. 2. Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.4. Los operadores portuarios.5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte. 6. Las demás que determinen las normas legales". (...) Por último, el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 le otorgó la competencia a la Superintendencia de Puertos y Transporte para inspeccionar, vigilar y controlar los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria, en los siguientes términos: "Artículo 12. La inspección, vigilancia y control a la prestación del servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria"

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 25 / LEY 1 DE 1991 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 101 DE 2000 / DECRETO 2741 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2741 DE 2001 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2741 DE 2001 – ARTÍCULO 6

SUPERINTENDENCIAS – Creación / FUNCIONES DE LAS SUPERINTENDENCIAS – Generalidades / FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – Conceptos

Las Superintendencias como órganos administrativos pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, fueron introducidas dentro de la estructura administrativa del Estado colombiano para ejercer, específicamente, funciones de inspección, vigilancia y control en virtud de un acto de delegación legal expresa, sobre entidades que prestan un servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio.(...) El artículo 13 de la Ley 489 de 1998 facultó al Presidente de la República para delegar en las Superintendencias las funciones de inspección, vigilancia y control al disponer que: "[S]in perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política." y, el artículo 66 dispuso que: "[L]as superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal." Por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico colombiano y en virtud de un acto de delegación presidencial, las Superintendencias cumplen funciones de inspección, vigilancia y control que pueden ser ejercidas en forma integral o en la medida en que el legislador lo determine, razón por la cual, este les ha otorgado instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico, económico del sector que vigila y de todos aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y funcionamiento de la entidad. (...) Tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función de inspección hace relación con "la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control"; la de control, con la "posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones"; y la de vigilancia, con el "seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada". Así, en criterio de la H. Corte Constitucional, las funciones de inspección y vigilancia pueden calificarse como mecanismos leves o intermedios orientados a detectar irregularidades en la prestación de un servicio, en tanto que la de control implica la potestad de adoptar correctivos, esto es, de incidir directamente en las decisiones de la entidad sujeta a control. En conclusión, las Superintendencias son organismos que hacen parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al poder ejecutivo, sin o con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control de entidades que presten algún servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio sin perjuicio, de las funciones jurisdiccionales que algunas de ellas desempeñan. No sobra advertir que, sobre los servicios que ellas prestan, la ley las faculta para cobrar unas tarifas o tasas que ellas mismas determinan, a través de un acto administrativo al inicio de cada año

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / LEY 489 DE 1988 – ARTÍCULO 13 / LEY 142 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00023-00 (C)

Actor: SUPERINTENDENTE DE SOCIEDADES

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto positivo de competencias administrativas de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El Superintendente de Sociedades presentó a la Sala un conflicto positivo de competencias administrativas entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte, en relación con la entidad competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad  C.I  UNION DE BANANEROS  DE URABA S.A, en adelante C.I. UNIBAN S.A. y realizar el cobro de la contribución respectiva.

2. Señala la Superintendencia de Sociedades que viene ejerciendo de  manera plena, continua e ininterrumpida, desde la constitución de la compañía en el año de 1966, la facultad de vigilancia subjetiva sobre C.I. UNIBAN S.A., una sociedad comercial dedicada a la producción, comercialización y exportación de productos agropecuarios, ubicada en el Urabá antioqueño.

3. Esta función la viene desarrollando a pesar de que C.I. UNIBAN S.A. obtuvo permiso para realizar actividades de operador portuario y prestar el servicio de trasporte fluvial, actividades que fueron incluidas en el objeto social de la compañía, y que dieron lugar a que dicho objeto quedara conformado por actividades múltiples y diversas.

4. Como consecuencia de los cambios introducidos, C.I. UNIBAN S.A. quedó sujeta a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

5. En la providencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, la Sala Plena del Consejo de Estado señaló que correspondía a la Superintendencia de Puertos y Transporte ejercer la supervisión integral sobre las sociedades que vigilaba.

6. Desde entonces, la referida Superintendencia ha concluido que tiene competencia integral (objetiva y subjetiva) para ejercer la vigilancia sobre cualquier compañía que por razón de su objeto social desarrolle alguna actividad que involucre la prestación del servicio de transporte público o la actividad portuaria.

7. En relación con las sociedades que tienen un objeto social especifico, dirigido exclusiva o principalmente a la realización de actividades de puertos o transporte la Superintendencia de Sociedades considera que quedó debidamente definido por el Consejo de Estado que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce una vigilancia integral.

8. No obstante, en tratándose de sociedades con objeto social múltiple, que involucre la ejecución de actividades comerciales de diferente naturaleza, como por ejemplo, la producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, y el desarrollo de actividades portuarias o de transporte, la Superintendencia de Sociedades reclama la competencia para ejercer la vigilancia subjetiva, de manera plena, preferente y exclusiva, así como también para el cobro de la contribución correspondiente.

9. Para la Superintendencia de Sociedades, la competencia de vigilancia subjetiva sobre las sociedades con objeto social múltiple debe seguir la regla ordinaria de competencia prevista en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

10. En tal contexto, debe entenderse, como lo indicó la providencia C- 746 de 2001, que si el objeto social de una sociedad lo constituye principal o exclusivamente la actividad de puertos y transporte, la competencia integral de vigilancia sobre tal compañía le corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transporte, tanto desde la perspectiva objetiva en cuanto a la supervisión de la actividad que desarrolla, como desde la perspectiva subjetiva, en cuanto a la supervisión de sus aspectos societarios, técnicos, financieros y jurídicos. En tal caso, prevalece la tutela especializada de una actividad en la que está comprometido el interés general.

11. Por el contrario, si el objeto social es de carácter múltiple, debido a que incluye además de otras actividades comerciales, la actividad portuaria o de transporte público, la competencia de vigilancia subjetiva recae en cabeza de la Superintendencia de Sociedades de manera preferente y exclusiva.

12. Finalmente se resaltó que la cláusula general de vigilancia subjetiva en cabeza de la Superintendencia de Sociedades se trata de una competencia especializada desde la perspectiva técnica societaria, que no fue asignada expresamente por la ley a otras Superintendencias.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos.

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Consta también que la Secretaría de la Sala informó del presente asunto a: i) la Superintendencia de Sociedades, ii) la Superintendencia de Puertos y Transporte, iii) C.I. UNIBAN S.A., iv) la Comercial Internacional Banacol de Colombia S.A, y v) al Ministerio de Transporte.  

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

1. Argumentos de la Superintendencia de Puertos y Transporte

Javier Antonio Jaramillo Ramírez, en condición de Superintendente de Puertos y Transporte, presentó los siguientes argumentos:   

i) El problema jurídico existente en el presente conflicto positivo de competencias consiste en determinar cuál es la autoridad competente para ejercer la función de vigilancia de carácter subjetiva sobre C.I. UNIBAN S.A., en tanto que su "objeto social es de naturaleza múltiple y solo, de manera complementaria, incluye la actividad portuaria y de transporte fluvial".

ii) Dentro del certificado de existencia y representación legal de C.I. UNIBAN S.A., efectivamente se encuentra que dentro del objeto social se incluyen varias actividades mercantiles como lo son "La dirección, coordinación, promoción y manejo de las ventas- en el exterior de banano y demás productos de agricultura, la ganadería y productos industriales y anexos (...) De igual manera, para lograr el cabal cumplimiento de este objeto social, la compañía UNIBAN, podrá también realizar las siguientes actividades: a) "La realización de todas las actividades propias del transporte marítimo y fluvial tales como la adquisición, construcción y arrendamiento de naves y artefactos navales, la celebración de contaros de transporte para la movilización de toda clase de bienes por vía acuática, la contratación delas tripulaciones necesarias, etc", y b) "La construcción, organización administración y sostenimiento de puertos marítimos y fluviales, en tal forma que constituyan una estructura idónea para la recepción de la carga, para su depósitos y almacenamiento transitorio y para su ulterior reexpedición".

iii) La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce la inspección, vigilancia y control que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura.

iv) Entre los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia  se encuentran las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte y los operadores portuarios.

v) En lo que se refiere concretamente al tema de transporte fluvial y de actividad portuaria fluvial, la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene asignada por la ley la facultad de vigilancia integral, esto es, recae tanto sobre la prestación del servicio (aspecto objetivo), como sobre los aspectos corporativos de los individuos que prestan el referido servicio (aspecto subjetivo). Lo anterior, en atención a lo establecido por la Ley 1242 de 2008, que en su artículo 12 establece que "La inspección, Vigilancia y control a la prestación del  servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria".

Por consiguiente, la Superintendencia ha desarrollado una vigilancia de carácter subjetivo sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A., pues esta sociedad, que tiene varias actividades dentro de su objeto social desarrolla servicios especializados sobre los cuales la entidad ejerce supervisión.   

Finalmente, solicita que en el presente conflicto de competencia la Sala se pronuncie sobre los siguientes asuntos:

"1. ¿Cuál es la superintendencia competente para ejercer la facultad de vigilancia de carácter subjetivo sobre las sociedades comerciales con objeto social múltiple, que ejercen distintas actividades comerciales, entre ellas las actividades portuarias o de trasporte fluvial?

2. ¿Cuál es la Superintendencia competente para realizar el cobro de la contribución por vigilancia a la sociedad UNIBAN?

3. ¿Cuál es la Superintendencia competente para ejercer la vigilancia de carácter subjetiva, para los casos de los sujetos definidos en el artículo 4 del Decreto 2741 de 2001, diferentes a las empresas de transporte fluvial y de actividad portuaria fluvial?"[1].

