MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – Deben ser provistos por el Congreso de la República mediante elección / CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Facultad para proveer los cargos de los miembros del Consejo Nacional Electoral en caso de vacancia o falta absoluta no es una mera formalidad
[L]a conclusión según la cual los cargos de los miembros del Consejo Nacional Electoral deben ser provistos por el Congreso de la República mediante elección, incluso cuando se presente la vacancia o falta absoluta de alguno de dichos cargos durante el respectivo período institucional, no constituye una mera regla de procedimiento, ni mucho menos puede ser calificada como una "formalidad", pues corresponde al mecanismo de participación democrática (indirecta) establecido por el constituyente para proveer estos importantes destinos del Estado, razón por la cual ese mecanismo no puede ser desconocido. (...)[L]a elección del miembro del Consejo Nacional Electoral cuyo cargo está vacante no corresponde a una simple regla procedimental, ni a una formalidad, sino a una atribución de carácter político otorgada constitucionalmente al Congreso de la República, en el marco del funcionamiento democrático de las instituciones. En esa medida, la Sala ratifica en todas sus partes el concepto Nº 2359 del 5 de diciembre de 2017. (...)En consecuencia, la Sala reitera lo indicado en el citado documento, en el sentido de que no existe fundamento constitucional o legal alguno para sostener que, en el caso de los miembros del Consejo Nacional Electoral que deban ser reemplazados por incurrir en falta absoluta, el Congreso de la República (y menos aún, otra autoridad) deba llamar a ocupar el cargo al candidato no elegido que siga en orden descendente, dentro de la respectiva lista, en lugar de hacer una nueva elección.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la composición y elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral y la forma de elegir el reemplazo de uno de sus integrantes en caso de falta absoluta, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2359 del 5 de diciembre de 2017, C.P. Álvaro Namén Vargas
CARGOS PÚBLICOS – Requisitos para su ejercicio / NOMBRAMIENTO, ELECCIÓN Y LLAMAMIENTO – Naturaleza jurídica / POSESIÓN – Naturaleza jurídica / NOMBRAMIENTO Y POSESIÓN - Diferencias
[E]l efectivo ejercicio de un cargo o destino público exige el cumplimiento de varios requisitos previstos en la Constitución Política y en la ley, entre los cuales se destacan dos: (i) la provisión del cargo o empleo respectivo por parte de la autoridad competente, lo que puede hacerse mediante distintos tipos de actos jurídicos, según lo que dispongan las normas que regulan el correspondiente empleo, tales como la elección, el nombramiento o el llamamiento a ocupar el cargo, y (ii) la posesión. El nombramiento, la elección y el llamamiento son actos jurídicos de derecho público emitidos por una autoridad (entendiendo incluido, entre estas, al pueblo). En consecuencia, tales manifestaciones de la voluntad son, en todo caso, controlables por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que puede suspenderlas y anularlas por las causales establecidas en la ley (...).En contraste, la posesión es una diligencia en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura solemnemente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo (...). [A]un cuando la posesión es un requisito establecido constitucional y legalmente para ocupar un cargo público, dicha actuación o diligencia no puede generar, por sí sola, derechos y obligaciones para el Estado y para el posesionado, ya que este requisito no es suficiente para que una persona pueda ejercer válidamente un cargo o empleo público, sino que es necesario que exista, en forma previa, un acto jurídico de nombramiento, elección o llamamiento efectuado por la autoridad competente. Dicho en otras palabras: nadie puede posesionarse de un cargo para el cual no ha sido nombrado, elegido, llamado o, en general, designado previamente por la autoridad competente, pues lógica y cronológicamente, dicho acto jurídico precede a la posesión.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 250 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 251 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.3 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.4 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.8 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.10 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 4
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los actos electorales susceptibles de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de agosto de 2017, Rad. 13001-23-33-000-2017-00606-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la posesión, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de septiembre de 2013, Rad. 54001-23-31-000-2012-00097-01
