CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, Boyacá, Defensoría de Familia Centro Zonal Miraflores, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Boyacá / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD – Competencia / DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Por pérdida de competencia el asunto debe pasar a conocimiento del Juez de Familia / JUEZ CIVIL MUNICIPAL O PROMISCUO MUNICIPAL – Competencia en lugares donde no exista Juez de Familia
El artículo 98 inciso 2° del Código de Infancia y Adolescencia determinó que únicamente el defensor de familia sería el competente para la declaratoria de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes: "Artículo 98. Competencia subsidiaria. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.". En principio, esta disposición llevaría a afirmar que los juzgados de familia (o aquellos que los sustituyan), no tendrían competencia para declarar el estado de adoptabilidad de los niños, niñas o adolescentes. El numeral 8° del artículo 22 del Código General del Proceso dispuso: "Artículo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos: (...) 8. De la adopción....". A su turno, el artículo 120 de la Ley 1098 de 2006 estableció: "Artículo 120. Competencia del Juez Municipal. El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este." (...) Debe observarse que ni el Código de Infancia y Adolescencia ni el Código General del Proceso, contemplan una limitación o restricción a la potestad que tienen los jueces de familia, o los que los sustituyan, respecto de la adopción, pues están facultados para homologar las decisiones adoptadas por las defensorías de familia, incluyendo la declaratoria de adoptabilidad, e incluso para decretar la adopción. De otra parte, respecto de la competencia de los jueces para declarar directamente la situación de adoptabilidad cuando sustituyen a los comisarios de familia o a los defensores de familia, por la pérdida de competencia en que hayan incurrido estos funcionarios, la Sala acogió el pronunciamiento de la UNICEF y la "Alianza por la Niñez Colombiana", en sus comentarios a la Ley 1098 de 2006: "... Esta norma se refiere a que aun cuando existan las autoridades subsidiarias tales como las Comisarias de Familia y las Inspecciones de Policía, la ley establece, que la declaratoria de adoptabilidad solamente la podrá definir la Defensoría de Familia, dado que es la única medida de restablecimiento de carácter definitivo, razón por la cual se mantiene solo en su cabeza. Ahora bien, tal como lo dispone el principio general del derecho que quien puede lo más puede lo menos, en los eventos en que por vencimiento de términos consagrados en el procedimiento administrativo para tomar la medida definitiva, el defensor o defensora pierda la competencia y el caso pase al juez de familia o promiscuo de familia, estos por ser autoridad superior, tienen la facultad de dictar la declaratoria de adoptabilidad
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 22 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 21 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 20 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 98 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 100 PARÁGRAFO 2 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 120
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00089-00(C)
Actor: JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE CAMPOHERMOSO, BOYACÁ
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
El Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, Boyacá, solicitó a la Sala dirimir el conflicto de competencias administrativas surgido con la Defensoría de Familia del Centro Zonal Miraflores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Boyacá y en consecuencia determinar cuál es la autoridad competente para declarar la adoptabilidad de la niña G.D.V.P[1] (folios 264 a 272).
Los antecedentes del conflicto se resumen así:
1. EL 20 de junio de 2013, la Defensora de Familia del Centro Zonal Costa Pacífica del ICBF Regional Cauca, ubicada en el municipio de Guapi, Departamento del Cauca, recibió una queja en relación con el estado de descuido y enfermedad en el que se encontraba la menor G.D.V.P (folios 1 a 4).
2. El 26 de junio de 2013, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Costa Pacífica del ICBF Regional Cauca, en auto No. 054/2013 abrió investigación administrativa de restablecimiento de los derechos en favor de la menor G.D.V.P y su hermano, y decretó, como medida de protección provisional su ubicación en hogar sustituto, la medida se hizo efectiva el 2 de julio de 2013 (folio 6).
3. El 11 de octubre de 2013, por medio de la Resolución No. 075-4 la Defensoría de Familia del Centro Zonal Costa Pacífica declaró la vulneración de los derechos fundamentales de los menores G.D.V.P y C.F.V.P a tener una familia, al amor y cuidado personal, así como a la seguridad social en salud; en consecuencia confirmó la medida de protección provisional y ordenó el seguimiento de la misma (folios 54 a 60).