2. Alegatos de la Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades señaló lo siguiente:

i) El principal problema que presenta el conflicto de competencias radica en que no existe una definición unívoca de orden legal de las facultades de inspección, vigilancia y control ejercidas por las diferentes Superintendencias.

ii) El legislador al definir el marco de las actividades de supervisión no estableció la existencia de sociedades con objeto social múltiple.

iii) A la facultad de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades se le ha denominado doctrinalmente vigilancia subjetiva, porque se ejerce sobre la persona jurídica, y no sobre la actividad que esta desarrolla en un contexto económico determinado.

iv) Sobre las actividades que ejercen las personas jurídicas en desarrollo de su objeto se ejerce una vigilancia objetiva.

v) En el caso de una sociedad con objeto social único, dedicada exclusivamente a la prestación del servicio público de transporte, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde a la Superintendencia de Puertos y Transportes ejercer la vigilancia integral, la cual comprende la vigilancia objetiva sobre la actividad de puertos y transporte y la vigilancia subjetiva sobre la persona jurídica en sus aspectos societarios, económicos, jurídicos, contables y administrativos.

vi) Este criterio ha sido acogido y aplicado por la Superintendencia de Sociedades para determinar su competencia en casos concretos.

vii) Frente a las sociedades de objeto múltiple no es posible aplicar la doctrina de la vigilancia integral establecida en la sentencia C-764 de 2001.

viii) Sobre este tipo de sociedades, la Superintendencia de Sociedades reclama la competencia para su vigilancia, la cual debe ejercer de forma plena, preferente y exclusiva. Como consecuencia de lo anterior, tiene el derecho para cobrar la contribución correspondiente.

ix) Lo anterior, sin perjuicio de que para la actividad que comporta la operación portuaria o de transporte, la sociedad con objeto múltiple deba contar en todo caso con las autorizaciones necesarias, sujetarse a la reglamentación correspondiente y pagar las tarifas a que haya lugar en favor de la Superintendencia de Puertos y Transporte, por concepto de licencias, estudios, permisos, habilitaciones, etc.

3. Alegatos de CI UNIBAN S.A.

Juan Luis Cardona Sierra, en su calidad de Presidente y representante legal de C.I, UNIBAN S.A., presentó las siguientes consideraciones sobre el presunto conflicto de competencia administrativa suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte:

i) C.I. UNIBAN S.A es una sociedad comercial anónima, con objeto social amplio y variado, según su certificado de existencia representación legal.

ii) Mediante la Resolución No. 2060 del 6 agosto de 2004, el Ministerio de Transporte otorgó a C.I. UNIBAN S.A  permiso indefinido para la operación de sus muelles de Zungo y Nueva Colonia.

iii) Mediante la Resolución No. 3670 del 28 de noviembre de 2005, el Ministerio de Transporte otorgó habilitación y permiso de operación a la empresa C.I. UNIBAN S.A., para prestar el Servicio Público de Transporte Fluvial de Carga.

iv) Por medio de la Resolución No. 1955 de diciembre de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), en los términos del artículo 64 de la Ley 1242 de 2008, homologó el permiso de operación otorgado por el Ministerio de Transporte mediante la Resolución No. 2060 del 6 de agosto de 2004 a la sociedad C.I UNIBAN S.A, para el cargue de banano, plátano de exportación, cargue y descargue de bienes y materias primas propios necesarios para la producción, beneficio y empaque de la fruta, así como el aprovechamiento de la capacidad de carga al norte y del flete de compensación con carga al sur, para terceras personas.

v) De esta suerte, C.I. UNIBAN S.A. es una empresa prestadora de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria.

vi) C.I. UNIBAN S.A. reconoció la contribución por vigilancia a favor de la Superintendencia de Sociedades hasta el año 2011. Sin embargo, a partir del año 2012 la sociedad ha pagado la contribución de vigilancia a favor de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

vii) El conflicto positivo de competencia administrativo descrito, que no consulta los principios que rigen la administración pública, le está generando múltiples dificultades y prejuicios a la sociedad C.I. UNIBAN S.A., pues debe: a) atender y dar respuesta a un sinnúmero de pliegos de cargos formulados por ambas superintendencias, b) pagar multas a la Superintendencia de Puertos y Transporte por no reportar información financiera y c) afrontar procesos de cobro coactivo por parte de la Superintendencia de Sociedades. Asimismo se encuentra reportada por esta última ante en el Boletín de Deudores Morosos del Estado.

viii) Según el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio público de transporte fluvial, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria.

ix) Ni la Ley 222 de 1995 ni ninguna de las normas que  someten a las sociedades a la vigilancia de las superintendencias, distingue o diferencia si el objeto social de la sociedad es único o múltiple.

x) Ninguna de dichas normas establece un criterio dimensional para determinar la superintendencia competente. El peso específico de las actividades que generan la vigilancia dentro de todas las actividades que adelante la sociedad es irrelevante.

xi) Sostener que para todas las sociedades con objeto social múltiple la Superintendencia de Sociedades tiene la competencia de vigilancia preferente y exclusiva en materia subjetiva plena, eliminaría de plano la posibilidad de que cualquier otra superintendencia pueda vigilar una sociedad con objeto social múltiple, aunque en el mismo se incluya la actividad que asigna la vigilancia a esa otra superintendencia.

xii) Carece de fundamento legal argüir que el cumplimiento de la actividad de transporte como complementaria del objeto principal no modifica la situación frente a la vigilancia del Estado.

xiii) En el caso puntual de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria, la Ley 1242 de 2008 (art.12) expresamente dispuso que la inspección, vigilancia y control se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos.

xiv) De ninguna manera puede presentarse vigilancia concurrente respecto de una misma sociedad por parte de dos o más Superintendencias.

xv) De presentarse vigilancia concurrente podría llegarse a absurdos tales como que respecto de un mismo asunto objeto de vigilancia, las distintas Superintendencias instruyan o requieran de manera disímil al vigilado, por ejemplo, en temas como el cálculo actuarial, situación de control, políticas contables, etc.

xvi) Además, la vigilancia concurrente conllevaría para el vigilado la multiplicidad de reportes de su información financiera, como es el caso del sistema VIGIA de la Superintendencia de Puertos y Transporte y el sistema STORM de la Superintendencia de Sociedades.

xvii) De prosperar la hipotética posibilidad de que pueda haber vigilancia concurrente, ello entrañaría la inaceptable consecuencia de que la sociedad vigilada se viera obligada a pagar dos o más contribuciones o tasas de vigilancia, una por cada Superintendencia que la vigile. La contribución o tasa por concepto de vigilancia solo se puede generar a favor de una superintendencia, la competente para vigilar a la sociedad.

xviii) En desarrollo de lo anterior, solicita:

"1. Resolver el conflicto positivo de competencia administrativa suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Puertos y Transporte, en particular respecto de C.I. UNIBAN S.A., que tantas dificultades y perjuicios le ha generado a la sociedad, y en general respecto de sociedades sometidas a la vigilancia de otras superintendencias diferentes a la de Sociedades.

El conflicto ha de resolverse en el sentido de que la vigilancia es integral, tanto en los aspectos positivos como subjetivos, en cabeza de una sola superintendencia y no concurrente con otra.

2. Como consecuencia de la resolución del conflicto de competencia administrativa, determinar que la contribución o tasa de vigilancia debe pagarse solamente a favor de la superintendencia que ejerza la vigilancia"[2].

CONSIDERACIONES

Competencia

Competencia de la Sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, C.P.A.C.A., asignó, entre otras, la siguiente función a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

 "... 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo".

Asimismo dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye:

"Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional... En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales... conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

El caso objeto de estudio involucra el ejercicio de una competencia administrativa en un caso particular y concreto (la vigilancia subjetiva de la sociedad C.I. UNIBAN S.A), por parte de dos autoridades nacionales (la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte). Por lo tanto, el presente conflicto de competencias es de aquellos que corresponden al conocimiento y decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 10 de la Ley 1437 de 2011.

Ahora bien, es necesario señalar que en sus alegatos la Superintendencia de Puertos y Transporte solicita que se establezca la "Superintendencia competente para ejercer la vigilancia de carácter subjetiva, para los casos de los sujetos definidos en el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001, diferentes a las empresas de transporte fluvial y de actividad portuaria fluvial". Frente a esta petición, la Sala no tiene la competencia para pronunciarse dentro del marco de este conflicto de competencias, toda vez que este interrogante no se limita a un caso particular y concreto.

Sin embargo, respecto a esta inquietud u otro asunto relacionado con la competencia de vigilancia, se invita a la Superintendencia de Puertos y Transporte para que eleve la pregunta a la Sala en los términos del artículo 112, numeral 1º de la Ley 1437 de 2011.

Términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[3]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

Aclaración previa

El artículo 39 del C.P.A.C.A. le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho y la respectiva decisión de fondo sobre la petición de la referencia.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

El presente conflicto positivo de competencias tiene como objeto, en primer lugar,  determinar cuál es la Superintendencia competente para ejercer la facultad de vigilancia de carácter subjetivo sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A, que, de acuerdo con lo que obra en el expediente y se manifiesta por los intervinientes, tiene un objeto social múltiple, pues, por un lado, se trata de una sociedad comercial de naturaleza productiva, comercializadora y exportadora de productos agropecuarios, y por el otro, desarrolla actividades portuarias y de transporte fluvial.

En segundo lugar, y en línea con lo anterior, se solicita a la Sala establecer cuál es la Superintendencia que tiene la competencia para realizar el cobro de la contribución por vigilancia a la sociedad C.I. UNIBAN S.A.   

Con este propósito, la Sala se referirá a: (i) las funciones de inspección, vigilancia y control de las Superintendencias; (ii) las funciones atribuidas en esta materia a la Superintendencia de Puertos y Transporte y a la Superintendencia de Sociedades; (iii) la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a las competencias de inspección, vigilancia y control de las Superintendencias de Puertos y Transporte y Sociedades y (iv) la facultad de vigilancia sobre las sociedades que tienen objeto social múltiple y ejecutan de forma principal el servicio público de transporte o la operación portuaria.