POSESIÓN – Por sí misma no es suficiente para ejercer un cargo público
[A]un cuando el nombramiento, la elección, la designación o el llamamiento a ocupar un cargo público no es suficiente para ejercerlo, pues se requiere la posesión, entre otras condiciones, la sola posesión (aun la que se haga ante la autoridad competente) no es suficiente tampoco para ejercer el respectivo empleo o destino público, pues lógica y cronológicamente se requiere que el respectivo cargo haya sido provisto antes, es decir, que la persona que pretenda ejercerlo haya sido designada para dicho empleo por la autoridad competente, por el mecanismo establecido constitucional o legalmente (nombramiento, elección o llamamiento) y con las formalidades exigidas por las disposiciones pertinentes. De lo contrario, se llegaría al absurdo de que cualquier persona podría posesionarse del cargo público que le interese ejercer, o al que crea tener derecho, sin que el pueblo (en el caso de las elecciones populares) u otra autoridad lo haya nombrado, elegido o llamado, generando para el Estado obligaciones y responsabilidades (incluso patrimoniales), no solamente frente al presunto "funcionario", sino también frente a terceros, por los hechos, actos y operaciones que en el desempeño de las respectivas funciones públicas realice.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.3 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.4 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.8 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.5.1.10
POSESIÓN DE UN CARGO PÚBLICO CUANDO LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA ELLO SE NIEGUE A HACERLO SIN CAUSA LEGAL – Alcance del mecanismo consagrado en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913
[D]ebe mencionarse que el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, entre otras normas, establece un mecanismo que permite a la persona que: (i) haya sido nombrada, elegida, llamada o designada, de otra forma, para ocupar un cargo público por la autoridad competente; (ii) cumpla con los requisitos constituciones, legales y reglamentarios para ejercer dicho empleo, y (iii) no se halle inhabilitada ni impedida, tomar posesión del respectivo cargo, cuando la autoridad competente para el efecto se abstenga arbitraria o injustamente de posesionarla. Es claro, por lo tanto, que la finalidad de dicha institución es la de permitir que el individuo que haya sido debidamente nombrado, elegido o llamado a ejercer un destino público, por parte de la autoridad competente, pueda posesionarse efectiva y oportunamente del mismo , con el fin de empezar a ejercerlo. De lo expresado se colige que con este mecanismo no se protegen exclusiva ni primordialmente los intereses del empleado o funcionario designado o elegido, sino también, y principalmente, los intereses del Estado, representados en la prestación continua y efectiva de las funciones y servicios públicos, en la preservación del orden jurídico y en la proscripción de la arbitrariedad y el abuso del poder. Tal como está regulada dicha figura, especialmente en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, se requiere cumplir con las siguientes condiciones mínimas, para que pueda utilizarse válidamente: (i) Que una persona haya sido designada (nombrada, llamada o elegida) por la autoridad competente para ocupar un determinado empleo público; (ii) Que la autoridad que deba posesionarla ("la autoridad correspondiente") se niegue a hacerlo "sin causa legal", es decir, arbitraria o injustificadamente. (iii) Que el individuo nombrado, elegido o designado se posesione ante cualquier empleado público que ejerza autoridad o jurisdicción, o ante dos testigos, y (iv) Que se informe de dicha posesión a quien hizo el nombramiento (o, según el caso, la elección o el llamamiento).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 192 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 257 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 260 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 268 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 269
NOTA DE RELATORÍA: Reserva levantada mediante oficio 1949407OAJ14000 del 7 de noviembre de 2019
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00001-00(2367)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
Referencia: Consejo Nacional Electoral. Composición y elección de sus miembros. Forma de elegir el reemplazo de uno de sus integrantes en caso de falta absoluta. Posesión ante testigos para ejercer un cargo público. (Ampliación del concepto 2359)
El Ministro del Interior solicita a la Sala de Consulta y Servicio Civil dar alcance al concepto 2359 del 5 de diciembre de 2017, sobre la forma de elegir el reemplazo de un miembro del Consejo Nacional Electoral que renunció y cuya renuncia le fue aceptada, a la luz de algunos "hechos sobrevinientes" que relata.