4. Con la Resolución No. 008/2014 del 2 de abril de 2014, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Costa Pacífica, en aplicación del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, modificó la medida de protección y otorgó la custodia provisional de los niños G.D.V.P y C.F.V.P a los abuelos maternos, quienes para el momento residían en el Municipio de Campohermoso, Boyacá, por lo que se ordenó la remisión del proceso por competencia, al Centro Zonal Miraflores del ICBF, Regional Boyacá (folios 80 a 83). Al no existir defensoría de familia en el municipio de residencia de los menores, le correspondió hacer el seguimiento de la medida de protección a la Comisaría de Familia de Campohermoso.
5. El 2 de febrero de 2016 la Comisaría de Familia de Campohermoso, mediante la Resolución No. 02-2016 modificó la medida de protección consistente en estar en el hogar de los abuelos, por la ubicación de los menores de edad en el hogar de los tíos maternos y, ordenó solicitar cupo para su ubicación en un hogar sustituto (folios 146 a 150).
6. El 28 de junio de 2016, la Comisaría de Familia de Campohermoso, de conformidad con lo expuesto en la comunicación del Grupo de Asistencia Técnica del ICBF y los informes de seguimiento del grupo interdisciplinario, nuevamente modificó la medida de protección ubicando los menores de edad en un hogar sustituto; en consecuencia hizo entrega de la menor G.D.V.P al Centro Zonal del ICBF Regional Soatá (folio 151).
7. El 6 de julio de 2016, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, avocó conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de la menor G.D.V.P (folio 153).
8. El 25 de julio de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso decretó la nulidad de todo lo actuado y por disposición del artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, ordenó remitir por competencia el proceso al Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá, Boyacá, por ser este el lugar en el que se encuentra la menor (folios 164 a 166).
9. Mediante auto del 4 de agosto de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá rechazó la competencia para adelantar el asunto y ordenó remitir las diligencias al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de ese municipio (folio 176).
10. El 18 de agosto de 2016, el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Soatá rechazó la competencia y ordenó regresar el proceso de restablecimiento de los derechos de la menor al Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, porque en su criterio, la ubicación de los niños en ese municipio era provisional (folios 178 y 179).
11. El 1 de septiembre de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, avocó nuevamente conocimiento y ordenó la práctica de algunas diligencias (folios 181 y 182).
12. El 30 de noviembre de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso declaró la situación de vulnerabilidad de la menor G.D.V.P, decretó su ubicación en un hogar sustituto y ordenó remitir las diligencias a la Defensoría de Familia de Miraflores del ICBF Regional Boyacá para que, de ser necesario, se declarara la situación de abandono y la adoptabilidad de la menor (folios 236 a 237).
13. El 7 de abril de 2017, la Defensoría de Familia Centro Zonal Miraflores del ICBF Regional Boyacá devolvió el expediente al Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso.
Argumentó que no es competente para resolver sobre la adoptabilidad de la niña G.D.V.P, porque cuando el Defensor o el Comisario de Familia pierden competencia por el vencimiento del término establecido en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006[2], el Juzgado de Familia es el que debe culminar el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los menores y que, al asumir el conocimiento del mismo, desplaza a las autoridades administrativas de familia.
Expuso que devolvía el expediente en razón de la prevalencia del interés del de la menor G.D.V.P, porque aunque solicitó al Coordinador Jurídico de la Regional Boyacá asesoría sobre la viabilidad de asumir la competencia, y este a su vez a la Asesora Jurídica del ICBF, a la fecha no tenía respuesta alguna (folios 257 a 258).
14. El 25 de abril de 2017, el Juzgado Promiscuo Municipal de Miraflores propuso el conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Sostuvo que en ejercicio de la competencia que le otorgó el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, profirió decisión definitiva e impuso una de las medidas de protección de las enlistadas en el artículo 53 ibídem y que, por disposición del numeral 14 del artículo 82 de la norma citada, le corresponde al defensor de familia dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4° de la parte resolutiva del fallo.
ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 277).
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Comisaría de Familia de Campohermoso, a la Coordinación del Centro Zonal de Miraflores del ICBF Regional Boyacá, a la Coordinación del Centro Zonal de Soatá del ICBF Regional Boyacá, a la Dirección del ICBF Regional Boyacá, al Personero Municipal de Campohermoso, a la Procuraduría Regional de Boyacá, al Juez Promiscuo Municipal de Soata, y a la Secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 279 a 280).