4. Análisis del conflicto planteado

a. Las funciones de inspección, vigilancia y control de las Superintendencias

Antes de abordar el estudio sobre las funciones atribuidas a cada una de las Superintendencias inmersas en el presente conflicto de competencias administrativas, estima la Sala necesario examinar la función de estas entidades dentro de la estructura del Estado colombiano.

Las Superintendencias como órganos administrativos pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, fueron introducidas dentro de la estructura administrativa del Estado colombiano para ejercer, específicamente, funciones de inspección, vigilancia y control en virtud de un acto de delegación legal expresa, sobre entidades que prestan un servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio.

Ciertamente, la Constitución Política de 1991 en su artículo 189 le asignó al Presidente de la República las funciones de: (i) [E]jercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos (num. 22); (ii) [E]jercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles (num. 24); y (iii) [E]jercer  la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores (num 26). Por causa de ello, el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 facultó al Presidente de la República para delegar[4] en las Superintendencias las funciones de inspección, vigilancia y control al disponer que: "[S]in perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política." y, el artículo 66 dispuso que: "[L]as superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal."

Por lo tanto, dentro del ordenamiento jurídico colombiano y en virtud de un acto de delegación presidencial, las Superintendencias cumplen funciones de inspección, vigilancia y control que pueden ser ejercidas en forma integral o en la medida en que el legislador lo determine, razón por la cual, este les ha otorgado instrumentos jurídicos y atribuciones legales para el mantenimiento del orden jurídico, contable, técnico, económico del sector que vigila y de todos aquellos aspectos administrativos relacionados con la formación y funcionamiento de la entidad.

Sobre este punto concreto, la Sección Primera de esta Corporación, en providencia del 4 de febrero de 2010[5], reiteró lo señalado en el fallo C-746 del 25 de septiembre de 2001 de la Sala Plena del Consejo de Estado en el que se manifestó:

"En nuestro ordenamiento jurídico, las superintendencias ejercen funciones asignadas, en principio, al Presidente de la República, como son, entre otras, las relacionadas con la inspección, vigilancia y control sobre entidades que se encargan de la prestación de los servicios públicos (artículo 189 - numeral 22 - de la Constitución Política). Tales funciones, son desarrolladas por la respectiva superintendencia conforme a lo dispuesto en la ley, eso sí, bajo la orientación del primer mandatario a quien le corresponde por disposición constitucional ejercerlas.

Así, la ley 489 de 1998, en su artículo 13, permitió la delegación del ejercicio de funciones presidenciales consagradas en el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, entre otros, a los superintendentes.

Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas  en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las  atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad,  inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del  servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta.

Así, conforme al artículo 66 de la ley 489 de 1998 "Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal".

Ahora bien, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la función de inspección hace relación con "la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control"; la de control, con la "posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones"; y la de vigilancia, con el "seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada". Así, en criterio de la H. Corte Constitucional, las funciones de inspección y vigilancia pueden calificarse como mecanismos leves o intermedios orientados a detectar irregularidades en la prestación de un servicio, en tanto que la de control implica la potestad de adoptar correctivos, esto es, de incidir directamente en las decisiones de la entidad sujeta a control[6].

En conclusión, las Superintendencias son organismos que hacen parte de la estructura administrativa del Estado, pertenecientes al poder ejecutivo, sin o con personería jurídica, adscritas a algún ministerio, que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control de entidades que presten algún servicio público o empresas que distribuyan o produzcan un determinado producto o servicio sin perjuicio, de las funciones jurisdiccionales que algunas de ellas desempeñan. No sobra advertir que, sobre los servicios que ellas prestan, la ley las faculta para cobrar unas tarifas o tasas que ellas mismas determinan, a través de un acto administrativo al inicio de cada año.  

b. Las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia de Puertos y Transporte

La Superintendencia de Puertos y Transporte, inicialmente denominada como Superintendencia General de Puertos, nació como entidad pública adscrita al Ministerio de Transporte y Obras Públicas, mediante la expedición de la Ley 1 de 1991 la cual en su artículo 25, facultó al Presidente de la República para que en ejercicio de facultades extraordinarias dispusiera su organización, estructura y funciones. Así mismo, en el artículo 26 consagró la cláusula general de competencia de dicha entidad y dispuso que la misma ejerciera sus facultades "respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones".

Actualmente, la Superintendencia de Puertos y Transporte se encuentra organizada por los Decretos 101 y 1016 de 2000, modificados por el Decreto 2741 de 2001, el cual consagra las competencias delegadas a ella por el Presidente de la República, en virtud del artículo 189 de la Constitución Política de 1991. De esta manera, el Decreto 2741 de 2001 en su artículo 3° estableció como objeto de la delegación lo siguiente:

Artículo 3°. Modifícase el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1402 de 2000, el cual quedará así:

"Artículo 41. Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es:

1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte.

2. Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes.

3. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte.

Parágrafo 1°. La Supertransporte tendrá competencia respecto de los hechos sobre los cuales tenga conocimiento de oficio o a través de terceros a partir del momento en que se haga efectiva la delegación, aunque aquellos hayan sucedido con anterioridad al plazo previsto en el parágrafo del artículo 43 de este decreto para hacer efectiva la delegación.

El Ministerio de Transporte, será la entidad competente para iniciar, continuar y finalizar las investigaciones y procedimientos e imponer las sanciones respectivas, sobre los hechos que antes del momento de hacerse efectiva la delegación a la Supertransporte, conoció de oficio o a través de terceros. Estas actuaciones están a cargo de las dependencias que venían adelantándolas, en cuanto subsistan en la nueva estructura, y de las direcciones territoriales respecto de las anteriores direcciones regionales.

Parágrafo 2°. El Ministerio de Transporte mantendrá esta competencia máximo durante cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1402 de 2000. Al vencimiento del plazo el Ministerio debe haber finalizado y resuelto en forma definitiva todas las investigaciones y procedimientos a su cargo".

Por su parte, el artículo 4° de dicha normatividad, modificó el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, en relación con los sujetos sometidos a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, como consecuencia de la delegación prevista en los artículos 40[7] y 41 del Decreto 101 de 2000, y estableció que los mismos serían:

"Artículo  4°. Modifícase el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así:

"Artículo 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas:

1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte.

2. Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.

3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.

4. Los operadores portuarios.

5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

6. Las demás que determinen las normas legales". (subraya de la Sala).

Asimismo, el artículo 6° del Decreto 2741 de 2001, modificó el artículo 4°del Decreto 1016 de 2000, en lo relacionado con las funciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte, estableciendo entre otras, las siguientes:

"Artículo 4º. Modificado por el Decreto 2741 de 2001, artículo 6º. Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones:  

 1. Velar por el desarrollo de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte y de la infraestructura de transporte.  

 2. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte.  

 3. Sancionar y aplicar las sanciones correspondientes por violación a las normas nacionales, internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, en lo referente a la adecuada prestación del servicio y preservación de la infraestructura de transporte de conformidad con las normas sobre la materia.

4. Inspeccionar, vigilar y controlar el cumplimiento de las normas nacionales de tránsito, y sancionar y aplicar las sanciones correspondientes salvo en materia de tránsito terrestre automotor, aéreo y marítimo.   

5. Inspeccionar y vigilar los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, de conformidad con las especificaciones mínimas, normas, marcos técnicos, operativos y financieros, indicadores de evaluación y lineamientos contractuales mínimos que en la materia defina la Comisión de Regulación del Transporte, CRTR, sin perjuicio de las funciones de interventoría de obra o renegociación de contratos propias de las entidades ejecutoras.  

 6. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte y concesionarios en general para efectos de los contratos respectivos, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte y publicar sus evaluaciones.   

7. Proporcionar en forma oportuna de conformidad con las normas sobre la materia, la información disponible que le sea solicitada.   

8. Acordar con las empresas a que se refiere el numeral 6 del presente artículo, en los casos que el Superintendente estime necesario, programas de gestión dirigidos a procurar su ajuste a los indicadores definidos por la Comisión de Regulación del Transporte.  

 9. Absolver en el ámbito de su competencia las consultas que sean sometidas a su consideración por la Comisión de Regulación del Transporte, el Ministerio de Transporte, las demás entidades del sector y los particulares.   

10. Vigilar el cumplimiento de las normas sobre el parque automotor y de los fondos creados para el efecto y aplicar las sanciones que se reglamenten en desarrollo de esta función." (subraya la Sala)

Ahora bien, dentro de la estructura orgánica interna de la Superintendencia de Puertos y Transporte, la dependencia encargada de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control, en relación con la prestación del servicio y gestión de la infraestructura portuaria, marítima y fluvial, es la Delegada de Puertos. Así, el artículo 8º del Decreto 2741 de 2011 establece:

"Artículo 8°. Modifícase el artículo 12 del Decreto 1016 de 2000, el cual quedará así:

"Artículo 12. Superintendencia Delegada de Puertos. Son funciones de la Superintendencia Delegada de Puertos las siguientes:

1. Asesorar al Superintendente de Puertos y Transporte en la fijación de las políticas, estrategias, planes y programas en relación con la gestión de inspección, control y vigilancia de los modos de transporte marítimo y fluvial e infraestructura de puertos.

2. Velar por el cumplimiento de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte e infraestructura marítima, fluvial y portuaria.

3. Ejecutar la labor de inspección y vigilancia en relación con los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación, administración, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura marítima, fluvial y portuaria de conformidad con lo previsto en el numeral 5, artículo 4° de este decreto.