ANTECEDENTES
Los hechos en que se fundamenta la solicitud de aclaración o ampliación del concepto anterior, según la comunicación remitida por el Ministerio del Interior y sus anexos, pueden sintetizarse así:
a. La doctora Gloria Inés Gómez Ramírez, que había formado parte de la lista de candidatos postulados por una coalición integrada por el Partido Conservador Colombiano y el Partido Centro Democrático para la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral para el período 2014-2018, efectuada por el Congreso de la República, pero quien no fue elegida, solicitó al Presidente del Senado de la República, el 30 de octubre de 2017, "realizar el respectivo llamamiento a fin de que el Presidente de la República le diera posesión como Miembro del Congreso (sic) Nacional Electoral..."[1].
b. Al parecer, dicha petición no le había sido respondida por el Congreso de la República, para el 4 de diciembre de 2017[2].
c. El 22 de noviembre de 2017, la doctora Gómez Ramírez solicitó al Presidente de la República "que le diera posesión del cargo como Miembro del Consejo Nacional Electoral"[3].
d. La Presidencia de la República, por conducto de la Secretaría Jurídica, le respondió indicándole que "no era posible acceder la (sic) petición por no existir una regulación precisa sobre la forma de proveer las vacantes que se generan con posterioridad a la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral..."[4].
e. Dado lo anterior, e invocando como fundamento el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez decidió posesionarse, ante dos testigos, como miembro del Consejo Nacional Electoral, mediante "ACTA DE POSESIÓN" suscrita el 4 de diciembre de 2017 y protocolizada, como ya se dijo, en la Notaría 27 de Bogotá, con la escritura pública Nº 2530 de esa misma fecha.
f. La doctora Gómez Ramírez allegó copia de dicho instrumento público a la Gerencia de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, razón por la que el jefe de dicho organismo consultó a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República si la doctora Gloria Inés Gómez había sido "designada por el Congreso de la República de Colombia, como Magistrada del Consejo Nacional Electoral", pues consideraba que tal información era indispensable para "adelantar, si a ello hubiere lugar, los trámites de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y el ingreso en la nómina del Consejo Nacional Electoral"[5].
A la luz de tales hechos y de las consideraciones jurídicas expuestas por la Sala en el concepto 2359 de 2017, el Ministro del Interior manifiesta que "la circunstancia de que la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez se haya posesionado en virtud de lo previsto en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913 si bien no cumple con las formalidades si (sic) garantiza el "balance entre el principio democrático, representado por la posibilidad de que todos los partidos y movimientos políticos representados en el Congreso postulen candidatos para el cargo vacante del Consejo Nacional Electoral, y la imperiosa necesidad de mantener el equilibrio de las fuerzas políticas en la composición de dicho órgano, principio que, como se ha explicado, está reconocido también por la Constitución Política y del cual depende, igualmente, el buen funcionamiento del sistema electoral colombiano, tal como ha sido diseñado", citando textualmente lo manifestado por la Sala en un aparte del concepto 2359.
En relación con los hechos relatados por el consultante, adjunta los siguientes documentos, en copia simple:
Comunicación Nº 060143 del 11 de diciembre de 2007, enviada por el Registrador Nacional del Estado Civil a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, y en la cual le pide "informar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, si la doctora GLORIA INÉS GÓMEZ RAMÍREZ, identificada con la cédula de ciudadanía Nº. 24.330.199 ha sido designada por el Congreso de la República de Colombia, como Magistrada del Consejo Nacional Electoral, en reemplazo del doctor Carlos Ernesto Camargo Assis...".
Escritura pública Nº 2530 del 4 de diciembre de 2017, otorgada en la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, con la cual se protocolizó el documento privado intitulado "ACTA DE POSESIÓN".