Asimismo hace constar que la comunicación con la madre de la menor G.D.V.P, no fue posible, en consideración a que no se conoce su ubicación y no contestó ninguno de los números que reposan en el expediente (folio 279).
Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto las partes no allegaron alegatos. Sin embargo, la Defensoría de Familia ICBF, Centro Zonal Miraflores, Regional Boyacá, presentó escrito de alegaciones el 14 de junio de 2017 (folios 283 y 289).
ARGUMENTOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES
1. Defensoría Centro Zonal Miraflores del ICBF Regional Boyacá
Reiteró los argumentos expuestos ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, en relación con el alcance de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, según el cual, el juzgado de familia asume la competencia del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los NNA, cuando transcurridos cuatro meses de iniciado no se ha proferido el respectivo fallo o no se ha resuelto la reposición del mismo.
Sostuvo que esta norma de competencia, cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2008, ha sido desarrollada ampliamente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, en la decisión proferida con el radicado No. 11001030600020150002700, del cual trascribió algunos apartes.
Concluyó que en el presente caso, el competente para decretar el estado de abandono y la adoptabilidad de la niña G.D.V.P es el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, puesto que fue el que asumió el conocimiento del proceso por el vencimiento del término legal con que contaba la Comisaría de Familia para proferir el fallo.
2. Juzgado Promiscuo Municipal de Miraflores
Aunque no presentó alegatos dentro del trámite del proceso, las razones que argumentó para declarar su incompetencia se encuentran plasmadas en el auto en el cual propuso el conflicto negativo de competencias.
Sostuvo que, en ejercicio de la competencia que le otorgó el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, profirió el fallo en el que impuso una de las medidas de protección de las enlistadas en el artículo 53 ibídem y que, atendiendo lo dispuesto en el artículo 82 numeral 14 de la norma en cita, en el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo ordenó la remisión de las diligencias a la Defensoría de Familia para decretar el estado de abandono y la adoptabilidad del menor de edad.
Afirmó que si bien es cierto la adopción está contemplada en el artículo 53 de la Ley de Infancia y Adolescencia como una medida de protección, no lo es menos que el artículo 62 ibídem dispone que la autoridad central en la materia es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Manifestó que la Defensoría de Familia no puede excusar su incompetencia en que nunca intervino en el proceso, porque la causa de ello no fue el desconocimiento de su existencia, ya que dentro del expediente se encuentra documentado que, aunque se le convocó a la audiencia en la que se resolvió la situación de la niña, no asistió.
Argumentó que asumió el conocimiento del proceso de restablecimiento de los derechos del menor de edad, ante la pérdida de competencia de la Comisaría y no para reemplazar a la Defensoría de Familia y, que su competencia iba hasta el restablecimiento de los derechos de la niña G.D.V.P; cuestionó que el Defensor de Familia se haya negado a conocer de las diligencias, pese a que en la asesoría que solicitó a sus superiores sobre el tema, se le indicó que debía continuar con el trámite del asunto.
CONSIDERACIONES
- Competencia
a. Competencia de la Sala
Puede ocurrir que dos o más autoridades se consideren competentes para conocer de un asunto de naturaleza administrativa o que, por el contrario, juzguen ser incompetentes para tal efecto. Con el objeto de resolver conflictos de esta índole, el ordenamiento jurídico colombiano establece un procedimiento específico, el cual se encuentra señalado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA:
"Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."
En el mismo sentido, señala el artículo 112 ibídem que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:
"...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."
De acuerdo con estas disposiciones la Sala es competente para resolver los conflictos de competencias (i) que se presenten entre autoridades del orden nacional o en donde esté involucrada por lo menos una entidad de ese orden; (ii) que se refieran a un asunto de naturaleza administrativa; y que (iii) versen sobre un asunto particular y concreto.
De acuerdo con los antecedentes, el presente asunto se trata de un conflicto de competencias administrativas entre el instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, autoridad pública del orden nacional, por intermedio de la Defensorías de Familia del Centro Zonal de Miraflores, Regional Boyacá y el Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, Boyacá, autoridad pública territorialmente desconcentrada[3], integrante de la jurisdicción ordinara de la Rama Judicial del Poder Público, conforme lo establecido en la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
De igual forma, la Sala reitera lo señalado en conflictos anteriores[5], en el sentido de que el artículo 21 – 16 del C.G.P no comporta la pérdida de competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias administrativas en materia de familia y, por lo tanto, la Sala de Consulta y Servicio Civil ejerce en este caso una competencia a prevención.
b. Términos Legales
El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, (artículo 6º) y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.