4. Coordinar, ejecutar y controlar el desarrollo de los planes, programas y órdenes inherentes a la labor de inspección, vigilancia y control, y a la aplicación y cumplimiento de las normas para la prestación del servicio y gestión de infraestructura portuaria, marítima, fluvial.

5. Inspeccionar y vigilar la administración de los puertos fluviales a cargo de la Nación, en coordinación con la entidad territorial respectiva.

6. Dirigir y coordinar la actividad de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales que regulen los modos de transporte e infraestructura marítima y fluvial y de la infraestructura portuaria.

7. Adoptar los mecanismos de supervisión de las áreas objeto de vigilancia.

8. Dirigir y coordinar la gestión en el desarrollo de su labor de inspección y vigilancia de la gestión de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, a cargo de la Nación.

9. Coordinar e implementar los mecanismos con las entidades públicas ejecutoras para solicitar la información que estime conveniente para evaluar periódicamente el cumplimiento de las normas en materia de puertos, marítima y fluvial.

10. Solicitar documentos e información general, inclusive los libros de comercio, así como practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de su función.

11. Asumir de oficio o a solicitud de cualquier autoridad o persona interesada la investigación de las violaciones en los contratos de concesión, del incumplimiento de las normas de infraestructura marítima, fluvial, portuaria, así como de la adecuada prestación del servicio de transporte y tomar las medidas a que hubiere lugar, conforme a sus competencias.

12. Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y de la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte de su competencia y de los concesionarios en materia portuaria, de acuerdo con los indicadores y parámetros definidos por la Comisión de Regulación del Transporte.

13. Proporcionar en forma oportuna y de conformidad con las normas sobre la materia, la información disponible que le sea solicitada relativa a las instituciones bajo su vigilancia". (subraya de la Sala).

Por último, el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008[8] le otorgó la competencia a la Superintendencia de Puertos y Transporte para inspeccionar, vigilar y controlar los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria, en los siguientes términos:

"Artículo 12. La inspección, vigilancia y control a la prestación del servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria".

De esta manera, en virtud de la figura de delegación expresamente autorizada por el artículo 189 Constitucional y de conformidad con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, así como el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene una función de inspección, vigilancia y control tanto objetiva (sobre la actividad) como subjetiva (sobre los sujetos) respecto de las empresas prestadoras de transporte fluvial y de la actividad portuaria.

c. Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades

La Superintendencia de Sociedades fue creada a través de la Ley 58 de 1931, la cual establece en su artículo 1º:

"Artículo 1º. Crease dependiente del Gobierno una Sección Comercial encargada de la ejecución de las leyes y decretos que se relacionan con las Sociedades Anónimas. El Jefe de dicha Sección se llamará Superintendente de Sociedades Anónimas, será colombiano y tendrá la supervigilancia de todas las Sociedades mencionadas, con excepción de los establecimientos bancarios."

Mediante el Decreto 1023 de 2012, se estableció la estructura orgánica de la misma y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica propia, en los siguientes términos:

"Artículo 1o. Naturaleza, Adscripción y Objetivo. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales."

Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de Sociedades como órgano de inspección, control y vigilancia se encuentran establecidas en la Ley 222 de 1995, la que en su artículo 82 consagra la cláusula general de competencia de la siguiente manera:

"Artículo 82. Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.

También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo." (subrayas de la Sala)

Así mismo, el artículo 83 de dicha ley determina la función de inspección atribuida específicamente a la Superintendencia de Sociedades, al señalar que:

Artículo 83. Inspección. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.

De igual forma, el artículo 84 de la misma normatividad consagra las funciones de vigilancia asignadas a esta Superintendencia de la siguiente manera:

"Articulo 84. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.

Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:

a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias;

b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad;

c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados.

d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.

Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes:

1. Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia.

2. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma.

3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario.

4. Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo.

5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.

6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley.

7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión.

8. <Numeral modificado por el artículo 149 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por Ia ley. En los casos en que convoque de manera oficiosa, Ia Superintendencia presidirá Ia reunión.

9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.

10. Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.

11. <Numeral derogado por el artículo 149 del Decreto 19 de 2012" (subrayas de la Sala)

Por su parte, el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, define en qué consiste el ejercicio de control adelantado por la Superintendencia de Sociedades, al prescribir que en virtud de aquél, la Superintendencia de Sociedades tiene la atribución "para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular." (subraya fuera de texto original).

Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, es decir, aquella que opera siempre que no haya una competencia legal previamente asignada a otra entidad del Estado, en este caso a otra Superintendencia, al señalar que:

"Artículo 228. Competencia Residual: Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores." (subraya de la Sala)

Adicionalmente, el Decreto 1074 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo" en su artículo 2.2.2.1.1.1 y siguientes, establece los presupuestos que determinan la situación de inspección, control y vigilancia en cada caso concreto por parte de la Superintendencia de Sociedades, en atención al monto de ingresos, de activos o de existencia de pensionados a cargo de la sociedad.

De esta manera, tal como lo manifiesta el Señor Superintendente de Sociedades en el escrito a través del cual se plantea el conflicto de competencias administrativas, la Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo "porque se ejerce sobre el sujeto, la sociedad persona jurídica, y no sobre la actividad que éste desarrolla en un contexto económico determinado"[9]. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera cuando las facultades asignadas a ella no hayan sido, expresamente, otorgadas a otra Superintendencia.

d. La jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a las competencias de inspección, vigilancia y control de las Superintendencias de Puertos y Transporte y Sociedades.

En el año 2001, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió la Sentencia C-746 del 25 de septiembre, con ocasión de la resolución de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte, en relación con la aprobación de los "Cálculos Actuariales de Bonos Pensionales de Diciembre 31 de 2000" de la empresa Metro Medellín Ltda.

En aquella oportunidad, la Superintendencia de Sociedades declaró su falta de competencia con base en los siguientes argumentos:

a) El Decreto 101 de 2000, que modificó la estructura del Ministerio de Transporte, le otorgó las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre las sociedades que presten el servicio público de transporte, a la Superintendencia de Puertos y Transporte; atribuciones que venían siendo ejercidas por la Superintendencia de Sociedades. En este sentido, "[N]o puede existir, conforme a las normas vigentes, facultades de inspección control y vigilancia concurrentes en cabeza de dos superintendencias, sobre una o diferentes sociedades."[11]  

b) Estudiadas las normas legales y reglamentarias que regulan la materia (actividad transportadora, servicio público de transporte y operador de transporte), no existe duda de la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte para asumir el conocimiento integral sobre el objeto social de las sociedades que realizan este tipo de actividades.

c) Por expresa disposición del legislador, el estudio de los cálculos actuariales debe someterse a consideración de la superintendencia que vigila la respectiva sociedad.

Por su parte, la Superintendencia de Puertos y Transporte fundamentó su falta de competencia, entre otras, por las siguientes razones:

a) De conformidad con el artículo 189 numeral 22 de la Constitución Política de 1991, le corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, ejercer la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos. Así pues, con base en el artículo 13 de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República delegó las funciones de inspección, vigilancia y control del servicio público de transporte en la Superintendencia de Puertos y Transporte (artículos 40, 41 y 44 del Decreto 101 de 2000).

b) Las funciones previstas en la Ley 222 de 1995 hacen relación a la formación y funcionamiento del objeto social de la empresa, por lo que es la Superintendencia de Sociedades quien debe efectuar el estudio de dichos aspectos, por contar con un equipo altamente calificado para ello.

c) Según el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 le corresponde a la Superintendencia de Sociedades ejercer las funciones atribuidas en los artículos 83 a 85 de dicha normativa, siempre que las mismas no le fueran atribuidas expresamente por ley a otras superintendencias, caso que no se presenta en relación con la Superintendencia de Puertos y Transporte.  

 

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado analizó la cláusula general de competencia y la competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, consagrada en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995, y concluyó que la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene una facultad de control, inspección y vigilancia integral esto es, tanto en el ámbito objetivo como subjetivo, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte. Las razones que llevaron a la Sala Plena a esta conclusión fueron las siguientes:

1. En Colombia las superintendencias pueden, de manera integral, o en la medida en que el legislador lo determine, examinar y comprobar la transparencia de las distintas operaciones y actividades que desarrollan las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Estas funciones se cumplen por un acto de delegación del Presidente de la República, en virtud del numeral 22 del artículo 189 Constitucional y el artículo 13 de la Ley 489 de 1998.
2. De conformidad con la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales siempre que dichas atribuciones o facultades no hayan sido expresamente asignadas a otra superintendencia o que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o Superintendencia de Valores.
3. La asignación expresa de funciones a otra superintendencia exige que no pueda hablarse de delegación o asignación tácita lo que no significa, sin embargo, una reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o la reproducción a la letra de las mismas. "Lo importante, en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan."
4. El artículo 228 de la Ley 222 de 1995, junto con los Decretos 101 y 1016 de 2000 que establecen la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, permiten "afirmar que la voluntad del legislador es la de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República".
5. Lo importante y lo que debe examinarse al momento de definir competencias administrativas es que la asignación expresa de funciones o el acto de delegación de las mismas, permita un preciso deslinde de las labores que a los organismos de control y vigilancia corresponden sobre los servicios públicos y las personas que los prestan. En este sentido, a la Superintendencia de Puertos y Transporte le ha sido asignado un control integral en relación con el servicio público de transporte y las personas que lo prestan "no solo por las facultades expresamente delegadas sino por cuanto varias de ellas en los diferentes casos, se ajustan a las definiciones de la ley 222 y coinciden y se identifican ellas con algunas formas de inspección, control y vigilancia y con procedimientos característicos, precisamente, del ejercicio de las atribuciones de que trata la mencionada ley".
6.  De conformidad con lo anterior, la Sala Plena concluyó que "[N]o podrían, en manera alguna, en el caso que se estudia, por el panorama constitucional y legal examinado, fraccionarse o dividirse las atribuciones de que tratan los artículos 82, 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995 delegadas expresamente a la Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con las empresas o personas naturales que presten el servicio público de transporte, para entenderlas radicadas casi totalmente en esta última superintendencia o parcialmente en la de sociedades en relación con uno o unos pocos aspectos de vigilancia y el control de las personas naturales o sociedades que prestan el servicio público de transporte. Ni la Constitución, ni las normas que se invocan en estas consideraciones como aplicables al caso concreto de la sociedad de cuyos estudios actuariales se trata, permiten la posibilidad que implique duplicidad o decisiones encontradas, contrapuestas o contradictorias en el desempeño de las labores que cumplen las superintendencias en relación con aquellas personas que vigilan".