Por lo anterior, considera que es necesario dar alcance a dicho concepto, para lo cual formula la siguiente PREGUNTA:
"1. ¿Qué efectos tiene la circunstancia de la posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez como Magistrada del Consejo Nacional Electoral con fundamento en lo previsto en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913?"
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala se referirá, en su orden, a los siguientes aspectos: (i) El acto que se presenta como posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez frente al concepto 2359 del 5 de diciembre de 2017, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, y (ii) el artículo 269 de la Ley 4 de 1913: la posesión ante testigos para ejercer un cargo público.
El acto que se presenta como posesión de la doctora Gómez Ramírez frente al concepto 2359 de 2017
En primer lugar, la Sala debe manifestar que el acto que se presenta como posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez, ante dos testigos, como miembro del Consejo Nacional Electoral, es una situación de hecho que se dio en forma concomitante a la discusión y aprobación del concepto Nº 2359, y que en nada afecta las consideraciones jurídicas, las conclusiones y las respuestas que se plasmaron en el citado concepto.
En efecto, dicha circunstancia no modifica el marco jurídico (constitucional y legal) que se tuvo en cuenta para emitir el referido concepto, así como tampoco altera la situación de hecho que fue planteada en su momento por el Gobierno Nacional, por solicitud del Congreso de la República, consistente en la renuncia de uno de los miembros del Consejo Nacional Electoral elegidos por el Congreso de la República para el período 2014-2018, y la aceptación de dicha renuncia por el Congreso.
Debe recordarse que en el citado concepto, la Sala se refirió a dos aspectos principales: (i) el mecanismo jurídico para reemplazar a un miembro del Consejo Nacional Electoral, cuando se presente su falta absoluta por renuncia al cargo, debidamente aceptada, o por otra causal, y (ii) qué partidos, movimientos políticos o coaliciones podrían participar en la postulación de los candidatos para la nueva elección.
En cuanto al primer asunto, que es el que se relaciona directamente con la solicitud de ampliación o aclaración del concepto 2359, la Sala concluyó, luego de analizar varias normas constitucionales y legales, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la doctrina de la misma Sala de Consulta y Servicio Civil, que los miembros del Consejo Nacional Electoral deben ser elegidos por el Congreso de la República, tal como lo ordena la Constitución Política (artículo 264), no solamente en el momento inicial, es decir, para designar simultáneamente la totalidad de los miembros del citado cuerpo electoral, con el fin de cumplir sus funciones durante la totalidad del período institucional fijado en la Carta y en la ley, sino también para reemplazar a alguno o algunos de los magistrados que se encontraran ejerciendo el cargo, cuando se produzca su falta absoluta por cualquiera de las causales previstas en la Constitución Política o en la ley.
Así se expresó claramente en varias partes del citado concepto. Por ejemplo, en las conclusiones se dijo sobre este punto:
"(i) La falta absoluta de uno de los miembros del Consejo Nacional Electoral, debido a su renuncia al cargo aceptada, obliga al Congreso de la República en pleno a efectuar una nueva elección, para reemplazar a quien deba ocupar el cargo faltante.
Dicha elección debe realizarse en la forma como lo establece el artículo 264 de la Carta Política, con las salvedades que se ha indicado, en concordancia con las normas pertinentes del Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992 y sus modificaciones)
(...)". (Se subraya en esta ocasión).
Y en las respuestas se manifestó:
"1.- ¿Ante la renuncia aceptada o faltas absolutas de un magistrado del Consejo Nacional Electoral cuál es el procedimiento a seguir para elegir el reemplazo?
Ante la falta absoluta de un miembro del Consejo Nacional Electoral, por renuncia aceptada o por otra causal, es necesario que el Congreso de la República efectúe una nueva elección para reemplazar a quien deba ocupar el cargo vacante. Tal elección debe hacerse de la forma como lo establece el artículo 264 de la Carta Política, con las salvedades que se explican en este concepto, en concordancia con las normas pertinentes del "Reglamento del Congreso" (Ley 5 de 1992 y sus modificaciones)".