De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[6]. El artículo 21 ibídem, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".
Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia, no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.
2. Aclaración previa
El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.
Las eventuales alusiones que se haga a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente.
Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad que debe definir la situación de abandono y decretar la adoptabilidad de la niña G.D.V.P.
Para el análisis de conflicto planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) Las medidas de protección en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los NNA y, ii) La competencia para decretar la adopción de los niños, niñas o adolescentes.
4. Análisis del Conflicto Planteado
Las medidas de protección en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de los NNA
El artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, enlistó las medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que las autoridades administrativas pueden imponer:
"Artículo 53. Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:
1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.
3. Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar..." (subraya la Sala).
La medida de protección enunciada en el numeral 4° trascrito, hace relación a la ubicación de los NNA en hogar sustituto; de esta medida se ocupó el artículo 59 ibídem:
"Artículo 59. Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.
Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada, hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de protección, sin autorización expresa de la autoridad competente..." (Resalta la Sala).
La provisionalidad de la que trata la disposición trascrita indica que, la autoridad de familia que esté conociendo el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, puede variar o sustituir la medida de protección en el momento en que las condiciones del o los sujetos de protección así lo determinen:
"Artículo 103. Carácter transitorio de las medidas. La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.
Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción.".
Sobre la provisionalidad de la medida de protección de ubicación de los NNA en hogares sustitutos, el ICBF conceptuó:
"... La Ley 1098 de 2006 en su artículo 59 define la ubicación en hogar sustituto como "una medida de protección provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen".
En concepto 37254 del 8 de septiembre de 2011, esta Oficina Asesora Jurídica sostuvo frente al programa de hogares sustitutos:
"(...) es una medida provisional para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes establecida en el artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), conformado por familias de la comunidad, debidamente seleccionadas, que en forma voluntaria acogen transitoriamente a un menor de edad desprotegido, para proporcionarle afecto, seguridad y todos los cuidados necesarios para su desarrollo (Subrayas originales).
Este programa debe cumplirse con estricta sujeción a las normas del servicio y a los reglamentos dictados en el Lineamiento Técnico Administrativo de Hogares Sustitutos, aprobado mediante Resolución No 5930 del 27 de diciembre de 2010".
El objetivo principal de los hogares sustitutos es "Garantizar a los niños, niñas y adolescentes el restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones, favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran"..."[7] (Resalta la Sala).
Lo anterior significa que, la única medida de protección definitiva es la adopción, lo cual tiene el sentido pues, acorde con las disposiciones referidas, las demás, incluyendo la ubicación en hogar sustituto, pueden modificarse en el momento en que las circunstancias así lo ameriten.
5. Caso concreto
El Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso manifestó su falta de competencia para definir el estado de abandono y tramitar el proceso de adoptabilidad de la niña G.D.V.P, con fundamento en que asumió el conocimiento del proceso por la pérdida de competencia de la Comisaría de Familia y que como tal, su competencia iba solo hasta la ejecutoria del fallo.
Sostuvo además que por expresa disposición del inciso 2° del 98 de la Ley 1098 de 2006, la Defensoría de Familia es la única que está facultada para pronunciarse sobre la adoptabilidad de los niños, niñas o adolescentes.
Por su parte, la Defensoría de Familia de Miraflores expresó también su falta de competencia, con fundamento en que, según lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, el asunto ya había sido asumido por el Juez Promiscuo Municipal de Campohermoso por el vencimiento del término que la ley le otorgó a la Comisaría de Familia para fallar el proceso, y que esa atribución le permitía al juez pronunciarse sobre la adoptabilidad de la niña.