De igual forma, el 4 de febrero de 2010, la Sección Primera del Consejo de Estado acogió in extenso la posición tomada por la Sala Plena Contenciosa en la sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001 y reiteró que la Superintendencia de Puertos y Transportes tenía una competencia integral frente a las sociedades por ella vigiladas. En este sentido, debía conocer tanto los aspectos objetivos como los aspectos subjetivos de las sociedades que ella vigilaba[12].

Posteriormente, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de febrero de 2013[13], cambió el criterio establecido por la Sala Plena en septiembre de 2001 y por la Sección Primera en 2010, al conocer de una acción de nulidad interpuesta en contra del artículo 42 del Decreto 101 de 2000 porque, a juicio del actor, violaba el artículo 13 de la Constitución Política de 1991.

En efecto, según el accionante el artículo 42 del Decreto 101 de 2000 permitía un tratamiento discriminatorio para los asociados de las compañías dedicadas a la actividad portuaria y transportadora, por cuanto que sus opciones de protección en materia societaria estaban circunscritas a la Superintendencia de Puertos y Transporte y no a la Superintendencia de Sociedades, entidad que consideraba el demandante, contaba con más versación y experiencia en asuntos societarios que las otras superintendencias.

En dicha oportunidad, la Sección Primera del Consejo de Estado desestimó los argumentos presentados en el libelo de la demanda al considerar que la norma demandada no violaba el artículo 13 Constitucional, pero hizo la salvedad de que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejercía un control objetivo sobre las sociedades por ella vigiladas por lo que el control subjetivo le correspondía a la Superintendencia de Sociedades, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. La Sección Primera del Consejo de Estado arribó a dicha conclusión teniendo en cuenta que:

"Las disposiciones transcritas (hace referencia a los artículos 40, 41 y 44 del Decreto 101 de 2000) hacen alusión expresa a la gestión administrativa atinente a la inspección, vigilancia y control a ser ejercida por la Superintendencia de Transporte sobre ese servicio público, la actividad portuaria y su infraestructura, sin que se haga siquiera la mínima referencia a atribuciones que desborden el marco de las competencias correspondientes a las mencionadas actividades.

En este orden de ideas, la norma demandada no entraña para la Superintendencia de Transporte una asignación expresa de aquellas funciones designadas en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, que permita asumir la existencia de un eventual trato desigual frente a las sociedades cuya vigilancia corresponde a ésta última.

En concordancia con lo anterior, es lógico suponer que la Superintendencia de Sociedades ejerce respecto de los sujetos de que trata la norma demandada, las funciones de inspección, vigilancia y control no atribuidas expresamente a la Superintendencia de Transporte, según se deriva del artículo 228 de la Ley 222 de 1995 así:

"Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades, serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores".

Así, y no obstante la anterior acotación, se colige que la norma acusada no consagra el tratamiento discriminatorio alegado por el actor, al no contemplar ésta atribuciones a la Superintendencia de Transporte diferentes de las correspondientes a la actividad por ella supervisada y señalar los respectivos sujetos pasivos. De ahí que no resulte pertinente al caso incurrir en el test de igualdad sugerido por la Corte Constitucional frente a situaciones o normas que contemplan tratamientos desiguales.

Finalmente, no sobra anotar que aun cuando el actor invoca jurisprudencia de esta Corporación para significar que la misma representa un trato discriminatorio para las sociedades de que trata el artículo demandado, el juicio de constitucionalidad recae en exclusiva sobre las normas acusadas como violatorias de la Carta Política frente a los cargos endilgados, y no sobre las tesis adoptadas en el ejercicio de la función judicial".(subraya de la Sala).

Recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de las Superintendencias de Sociedades y de Puertos y Transporte. Así, indicó:

"Visto de esta manera el conflicto planteado, la Sala encuentra que la entidad competente para dar trámite a la queja interpuesta por la sociedad Inatlantic S.A. por parte de la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A., con ocasión de la compraventa de acciones realizada en el año 2014, es la Superintendencia de Puertos y Transporte y, en este sentido, acoge la posición sentada por la Sala Plena en la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, reiterada en fallo del 4 de febrero de 2010 por la Sección Primera de esta Corporación, por las siguientes razones:

(...)

2. Al ser Puerto Industrial Aguadulce S.A. una sociedad vigilada por la Superintendencia de Puertos y Transporte, la normatividad aplicable a esta sociedad en materia de inspección, vigilancia y control se encuentra contenida en los Decretos 101 y 1016 de 2000, modificados por el Decreto 2741 de 2001 y en especial, el mandato contenido en el numeral 6º, del artículo 6º de este último, según el cual es función de la Superintendencia de Puertos y Transporte : "Evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa y la calidad del servicio de las empresas de servicio de transporte y concesionarios en general".

Asimismo, le es aplicable el contenido del artículo 12º de la Ley 1242 de 2008 "Por la cual  se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones" a cuyo tenor: "La inspección, vigilancia y control a la prestación del servicio público de transporte fluvial delegada a la Superintendencia de Puertos y Transporte o quien haga sus veces, se refiere a los aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria."  (subrayas no originales)

Por consiguiente, la atribución de la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transportes para ejercer un control integral sobre las sociedades por ella vigiladas tiene un fundamento legal, de conformidad con el numeral 6º, del artículo 6º del Decreto 2741 de 2001 (que modificó los Decretos 101 y 1016 de 2000) y el artículo 12º de la Ley 1242 de 2008.

(...)

3. Al respecto la Sala considera que la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce un control integral respecto de las sociedades cuyo objeto social consista en la prestación de servicios de transporte fluvial y/o que desempeñen actividades portuarias (supuesto en el que se ubica la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.); entendiendo por control integral aquél relativo al ámbito subjetivo y objetivo de las sociedades por ella vigiladas. En este contexto, lo que determina la competencia administrativa de esta Superintendencia no es únicamente la actividad que las empresas desempeñen (control objetivo) sino también, la persona jurídica en sus aspectos societarios, económicos, jurídicos, contables y administrativos (control subjetivo).

4. Por lo anterior, si bien es cierto que, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 establece la cláusula de competencia residual de la Superintendencia de Sociedades, en virtud de la cual, ésta avocará conocimiento cuando quiera que las funciones a ella atribuidas no hayan sido expresamente asignadas a otra Superintendencia,  también lo es que en el caso objeto de estudio esa facultad le fue expresamente otorgada a la Superintendencia de Puertos y Transporte en virtud de lo establecido en el numeral 6º del artículo 6º del Decreto 2741 de 2001 y del artículo 12 de la Ley 1242 de 2008. De esta forma, para la Sala no existe contradicción entre las disposiciones legales nombradas y la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce las funciones establecidas en los artículos 82, 83 y 84 de la Ley 222 de 1995 respecto la sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.

5. Adicionalmente, la Sala reitera que acoge el planteamiento expresado por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, en el sentido de que la voluntad del legislador es evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de las atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Sociedades en otras Superintendencias, así como  también impedir que entre estas sucedan casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales.

6. En este sentido, se comparte la conclusión según la cual: "[N]o podrían, en manera alguna, en el caso que se estudia, por el panorama constitucional y legal examinado, fraccionarse o dividirse las atribuciones de que tratan los artículos 82,83,84 y 85 de la ley 222 de 1995 delegadas expresamente a la Superintendencia de Puertos y Transporte, en relación con las empresas o personas naturales que presten el servicio público de transporte, para entenderlas radicadas casi totalmente en esta última superintendencia o parcialmente en la de sociedades en relación con uno o unos pocos aspectos de vigilancia y el control de las personas naturales o sociedades que prestan el servicio público de transporte".

7. Asimismo, resalta la Sala el hecho de que la Superintendencia de Puertos y Transporte, aún en vigencia de la Sentencia del 14 de febrero de 2013, que modificó la postura emitida por la Sala Plena Contenciosa en Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, haya expedido la Circular Externa 00000030 del 24 de julio de 2013 y la Resolución No 23601 de junio de 2016, en las que acoge en su integridad la tesis establecida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en el sentido de aclarar que la Superintendencia de Puertos y Transporte tiene una función de inspección, vigilancia y control integral sobre las sociedades por ella vigiladas. Ciertamente, en la Circular 00000030 del 24 de julio de 2013 se lee:

 "En virtud de los fallos de acción de definición de competencias administrativas, proferidos por la Sala Plena del honorable Consejo de Estado, de una parte, entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades (C- 746 de fecha septiembre 25 de 2001), y la otra con la Superintendencia  de la Economía Solidaria (11001-03-15-000-2001-0213-01 de fecha marzo 5 de 2002), se precisa la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de carácter integral, esto es que comprende los aspectos objetivos sobre las personas naturales y jurídicas que prestan el servicio público de transporte y sus actividades conexas.