Asimismo, en el documento citado se explicó, entre otros argumentos, que dicha conclusión guarda profunda consonancia con el principio democrático, el cual constituye un criterio de interpretación de las normas constitucionales y legales, como lo ha manifestado en varias ocasiones la Corte Constitucional. A este respecto, se sostuvo:
"... no puede olvidarse que la interpretación de las normas constitucionales, especialmente las de aquellas que se refieren a las instituciones políticas y a la función electoral, debe hacerse a la luz de los valores y principios que orientan todo el sistema político colombiano, estructurado a partir de la Constitución de 1991. Uno de dichos principios es el denominado "principio democrático", el cual, como ya se indicó, está íntimamente vinculado a las funciones ejercidas por el Congreso de la República, entre ellas, la función electoral. Sobre el valor hermenéutico de dicho principio, la Corte Constitucional, en la sentencia C-089 de 1994[6], precisó:
(...)
La interpretación constitucional encuentra en el principio democrático una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitución la interpretación que ha de privar (sic) será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito". (Negrillas del original; subrayas añadidas, salvo en el primer párrafo).
A la luz de dicho criterio interpretativo, es claro que una norma constitucional, que otorga al Congreso de la República la potestad de elegir determinados funcionarios públicos, sin establecer excepciones o condicionamientos, no puede ser interpretada en el sentido de impedir el ejercicio de dicha facultad en algunos casos; ni otra disposición de la misma jerarquía, que se refiere a la forma de llenar las vacantes que se produzcan en las corporaciones públicas de elección popular, puede ser utilizada analógicamente, para concluir que también debe aplicarse a las corporaciones públicas cuyos miembros sean elegidos por el Congreso de la República, pues con ambas interpretaciones se estaría restringiendo, sin ningún fundamento constitucional, la función electoral del Congreso, restringiendo o limitando un mecanismo de democracia indirecta previsto en la Carta Política, y actuando, por lo tanto, en contra del principio democrático". (Se destaca).
Lo anterior permite inferir que la conclusión según la cual los cargos de los miembros del Consejo Nacional Electoral deben ser provistos por el Congreso de la República mediante elección, incluso cuando se presente la vacancia o falta absoluta de alguno de dichos cargos durante el respectivo período institucional, no constituye una mera regla de procedimiento, ni mucho menos puede ser calificada como una "formalidad", pues corresponde al mecanismo de participación democrática (indirecta) establecido por el constituyente para proveer estos importantes destinos del Estado, razón por la cual ese mecanismo no puede ser desconocido.
Debe recordarse que, según el mismo concepto citado, la coalición que presentó en su momento la lista de candidatos de la cual resultó elegido el magistrado electoral que renunció, tiene la potestad de presentar una nueva plancha, de mantener la lista inicial o de reconfigurarla, añadiendo, por ejemplo, otros nombres.
En esa medida, aun si la citada coalición decidiera mantener la misma lista, conformada hoy en día por una sola persona (la que no resultó elegida), el Congreso de la República en pleno, dentro de su autonomía, podría no elegirla, obligando de esta manera a que se presenten nuevos candidatos y se haga una nueva votación.
Las hipótesis descritas permiten observar claramente cómo la elección del miembro del Consejo Nacional Electoral cuyo cargo está vacante no corresponde a una simple regla procedimental, ni a una formalidad, sino a una atribución de carácter político otorgada constitucionalmente al Congreso de la República, en el marco del funcionamiento democrático de las instituciones.
En esa medida, la Sala ratifica en todas sus partes el concepto Nº 2359 del 5 de diciembre de 2017.