De acuerdo con los antecedentes del conflicto, a la Sala le corresponde establecer sí la adoptabilidad de un menor de edad solamente puede ser declarada por los defensores de familia, como aparentemente lo establece el inciso 2° del artículo 98, de la Ley 1098 de 2006 y como lo sostiene el Juez Promiscuo Municipal de Campohermoso o, si por el contrario, como lo plantea el Defensor de Familia de Miraflores, dicha decisión puede ser tomada también por los jueces (de familia, promiscuos de familia, civiles municipales o promiscuos municipales, según el caso[8]), cuando transitoria y excepcionalmente asumen el trámite y la resolución de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de los niños, niñas o adolescentes, ante la pérdida de competencia de los funcionarios administrativos que en principio debían conocerlos.
La adopción es una medida de protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes, que se encuentra enlistada en el numeral 5° del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006.
El artículo 98 inciso 2° del Código de Infancia y Adolescencia determinó que únicamente el defensor de familia sería el competente para la declaratoria de adoptabilidad de los niños, niñas y adolescentes:
"Artículo 98. Competencia subsidiaria. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.
La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia." (Resalta la Sala).
En principio, esta disposición llevaría a afirmar que los juzgados de familia (o aquellos que los sustituyan), no tendrían competencia para declarar el estado de adoptabilidad de los niños, niñas o adolescentes.
El numeral 8° del artículo 22 del Código General del Proceso dispuso:
"Artículo 22. Competencia de los jueces de familia en primera instancia.
Los jueces de familia conocen, en primera instancia, de los siguientes asuntos:
(...)
8. De la adopción...."
A su turno, el artículo 120 de la Ley 1098 de 2006 estableció:
"Artículo 120. Competencia del Juez Municipal. El Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal conocerá de los asuntos que la presente ley atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista este."
Ahora bien, sobre el alcance del inciso 2° del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, la Sala ha dicho:
"... El inciso segundo del artículo 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia no puede interpretarse en forma aislada y descontextualizada, como si fuera una proposición normativa autónoma y completa, sino que debe ser entendido de manera sistemática, teniendo en cuenta el contexto de la norma a la cual pertenece, así como otras disposiciones del mismo código.
A este respecto, no puede perderse de vista que el objeto del citado artículo 98 es el de establecer quién debe sustituir en el ejercicio de sus funciones a los defensores de familia, y quién debe reemplazar a los comisarios de familia en los municipios donde no exista defensor, caso en el cual lo sustituye el comisario de familia, y en aquellos otros lugares en donde no haya ni defensor ni comisario de familia, hipótesis en la cual las funciones de ambos funcionarios administrativos deben ser ejercidas por los inspectores de policía.
En esa medida, cuando el inciso final del precepto citado dispone que "la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia", lo que pretende significar dicho fragmento normativo es que tal atribución (la de declarar la adoptabilidad) no puede ser ejercida ni por los comisarios de familia ni por los inspectores de policía, aunque en el respectivo municipio no haya defensor de familia, o no exista defensor ni comisario de familia.
No podría concluirse, entonces, que dicho inciso consagra, de forma absoluta y frente a todas las autoridades administrativas y judiciales que tienen competencia para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, una atribución exclusiva para declarar la adoptabilidad de los menores de edad, en cabeza de los defensores de familia, pues tal conclusión, como se advierte, implicaría sacar al referido inciso de su contexto e interpretarlo de forma aislada, sin tener en cuenta, no solo el resto del artículo del cual forma parte, sino también otras disposiciones legales, como, por ejemplo, aquellas que establecen las competencias de los jueces de familia..."[9]
En armonía con lo anterior, debe observarse que ni el Código de Infancia y Adolescencia ni el Código General del Proceso contemplan limitación o restricción a la potestad que tienen los jueces de familia, o los que los sustituyan, respecto de la adopción, pues están facultados para homologar las decisiones adoptadas por las defensorías de familia, incluyendo la declaratoria de adoptabilidad, e incluso para decretar la adopción.
De otra parte, respecto de la competencia de los jueces para declarar directamente la situación de adoptabilidad cuando sustituyen a los comisarios de familia o a los defensores de familia, por la pérdida de competencia en que hayan incurrido estos funcionarios, la Sala acogió el pronunciamiento de la UNICEF y la "Alianza por la Niñez Colombiana"[10], en sus comentarios a la Ley 1098 de 2006:
"... Esta norma se refiere a que aun cuando existan las autoridades subsidiarias tales como las Comisarias de Familia y las Inspecciones de Policía, la ley establece, que la declaratoria de adoptabilidad solamente la podrá definir la Defensoría de Familia, dado que es la única medida de restablecimiento de carácter definitivo, razón por la cual se mantiene solo en su cabeza.