De  acuerdo con lo previsto en la Ley 222 de 1995, la atribución de supervisión subjetiva, como son la inspección vigilancia y control, recaen sobre la situación jurídica, contable económica y administrativa de las sociedades sometidas a vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte" (Subraya de la Sala)  

En tanto que, en la Resolución No 23601[14] de junio de 2016 de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se dispuso:

"Que en virtud de los fallos de definición de competencias administrativas, proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, de una parte, entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades (C-746 de fecha 25 de septiembre de 2001), y la otra, con la Superintendencia de Economía Solidaria (11001-03-15-000-2001-0213-01 del 5 de marzo de 2002) se precisa la competencia de carácter integral de la Superintendencia de Puertos y Transporte en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, que comprende los aspectos objetivos y subjetivos sobre las personas naturales y jurídicas que prestan el servicio público de transporte y sus actividades conexas" (subrayas no originales)

Por consiguiente, la Sala considera que la interpretación dada por la Superintendencia de Puertos y Transporte con base en lo señalado por la Sección Primera de esta Corporación en Sentencia del 14 de febrero de 2013, para rechazar el estudio de la queja interpuesta por la presunta violación del derecho preferencial estatutario de la sociedad Inatlantic S.A. con ocasión de la venta de acciones de la sociedad Aguadulce S.A., no es de recibo por cuanto que la Sección Primera en dicha providencia hizo una interpretación eminentemente constitucional del precepto demandado que no implicó una contradicción o reversión de la decisión tomada por la Sala Plena Contenciosa en la Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001. Prueba de ello es que, en la misma sentencia se afirma: "(...) no sobra anotar que aun cuando el actor invoca jurisprudencia de esta Corporación para significar que la misma representa un trato discriminatorio para las sociedades de que trata el artículo demandado, el juicio de constitucionalidad recae en exclusiva sobre las normas acusadas como violatorias de la Carta Política frente a los cargos endilgados, y no sobre las tesis adoptadas en el ejercicio de la función judicial."  (subrayas de la Sala)

De esta manera, para la Sala la Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce una función de inspección, vigilancia y control integral sobre las sociedades que ella vigila"[15].

e. La facultad de vigilancia sobre las sociedades que tienen objeto social múltiple y ejecutan de forma principal el servicio público de transporte o la operación portuaria

La regla de vigilancia integral por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte adoptada en otras oportunidades por esta Corporación[16],  no puede aplicarse de manera exegética o automática en el caso de sociedades que realicen múltiples actividades económicas, pues habrá casos en que la vigilancia subjetiva le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades.  

La Superintendencia de Puertos y Transporte tiene a su cargo la inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte y su infraestructura, tal como se desprende de los artículos 40 y 41 del Decreto 101 de 2000, modificado este último por el artículo 3º del Decreto 2741 de 2001. De esta manera vigila: i) la aplicación y cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte, ii) la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con algunas excepciones, iii) los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, y iv) la aplicación de las normas para el desarrollo de la gestión de infraestructura propia del sector transporte.

Adicionalmente, el artículo 4º del Decreto 1016 de 2000, modificado por el artículo 6º del Decreto 2741 de 2001, establece que la Superintendencia de Puertos y Transporte vigila: i) el desarrollo de los principios de libre acceso, calidad y seguridad, en la prestación del servicio de transporte y su infraestructura, ii) el cumplimiento de las normas internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, iii) el cumplimiento de las normas nacionales de tránsito, iv) los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, administración, operación, explotación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte, y v) el cumplimiento de las normas sobre el parque automotor y de los fondos creados para el efecto.

La Superintendencia de Puertos y Transporte ejerce la función de vigilancia sobre los sujetos señalados en el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4º del Decreto 2741 de 2001. Así, vigila a:

"1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte.

2. Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden.

3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia.

4. Los operadores portuarios.

5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte.

6. Las demás que determinen las normas legales".

Como puede observarse la función de vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte se encuentra ligada al tránsito, el transporte y su infraestructura, siendo lo razonable que esa función recaiga sobre personas jurídicas dedicadas a esa clase de actividades. Vigilancia que además debe extenderse sobre las cuestiones societarias por razones de economía y eficiencia, teniendo en cuenta que el desarrollo de la gestión societaria se vincula primordialmente con la actividad sujeta al control.

Por lo tanto, hay fundamentos tanto normativos como lógicos para que la Superintendencia de Puertos y Transporte realice una vigilancia integral sobre las sociedades que tengan como objeto social único o se dediquen de manera principal a la actividad de servicio público de transporte o a la operación portuaria.

Ahora bien, es importante anotar, que aunque el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008 permite que la Superintendencia de Transporte realice una vigilancia tanto objetiva como subjetiva sobre las sociedades sujetas a su control, no es menos cierto que esta premisa tiene sentido en la medida en que dichas sociedades estén dedicadas de manera exclusiva o principal a actividades relacionadas con el tránsito, el transporte y su infraestructura.

De esta suerte, cuando la empresa objeto de vigilancia no ejerce de manera exclusiva o principal estas actividades, el principio de integralidad no podría aplicarse, pues en estos casos los aspectos societarios impactarían, no sólo las actividades en materia de tránsito, transporte y su infraestructura, sino también las que la persona jurídica desarrolla de manera principal como parte de su objeto social, no sujetas al control de la Superintendencia de Puertos y Transporte.  

Los principios de economía y eficiencia que justificarían la aplicación del criterio de integralidad para que la Superintendencia de Puertos y Transporte desarrolle la actividad de vigilancia, no son suficientes en los casos de sociedades que tienen objeto social múltiple y se dedican de forma principal a actividades distintas a la de transporte público o a la operación portuaria, pues estas sociedades, al ejercer de forma principal actividades económicas no sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, deben quedar sometidas a la vigilancia subjetiva de la Superintendencia de Sociedades con el fin de que se proteja efectivamente la actividad empresarial del sector real y el orden público económico.

5.  Caso Concreto

Tal como se señaló en los antecedentes, el conflicto de competencias sometido a decisión de la Sala tiene como objeto determinar cuál es la entidad que debe ejercer la vigilancia de carácter subjetivo sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A. y realizar el cobro de la contribución por vigilancia.

En términos generales, la Superintendencia de Sociedades considera que es la entidad competente para ejercer la función de vigilancia subjetiva, pues C.I. UNIBAN S.A. es una sociedad comercial de objeto social múltiple, que desarrolla de forma principal la producción, comercialización y exportación de productos agropecuarios, y de forma secundaria, accesoria o marginal las actividades portuarias y de transporte. En este sentido señaló:

"Para intentar una aproximación al conflicto que ocupa la atención de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se propone como eje de discusión, la definición sobre el alcance de la expresión "no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias", cuando se trate de sociedades con objeto social múltiple, que ejercen de manera complementaria actividades portuarias o de transporte.

La respuesta a tal cuestión es crucial para resolver el problema planteado, pues si la Supertransporte es competente para ejercer una vigilancia integral sobre la sociedad, operaría automáticamente la cláusula de exclusión de competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades; de lo contario, la Superintendencia de Sociedades mantiene la competencia ordinaria que le es propia.

Una premisa de solución señalaría que efectivamente la Supertransporte tiene competencia a la luz de las normas que la organizan para vigilar de manera integral a las sociedades que ejercen cualquier actividad portuaria o de transporte independientemente de que su objeto social sea múltiple y que, por consiguiente, esa circunstancia desplaza la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.

Sin embargo esta premisa entraña un componente que no encaja en la finalidad del concepto de vigilancia definido por la Ley 222 de 1995, pues la competencia de Supertransporte resulta insuficiente para abarcar todos los aspectos subjetivos de vigilancia asignados a la Superintendencia de Sociedades frente a la diversidad del objeto social múltiple.

En este contexto, parecería fácil deducir que la Supertransporte podría alegar competencia integral para vigilar las actividades relacionadas con puertos y transporte de la sociedad comercial sujeta a supervisión, pero también es evidente que aquélla carece de competencia para ejercer la vigilancia sobre todo aquello que exceda tales actividades.

Para solucionar la anterior problemática, desde la perspectiva de la Superintendencia de Sociedades, surge como hipótesis de solución, el concepto de competencia subjetiva plena y preferente, según el cual, y en consonancia con las luces que proporciona el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C-746 de 26 de septiembre de 2001, la Superintendencia que tenga la competencia sobre la actividad principal de la empresa supervisada, debe asumirla de manera integral sobre los aspectos societarios. De conformidad con lo anterior, solo en los casos en los cuales las actividades portuarias y de transporte conforman el objeto social principal o exclusivo de la sociedad, la Superintendencia competente para su vigilancia será la Supertransporte"[17].     

  

Por su parte, la Superintendencia de Puertos y Transporte estima que es competente para ejercer la vigilancia subjetiva, toda vez que en virtud del artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, esta tiene a su cargo la vigilancia integral de la sociedad, la cual recae tanto sobre el aspecto objetivo como subjetivo. Así, indicó:

"En lo que se refiere concretamente al tema de transporte fluvial y de actividad portuaria fluvial, la Supertransporte tiene asignada por la ley, la facultad de vigilancia integral, esto es, tanto en la prestación del servicio que estos realizan (aspecto objetivo), como en el aspectos (sic) corporativos de los individuos que prestan el referido servicio (aspecto subjetivo).

(...)

Teniendo en cuenta lo anterior, y con base en los (sic) instituido por el artículo 12 de la Ley 1242 de 2008, la cual le otorgó la facultad a la Supertransporte de efectuar el control, inspección y vigilancia sobre 'aspectos objetivos y subjetivos de las empresas prestadoras de los servicios de transporte fluvial y de la actividad portuaria', es que esta autoridad ha desarrollado una vigilancia de carácter subjetivo sobre la sociedad UNIBAN, pues esta sociedad tiene varias actividades para desarrollar su objeto social y una de estas actividades es el desarrollo de servicios especializados sobre los cuales esta Superintendencia ejerce su supervisión.