En adición a los argumentos expuestos sobre este tema en el citado concepto, vale la pena referirse a los siguientes puntos, para mayor claridad:
Esta no es la primera vez que se presentan vacancias o faltas absolutas entre los miembros del Consejo Nacional Electoral, desde que se confirió al Congreso de la República la competencia para elegirlos, ya que dicha situación se ha presentado en dos ocasiones anteriores (por lo menos), en las que el Congreso procedió a elegir al magistrado faltante.
En efecto, el 6 de agosto de 2013, el Congreso de la República en pleno eligió a la doctora Idairys Yolima Pérez, como miembro del Consejo Nacional Electoral[7], en reemplazo del doctor Carlos Ardila Ballesteros, quien había renunciado a su cargo en esa corporación, y el 2 de octubre de ese mismo año, el Congreso eligió al doctor Antonio Emiliano Rivera Bravo[8], en sustitución del doctor Gilberto Rondón González, que también había renunciado.
De lo anterior se infiere que la interpretación efectuada por la Sala en el concepto 2359 de 2017, sobre la necesidad de elegir a los miembros del Consejo Nacional Electoral cuya falta absoluta se produzca, ha sido compartida por el mismo Congreso de la República y ha sido aplicada por dicho órgano en dos ocasiones anteriores, por lo menos.
Otro aspecto que vale la pena mencionar es que, dentro de los fundamentos jurídicos que se invocan en el "ACTA DE POSESIÓN" suscrita por la doctora Gómez Ramírez (numeral 5º de los hechos), se citan los artículos 134 y 261 de la Constitución Política. Según se afirma en dicho documento, el artículo 261, tal como fue modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo Nº 1 de 2009, dispone:
"Artículo 261. Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas cerradas o con voto preferente".
Este texto, interpretado aislada y literalmente, podría llevar a la conclusión de que, en todo tipo de elecciones, y no solamente en las elecciones populares, los candidatos no elegidos que sigan, en orden descendente (de inscripción o de votación, según el caso), a aquellos que fueron elegidos dentro de la respectiva lista, tienen derecho a ser llamados para ocupar el cargo correspondiente, en el evento de producirse la falta absoluta del funcionario elegido.
Sin embargo, es necesario aclarar que el precepto constitucional invocado no existe, pues fue derogado expresamente por el Acto Legislativo Nº 2 de 2015, cuyo artículo 26 dispone, en su parte pertinente:
"ARTÍCULO 26. CONCORDANCIAS, VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
(...)
Deróguese el artículo 261 de la Constitución Política y reenumérese el artículo 262 que pasará a ser el 261.
(...)". (Se destaca).
Conforme a lo anterior, el artículo 261 de la Carta estatuye actualmente lo siguiente:
"Artículo 261. La elección del Presidente y Vicepresidente no podrá coincidir con otra elección. La de Congreso se hará en fecha separada de la elección de autoridades departamentales y municipales".
Así las cosas, de las dos disposiciones invocadas por la doctora Gómez Ramírez, es decir, los artículos 134 y 261 de la Constitución Política (con el texto señalado en el "ACTA DE POSESIÓN"), solamente está vigente el artículo 134, que se refiere exclusivamente a las elecciones populares y que, por lo tanto, no puede ser aplicado directa ni analógicamente a las elecciones efectuadas por corporaciones públicas o cuerpos colegiados, debido a las razones explicadas en el concepto 2359 de 2017.
En consecuencia, la Sala reitera lo indicado en el citado documento, en el sentido de que no existe fundamento constitucional o legal alguno para sostener que, en el caso de los miembros del Consejo Nacional Electoral que deban ser reemplazados por incurrir en falta absoluta, el Congreso de la República (y menos aún, otra autoridad) deba llamar a ocupar el cargo al candidato no elegido que siga en orden descendente, dentro de la respectiva lista, en lugar de hacer una nueva elección.