Ahora bien, tal como lo dispone el principio general del derecho que quien puede lo más puede lo menos, en los eventos en que por vencimiento de términos consagrados en el procedimiento administrativo para tomar la medida definitiva, el defensor o defensora pierda la competencia y el caso pase al juez de familia o promiscuo de familia, estos por ser autoridad superior, tienen la facultad de dictar la declaratoria de adoptabilidad.
La lógica de este artículo se centró en prohibir una decisión de dicha magnitud en cabeza de autoridades subsidiarias..."[11].
La Sala observa que, si la intención real del legislador hubiese sido la de negar a los jueces la facultad para declarar la adoptabilidad de un menor de edad, cuando sustituyen en sus funciones a los defensores de familia, a los comisarios de familia o a los inspectores de policía, según el caso, hubiera establecido la prohibición o limitación expresa, la cual no se deduce del contenido de los artículos 100, parágrafo 2º, y 119, numeral 4° de la Ley 1098 de 2006, ni el artículo 21, numerales 8 y 20 de la Ley 1564 de 2012.
Sobre la competencia de los jueces para declarar la adoptabilidad de los NNA, cuando asumen la competencia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley de Infancia y Adolescencia, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:
"... Asimismo, es necesario considerar que si llegare a concluirse que los jueces no pueden declarar la adoptabilidad de un menor de edad en la hipótesis a la cual se viene aludiendo (pérdida de competencia de los funcionarios administrativos), no habría quién adoptara dicha medida cuando el proceso administrativo de restablecimiento de derechos lo esté tramitando un defensor de familia y este pierda competencia por vencimiento de los plazos para dictar el fallo respectivo, o para resolver el recurso de reposición, según el caso, consagrados en el artículo 100 de la Ley 1098. En efecto, bajo dicha interpretación tendría que concluirse que el defensor de familia no estaría sujeto a plazo alguno para efectuar la declaratoria de adoptabilidad, ni perdería su competencia por falta de diligencia y actividad, o bien que dicha medida de restablecimiento no podría ser tomada por el juez que lo sustituya, quien tendría que conformarse con dictar alguna de las otras medidas previstas en el artículo 53 de la misma ley. Cualquiera de las dos conclusiones sería ostensiblemente contraria al interés superior de los niños, niñas y adolescentes y, por lo mismo, resultaría opuesta a la Carta Política y a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño...".[12]
De lo expuesto, concluye la Sala que, aun cuando el inciso segundo del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 señala que la declaratoria de adoptabilidad corresponde de manera "exclusiva" al defensor de familia, tal exclusividad solamente se predica frente a los comisarios de familia e inspectores de policía, por lo que el juez investido de autoridad administrativa también puede cumplir con dicha función.
Debe tenerse en cuenta que los jueces de familia no solo pueden homologar las decisiones adoptadas por las defensorías de familia, incluyendo la declaratoria de adoptabilidad, sino que pueden, incluso, decretar la adopción, tal como lo establecen las normas pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia[13] y el Código General del Proceso.
Por tal razón, mal podría entenderse que los jueces no pueden declarar directamente la situación de adoptabilidad cuando sustituyen a los comisarios de familia o a los defensores de familia, por la pérdida de competencia en que hayan incurrido estos funcionarios.
Estima la Sala que tampoco constituye un impedimento para que los jueces declaren en estos casos la adoptabilidad de un niño, niña o adolescentes, el hecho de que los jueces de familia tengan la función de homologar las decisiones que en este sentido tomen los defensores de familia, pues lo mismo ocurre con las demás medidas de restablecimiento de derechos, las cuales están sujetas también a este mecanismo eventual de revisión judicial[15], sin que pueda decirse, entonces, que por tal circunstancia los jueces de familia, al asumir excepcional y transitoriamente la competencia asignada a los defensores y comisarios de familia, estén limitados para adoptar cualquiera de las medidas de restablecimiento de derechos que señala el artículo 53 ibídem.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el caso específico de la declaratoria de adoptabilidad, la homologación de dicha medida está sujeta a una regulación especial contenida en los artículos 107 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia[16], la cual establece las causales por las cuales procede y el respectivo procedimiento, en forma diferente a la normado en el artículo 100 del mismo código.