Por tal motivo, se cobra a la referida empresa una determinada contribución por la mencionada vigilancia"[18].

En el caso objeto de estudio, la Sala considera que la Superintendencia de Sociedades es la autoridad competente para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

1) La sociedad C.I. UNIBAN S.A. tiene objeto social múltiple, tal como se desprende de su certificado de existencia y representación:

"OBJETO SOCIAL: Que la sociedad tiene por objeto:

I) La dirección, coordinación, promoción y manejo de las ventas en el exterior de banano y demás productos de la agricultura, la ganadería y productos industriales y anexos; también coordinar y planificar las labores de producción de los productores que exportan a través de ella, así como la prestación de toda clase de servicios de asesoría técnica al sector agropecuario, la elaboración de estatutos de productividad y de mercados, la promoción de campaña que tengan como finalidad la obtención de mejores rendimientos para quienes se dediquen a la industria agropecuaria, la administración y manejo de aquellos bienes y elementos destinados a la prestación de servicios comunes a los agricultores y ganaderos.

II) La adquisición, importación, distribución, venta e industrialización en las condiciones más favorables que sea posible, de todos aquellos bienes, elementos, materias primas, insumos agroquímicos y de cualquier clase, equipos y maquinarias que se requieran para una mejor explotación de las tierras dedicadas a la agricultura y la ganadería, o para el transporte, distribución y venta de los productos que se obtengan de la explotación de tales tierras, y la celebración de contratos de arrendamiento de cualquiera otra clase en relación con los mencionados bienes, elementos y maquinarias.   

III) La obtención de concesiones de bosques, fuerza hidráulica, recursos naturales en general, y de toda clase de permisos y privilegios sobre vías de comunicación, muelles, aeródromos, radio-teléfonos y demás medios que sean necesarios o convenientes para asegurar la adecuada protección de los intereses de los agricultores y ganaderos, o tendientes a mejorar la explotación de la industria agropecuaria en todos sus aspectos, así como la administración, manejo de dichos recursos y medios en beneficio de quienes se dediquen a la citada actividad económica, mediante la prestación de servicios a éstos.

Para lograr el cabal cumplimiento de su objeto social la compañía podrá también:

a. Levantar las construcciones y abrir y explotar los establecimientos e instalaciones de cualquier índole que sean necesarios para el desarrollo de sus negocios; adquirir el dominio o cualquier clase de derechos sobre inmuebles u otros bienes y enajenar todos aquellos que deje de necesitar o no le convenga conservar; celebrar en el país o en el exterior contratos que tiendan a procurar a la sociedad nuevas conexiones o a mejorarla, o a facilitarle en cualquier forma las operaciones que constituyen su objeto social.

b) Formar, organizar o financiar sociedades, asociaciones o empresas que tengan fines iguales o semejantes a los de la sociedad, o cuyo objeto social consista en la explotación de recursos naturales o que tiendan a mejorarla en cualquier forma y vincularse a ellas sea en el momento mismo de constitución o después, mediante la adquisición de acciones o derechos en ellas, así como incorporar los negocios cualquiera de las sociedades, asociaciones o empresas de que se acaba de hablar, o fusionarse con ellas.

c) Tomar o dar dinero a interés, inclusive a sus propios accionistas; obtener patentes, permisos, marcas y nombres registrados, relativos a su actividad característica, y hacer toda clase de actos en relación con los mismos; celebrar el contrato de cuenta corriente con bancos, agencias bancarias, corporaciones financieras y entidades comerciales, industriales y agrícolas tanto del país como del exterior; dar en garantía sus bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales; girar, endosar, adquirir, aceptar, cobrar, protestar, cancelar, o pagar letras de cambio, cheques, giros o cualquiera otros efectos de comercio, así como aceptarlos en pago, y de manera general, hacer en cualquier parte, o sea en su propio nombre toda clase de operaciones civiles, comerciales, industriales o financieras, sobre muebles o inmuebles, que sean necesarios o convenientes para el logro de los fines que la sociedad persigue o que pueden favorecer o desarrollar sus actividades o la de las empresas en que ella tenga interés y que en forma directa se relacionen con el objeto social.

IV) La realización de todas las actividades propias del transporte marítimo y fluvial, tales como la adquisición, construcción y arrendamientos de naves y artefactos navales, celebración de contratos de transporte para movilización de toda clase de bienes por vía acuática, la contratación de las tripulaciones necesarias, etc.

V) La construcción, organización, administración y sostenimiento de puertos marítimos y fluviales, en tal forma que constituyan una estructura idónea para la recepción de la carga, para su depósito y almacenamiento transitorio y para su ulterior reexpedición.

VI) La elaboración a escala industrial de empaques y de toda clase de implementos necesarios para el transporte de productos agropecuarios.

VII) Exportar toda clase de servicios.

VIII) Prestar cualquier tipo de servicios de logística a cualquier tipo de clientes.

IX. Transformar, procesar y comercializar en Colombia o en el exterior alimentos e insumos para el consumo humano, animal e industrial.

X. La compra de combustibles y derivados del petróleo tanto para el consumo propio como para la venta al por mayor y al menudeo; la compra y venta de productos para toda clase de vehículos, y la compra y venta de productos alimenticios y de otros productos que demanden los usuarios de las estaciones de servicio (EDS).

XI. La compra en el país o en el exterior y su importación, tanto para el consumo propio como para la venta al por mayor y al menudeo, de combustibles especiales para buques tales como IFO (Intermediate Fuel Oil), MDO (Marine Diesel Oil) o MGO (Marine Gas Oil), así como su almacenamiento y transporte"[19].

Como puede observarse, la sociedad C.I. UNIBAN S.A.  además de dedicarse a la producción, comercialización y exportación de productos agropecuarios, desarrolla, de acuerdo con su objeto social, otras actividades dentro de las que se encuentran las de transporte marítimo y fluvial, así como la construcción, organización, administración y sostenimiento de puertos marítimos y fluviales.  

Para el desarrollo de estas actividades obtuvo por parte del Ministerio de Transporte la habilitación y permiso para prestar el servicio público de Transporte Fluvial de Carga y operar dos muelles fluviales[20].

2) La sociedad C.I. UNIBAN S.A. es una sociedad de objeto múltiple dedicada principalmente a la producción, comercialización y exportación de productos agropecuarios, como se infiere, prima facie, de lo que obra en el expediente.

Así, en la Resolución de la Superintendencia de Sociedades No. 2014-01-489966, se señaló:

"De acuerdo a directrices impartidas..., se determinó que para aquellas sociedades en las que se esté reclamando una doble vigilancia por parte de las superintendencias sociedades y de puertos y transporte, deberá verificarse el objeto social principal y la discriminación de los ingresos operacionales de la sociedad, para determinar si la actividad en la que desarrolla su operación y la que genera los mayores ingresos corresponde a una actividad de transporte vigilada por la Superintendencia de Puertos y Transporte o si corresponde a una actividad que permita la vigilancia de esta entidad".

(...)

Los ingresos generados por la operación de la sociedad, de acuerdo a la información financiera reportada por el STORM, corresponden en 100% al ejercicio de su objeto social principal, es decir, a la dirección, Coordinación, Promoción y manejo de ventas en el exterior de banano, sin que aparezca registro alguno respecto de la actividad de servicio público de transporte fluvial de carga.  

De acuerdo con lo anterior, la sociedad es vigilada por la Superintendencia de Sociedades, al poder comprobarse que, de acuerdo con la información suministrada, no ejerce ninguna actividad susceptible de la vigilancia por parte de superpuertos"[21].  

A su vez, en el escrito presentado a la Sala por la Superintendencia de Sociedades, esta entidad indicó:

"En el caso de UNIBAN, las actividades portuarias y de transporte, relacionadas con la operación de dos puertos fluviales y con el transporte fluvial de sus propias mercancías, resulta marginal frente a la dimensión de su operación comercial que consiste en la producción, comercialización y exportación de productos agropecuarios"[22].

A la luz de las consideraciones anteriores, la autoridad competente para ejercer la vigilancia subjetiva sobre la sociedad C.I. UNIBAN S.A. es la Superintendencia de Sociedades, en atención a que la actividad principal de dicha sociedad no corresponde a la operación portuaria o a la prestación del servicio público de transporte.

3) En consecuencia, la sociedad C.I. UNIBAN S.A. debe pagar a la Superintendencia de Sociedades la respectiva contribución por la vigilancia subjetiva que esta ejerce[23].

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para adelantar la vigilancia subjetiva sobre la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá – UNIBAN S.A, en los términos señalados en las consideraciones anteriores.

SEGUNDO: DECLARAR competente a la Superintendencia de Sociedades para realizar el cobro de la contribución por vigilancia a la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá – UNIBAN S.A., establecida en el artículo 121 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 44 de la Ley 1429 de 2010.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Superintendencia de Puertos y Transporte, la Superintendencia de Sociedades, la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá – UNIBAN S.A, la Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A, y el Ministerio de Transporte.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

     Presidente de la Sala                                            Consejero de Estado

 GERMÁN BULA ESCOBAR                             ÁLVARO NAMÉN VARGAS

     Consejero de Estado                                           Consejero de Estado

LUCIA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] Folio 99.

[2] Folio 123.

[3] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".