2. Posesión para un cargo público ante testigos (artículo 269 de la Ley 4 de 1913[9])
Dado que el principal fundamento normativo invocado en el "ACTA DE POSESIÓN" referida, por parte de la doctora Gómez Ramírez, para "tomar posesión", ante testigos, del cargo de magistrada del Consejo Nacional Electoral, es el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, más conocida como Código de Régimen Político y Municipal, es necesario transcribir dicha norma y formular algunas consideraciones sobre su finalidad y alcance:
"Artículo 269. Por regla general, cuando la autoridad correspondiente se negare, sin causa legal, a dar posesión a un empleado cuyo nombramiento emane de otra, aquél puede posesionarse ante cualquier empleado que ejerza autoridad o jurisdicción, o ante dos testigos, dando cuenta de ello a quien le hizo el nombramiento". (Se resalta).
Para entender cabalmente el sentido de esta disposición que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se encuentra vigente[10], debe recordarse que el efectivo ejercicio de un cargo o destino público exige el cumplimiento de varios requisitos previstos en la Constitución Política y en la ley, entre los cuales se destacan dos: (i) la provisión del cargo o empleo respectivo por parte de la autoridad competente, lo que puede hacerse mediante distintos tipos de actos jurídicos, según lo que dispongan las normas que regulan el correspondiente empleo, tales como la elección, el nombramiento o el llamamiento a ocupar el cargo, y (ii) la posesión.
El nombramiento, la elección y el llamamiento son actos jurídicos de derecho público emitidos por una autoridad (entendiendo incluido, entre estas, al pueblo). En consecuencia, tales manifestaciones de la voluntad son, en todo caso, controlables por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que puede suspenderlas y anularlas por las causales establecidas en la ley, tal como lo dispone expresamente el artículo 139 del CPACA, en lo pertinente:
"Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.
(...)". (Subrayamos).
Con base en esta y en otras normas, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha tipificado los distintos actos que dan lugar a la provisión de un cargo público y que son controlables por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en desarrollo del medio de control de "nulidad electoral", así[11]:
"El artículo 139, entonces, identifica los actos electorales que pueden controlarse por la vía de la nulidad electoral, y que son cuatro, (i) la elección popular, (ii) la elección de cuerpo colegiado, (iii) el nombramiento y (iv) el llamamiento".
En contraste, la posesión es una diligencia en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura solemnemente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo, tal como surge de lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política:
"Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
(...)". (Subrayamos).
Sobre la naturaleza jurídica de la posesión, el Consejo de Estado ha manifestado[12]:
"... observa la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones la de declarar la nulidad del acta de posesión del señor... como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral lo cual resulta manifiestamente impropio e improcedente para el medio de control invocado, pues tal como lo ha considerado esta Corporación, ello no constituye "manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo".
En el mismo sentido esta Sección en sentencia de 4 de septiembre de 2008[13], señaló:
"...los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente "de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben", en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo."
Entonces, al no constituir el acto de posesión un acto administrativo, sino una solemnidad para que los servidores públicos ejerzan el cargo para el que han sido nombrados, designados o elegidos, su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso". (Negrillas del original; subrayas añadidas).
De la norma y de la jurisprudencia citadas, se deduce con toda claridad que, aun cuando la posesión es un requisito establecido constitucional y legalmente para ocupar un cargo público, dicha actuación o diligencia no puede generar, por sí sola, derechos y obligaciones para el Estado y para el posesionado, ya que este requisito no es suficiente para que una persona pueda ejercer válidamente un cargo o empleo público, sino que es necesario que exista, en forma previa, un acto jurídico de nombramiento, elección o llamamiento efectuado por la autoridad competente. Dicho en otras palabras: nadie puede posesionarse de un cargo para el cual no ha sido nombrado, elegido, llamado o, en general, designado previamente por la autoridad competente, pues lógica y cronológicamente, dicho acto jurídico precede a la posesión.