La normativa referente a la competencia para decretar la adopción de los NNA, aunada al decantado criterio de la Sala al respecto, permiten concluir que los jueces tienen competencia para ello cuando asumen la competencia del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia.
Lo dicho permite a la Sala declarar competente al Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso, autoridad que falló el proceso de restablecimiento de derechos y adoptó las respectivas medidas, para que resuelva sobre la situación de adoptabilidad de la menor G.D.V.P.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso (Boyacá), para resolver sobre la situación de adoptabilidad de la de la menor G.D.V.P, con la exhortación de que se debe dar aplicación al parágrafo 2° del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia
SEGUNDO: ENVIAR el expediente de la referencia al Juzgado Promiscuo Municipal de Campohermoso (Boyacá), para que proceda de inmediato al trámite del mismo.
TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría de Familia de Miraflores, a la Comisaría de Familia de Campohermoso, a la Coordinación del Centro Zonal de Miraflores del ICBF Regional Boyacá, a la Coordinación del Centro Zonal de Soatá del ICBF Regional Boyacá, a la Dirección del ICBF Regional Boyacá, al Personero Municipal de Campohermoso, a la Procuraduría Regional de Boyacá, a la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Delegada Para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, al Juez Promiscuo Municipal de Soatá y a la señora madre de la menor G.D.V.P.
CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de la presente decisión.
La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] Por tratarse de una menor de edad y con la finalidad proteger sus derechos y salvaguardar su intimidad se omitirá su nombre y el de sus familiares.
[2] "En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga."
[3] La administración de justicia es una función pública nacional que, por la necesidad de hacer presencia en todo el territorio, se ejerce de manera desconcentrada.
[4] "Artículo 11. La Rama Judicial del Poder Público está constituida por:/I. Los órganos que integran las distintas jurisdicciones:
a) De la Jurisdicción Ordinaria:/1. Corte Suprema de Justicia./2. Tribunales Superiores de Distrito Judicial. / 3. Juzgados civiles, laborales, penales, penales para adolescentes, de familia, de ejecución de penas, de pequeñas causas y de competencia múltiple, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley; / b) De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: / 1. Consejo de Estado / 2. Tribunales Administrativos / 3. Juzgados Administrativos / c) De la Jurisdicción Constitucional: / 1. Corte Constitucional; / d) De la Jurisdicción de Paz: / Jueces de Paz. / 2. La Fiscalía General de la Nación. / 3. El Consejo Superior de la Judicatura. / Parágrafo 1°. La Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura, tienen competencia en todo el territorio nacional. Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos y los Consejos Seccionales de la Judicatura tienen competencia en el correspondiente distrito judicial o administrativo. Los jueces del circuito tienen competencia en el respectivo circuito y los jueces municipales en el respectivo municipio; los Jueces de pequeñas causas a nivel municipal y local....".
[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conflictos de competencias Rad. 2016-00031, 2016-00038, 2016-00070, 2016-00094 del 11 de julio y 10 de octubre, entre otros.
[6] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto original del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".
[7] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Concepto 10 de 2013 (16 de Enero).
[8] Artículo 17, numeral 6º del Código General del Proceso y artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[9] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 11001030600020160007800. Decisión del 11 de Julio de 2016.
[10] UNICEF y Alianza por la Niñez Colombiana. Código de la Infancia y la Adolescencia, versión Lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 y el Código General del Proceso y comentada. Bogotá, 2007.
[11] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 11001030600020160000600. Decisión del 10 de Octubre de 2016.
[12] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001030600020160007800. Decisión del 11 de Julio de 2016.
[13] Artículo 119, numerales 1º y 2º.
[14] Artículo 21, numerales 11, 18 y 19, y artículo 22, numeral 8º.
[15] Artículos 100 y 119, numeral 2º del Código de la Infancia y la Adolescencia.
[16] "Artículo 107. Contenido de la declaratoria de adoptabilidad o de vulneración de derechos. En la resolución que declare la situación de adoptabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este Código.
(...)
Parágrafo 1º. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición.
(...)
Artículo 108. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación.
En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil." (Subrayas ajenas al texto).