[4] En cuanto al fenómeno de la delegación administrativa, la H. Corte Constitucional en Sentencia C- 561 de 2009, señaló: "Para los efectos de la presente sentencia, es importante resaltar, que la desconcentración de funciones se realiza (hace y deshace) mediante la ley, en tanto, que la delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución. Bien se trate de desconcentración o de delegación de funciones, lo que se busca con estas figuras, es el mismo fin : descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de  realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales. Ha de observarse, con todo, que dados los elementos propios de estos mecanismos para la realización de la función administrativa, la ley regula de manera específica los efectos que asigna a cada uno de ellos, en relación con el régimen propio de los actos objeto de delegación y desconcentración en la vía gubernativa." Y, en relación con la delegación a las Superintendencias añadió: "El artículo 66 de la Ley 489 de 1988, no vulnera la Constitución Política, en sus artículos 4 y 150-7, al disponer la existencia de superintendencias sin personería jurídica, porque como se vio, el Constituyente le confirió autonomía al órgano legislativo, para determinar la estructura de estas entidades, y en ese orden de ideas, las superintendencias pueden estar dotadas o no de personería jurídica. Precisamente, la sentencia No. 8 del 14 de febrero de 1985 de la Corte Suprema de Justicia, citada por el demandante, al referirse a la estructura y organización de la Superintendencia de Notariado y Registro, manifestó : "...Modalidades como las de estar adscritas o vinculadas a un Ministerio y las de estar dotadas de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente pueden ser reguladas por el legislador según la voluntad de éste", punto este que aparece ahora, con toda claridad, en la Constitución vigente.

[5] Exp. 25000-23-24-000-2003-00234-01.

[6] Corte Constitucional, sentencia C-570 de 2012. Véase también, Corte Constitucional, sentencia C-496 de 1998.

[7] Dispone el artículo 40 del Decreto 101 de 2000: Delegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 489 de 1998 las funciones de inspección, control y vigilancia del servicio público de transporte que le atribuye el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política al Presidente de la República en la actual Superintendencia General de Puertos.

Parágrafo. La Superintendencia General de Puertos modificará su denominación por la de Superintendencia de Puertos y Transporte, Supertransporte, mientras se mantenga la delegación.

[8] "Por la cual se establece el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias y Fluviales y se dictan otras disposiciones".

[9] A folio 2 del Expediente.

[10] "Ahora bien, en relacio?n con las facultades de vigilancia que ejerce esta Entidad, es preciso manifestarle que aun cuando el arti?culo 228 de la Ley 222 de 1995, ha sido interpretado por algunos en el sentido que esta Superintendencia podri?a ejercer vigilancia sobre compan?i?as sujetas al mismo grado de supervisio?n de otras superintendencias, ello no puede ser asi? puesto que lo expresado por la aludida norma es que esta Entidad ejercera? dichas facultades sobre entes sujetos a la vigilancia de otra Superintendencia si, y solo si, a esta no les fueron atribuidas; pero si las llegara a tener, quiere decir que en manera alguna podra? ejercerlas, pues ello supondri?a el ejercicio de una vigilancia concurrente que no fue contemplada por la ley. Lo anterior fue sostenido por esta Entidad desde el 19 de noviembre de 1998, a trave?s del Oficio 220-73190, en el que sostuvo, refirie?ndose al comentado arti?culo 228, que 'Esta norma ha sido interpretada en el sentido de atribuir mayores facultades a la Superintendencia de Sociedades, llegando a endilga?rsele una vigilancia concurrente sobre organismos vigilados por otras superintendencias, no obstante lo previsto en el arti?culo 84 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor "La vigilancia consistente en la atribucio?n de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formacio?n y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercera? en forma permanente." ...Esto significa que una sociedad que por disposicio?n legal esta? bajo la vigilancia de cualquier otra superintendencia, no puede estar simulta?neamente sujeta a la de la Superintendencia de Sociedades.' Ahora bien, las medidas administrativas a las que se refiere el arti?culo 87 de la Ley 222 de 1995 corresponde ejercerlas u?nicamente a esta Superintendencia, puesto que esta?n atribuidas por la mencionada ley de manera exclusiva a este Organismo. Y sera?n ejercidas por parte de este Despacho sobre todas aquellas sociedades que no se encuentren sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) a menos que, en concordancia con el arti?culo 228 de la misma ley, le hayan sido atribuidas a otra Superintendencia, como podri?a ser a la de Vigilancia y Seguridad Privada, puesto que en ese caso no tendri?a la competencia residual a la que alude la norma citada, y no las podri?a ejercer respecto de las compan?i?as de vigilancia". Superintendencia de Sociedades. Concepto No. 220- 125821 del 18 de septiembre de 2015.

[11] Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa. Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001.

[12] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Radicación No: 25000-23-24-000-2003-00234-01.

[13] Llama la atención de la Sala que en la nombrada providencia se señala que la Sección Primera de esta Corporación, reitera los pronunciamientos del 7 de diciembre de 2000 (Exp 6163) y del 4 de febrero de 2010 (Exp. 25000-23-24-000-2003-00234-01) cuando de la lectura de estas decisiones se percata que: (i) en el fallo del 7 de diciembre de 2000 no se hace ninguna relación a factores competenciales entre la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Puertos y Transporte; y (ii) en la providencia del 4 de febrero de 2010 se acoge in extenso la decisión tomada por la Sala Plena en sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, es decir que le otorga una competencia integral a la Superintendencia de Puertos y Transporte para conocer los aspectos tanto objeticos como subjetivos de las sociedades por ella vigiladas.

[14] La Resolución 23601 del 23 de junio de 2016, "Por la cual se establecen los parámetros de presentación de la información de carácter subjetivo que las entidades sujetas a supervisión deben enviar a la Superintendencia de Puertos y Transporte, correspondiente al año 2015", es un acto administrativo de carácter general que establece los parámetros y lineamientos que las sociedades sujetas a supervisión de la Superintendencia de Puertos y Transporte deben seguir para la presentación de la información de carácter subjetivo.

[15] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias del 11 de julio de 2017. Radicación No: 110010306000201700041 00.

[16] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conflicto de competencias del 11 de julio de 2017. Radicación No: 110010306000201700041 00. Véase también: Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa. Conflicto de competencias del 25 de septiembre de 2001. Radicación No: C-746 de 2001.

[17] Folio 7.

[18] Folio 95.

[19] Folios 254 a 256.

[20] Folios 126 a 156.

[21] Resolución de la Superintendencia de Sociedades No. 2014-01-489966, por medio de la cual "se resuelve solicitud de anulación de la contribución 2012 presentada por la sociedad C.I. UNION BANANEROS DE URABÁ S.A. UNIBAN S.A. NIT 890904224 (folio 10).

[22] Folio 6.

[23] "Contribuciones. Los recursos necesarios para cubrir los gastos de funcionamiento e inversión que requiera la Superintendencia de Sociedades provendrán de la contribución a cargo de las Sociedades sometidas a su vigilancia o control, así como de las tasas de que trata el presente artículo. La contribución consistirá en una tarifa que será calculada sobre el monto total de los activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, que registre la sociedad a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Dicha contribución será liquidada conforme a las siguientes reglas: 1. El total de las contribuciones corresponderá al monto del presupuesto de funcionamiento e inversión que demande la Superintendencia en la vigencia anual respectiva, deducidos los excedentes por contribuciones y tasas de la vigencia anterior. 2. Con base en el total de activos de las sociedades vigiladas y controladas al final del período anual anterior, la Superintendencia de Sociedades, mediante resolución, establecerá la tarifa de la contribución a cobrar, que podrá ser diferente según se trate de sociedades activas, en período preoperativo, en concordato, en reorganización o en liquidación. 3. La tarifa que sea fijada no podrá ser superior al uno por mil del total de activos de las sociedades vigiladas o controladas. 4. En ningún caso, la contribución a cobrar a cada sociedad podrá exceder del uno por ciento del total de las contribuciones, ni ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 5. Cuando la sociedad contribuyente no permanezca vigilada o controlada durante toda la vigencia, su contribución será proporcional al período bajo vigilancia o control. No obstante, si por el hecho de que alguna o algunas sociedades no permanezcan bajo vigilancia o control durante todo el período, se genera algún defecto presupuestal que requiera subsanarse, el Superintendente podrá liquidar y exigir a los demás contribuyentes el monto respectivo en cualquier tiempo durante la vigencia correspondiente. 6. Las contribuciones serán liquidadas para cada sociedad anualmente con base en el total de sus activos, multiplicados por la tarifa que fije la Superintendencia de Sociedades para el período fiscal correspondiente. 7. Cuando una sociedad no suministre oportunamente los balances cortados a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, la Superintendencia hará la correspondiente liquidación con base en los activos registrados en el último balance que repose en los archivos de la entidad. Sin embargo, una vez recibidos los estados financieros correspondientes a la vigencia anterior, deberá procederse a la reliquidación de la contribución. 8. Cuando una sociedad presente saldos a favor producto de la reliquidación, estos podrán ser aplicados, en primer lugar, a obligaciones pendientes de pago con la entidad, y, en segundo lugar, para ser deducidos del pago de la vigencia fiscal que esté en curso. La Superintendencia de Sociedades podrá cobrar a las sociedades no vigiladas ni controladas o a otras entidades o personas, tasas por los servicios que les preste, según sean los costos que cada servicio implique para la entidad, determinados con base en la remuneración del personal dedicado a la actividad, en forma proporcional al tiempo requerido; el costo de su desplazamiento en términos de viáticos y transporte terrestre y aéreo, cuando a ello hubiere lugar; y gastos administrativos tales como correo, fotocopias, certificados y peritos. Las sumas por concepto de contribuciones o tasas por prestación de servicios que no sean canceladas en los plazos fijados por la Superintendencia, causarán los mismos intereses de mora aplicables al impuesto de renta y complementarios". Ley 1116 de 2006, artículo 121, modificado por el artículo 44 de la Ley 1429 de 2010.