Así se deriva también del artículo 122 de la Carta Política, antes transcrito, y de varias normas legales y reglamentarias que, antes y después de la Constitución de 1991, han regulado la función pública y, en particular, la forma de ocupar y ejercer los cargos o destinos públicos, empezando por la misma Ley 4 de 1913, cuyos artículos 250 y 251 estatuyen, en lo pertinente:
"Artículo 250. Los destinos públicos se proveen por la autoridad que en cada caso, designen las leyes, ordenanzas, acuerdos o reglamentos. En caso de silencio o duda, regirán las reglas siguientes: (...)
Artículo 251. Ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución, y de cumplir los deberes que le incumban. Esto es lo que se llama posesión del empleo o bien, tomar posesión de él.
En el mismo sentido, el título II del Decreto Ley 2400 de 1968[15], al señalar las condiciones para el ejercicio del empleo público y, en particular, los requisitos de ingreso, incluye los siguientes (artículo 4º):
"(...)
d. Ser nombrado por autoridad competente, y
e. Tomar posesión y prestar juramento de cumplir la Constitución, las leyes y las funciones del empleo". (Se destaca).
Igualmente, el artículo 25 del Decreto 1950 de 1973[16] dispone lo siguiente, sobre los requisitos para ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva:
"Artículo 25º.- Para ejercer un empleo de la rama ejecutiva del poder público se requiere:
a. Reunir las calidades que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones exijan para el desempeño del empleo.
f. Ser designado regularmente y tomar posesión.
(...)". (Se subraya).
Y en armonía con lo anterior, el artículo 53 ibídem establece los eventos en los que no es viable posesionar a una persona de un determinado cargo público:
"Artículo 53º.- No podrá darse posesión cuando:
(...)
2. La provisión del cargo no se haya hecho conforme a la ley y con lo dispuesto en el presente estatuto.
(...)
6. La designación haya sido efectuada por autoridad no competente.
(...)". (Subrayas ajenas al texto).
Finalmente, vale la pena mencionar lo que estatuye la Ley 909 de 2004[17], sobre los distintos tipos de nombramientos con los cuales se puede ingresar a la función pública:
"TITULO IV.
DEL INGRESO Y EL ASCENSO AL EMPLEO PUBLICO.
Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley".
De todo lo anterior se deduce, con absoluta claridad, que aun cuando el nombramiento, la elección, la designación o el llamamiento a ocupar un cargo público no es suficiente para ejercerlo, pues se requiere la posesión, entre otras condiciones[18], la sola posesión (aun la que se haga ante la autoridad competente) no es suficiente tampoco para ejercer el respectivo empleo o destino público, pues lógica y cronológicamente se requiere que el respectivo cargo haya sido provisto antes, es decir, que la persona que pretenda ejercerlo haya sido designada para dicho empleo por la autoridad competente, por el mecanismo establecido constitucional o legalmente (nombramiento, elección o llamamiento) y con las formalidades exigidas por las disposiciones pertinentes.
De lo contrario, se llegaría al absurdo de que cualquier persona podría posesionarse del cargo público que le interese ejercer, o al que crea tener derecho, sin que el pueblo (en el caso de las elecciones populares) u otra autoridad lo haya nombrado, elegido o llamado, generando para el Estado obligaciones y responsabilidades (incluso patrimoniales), no solamente frente al presunto "funcionario", sino también frente a terceros, por los hechos, actos y operaciones que en el desempeño de las respectivas funciones públicas realice.
Ahora bien, aclarado lo anterior, debe mencionarse que el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, entre otras normas[19], establece un mecanismo que permite a la persona que: (i) haya sido nombrada, elegida, llamada o designada, de otra forma, para ocupar un cargo público por la autoridad competente; (ii) cumpla con los requisitos constituciones, legales y reglamentarios para ejercer dicho empleo, y (iii) no se halle inhabilitada ni impedida, tomar posesión del respectivo cargo, cuando la autoridad competente para el efecto se abstenga arbitraria o injustamente de posesionarla.
Es claro, por lo tanto, que la finalidad de dicha institución es la de permitir que el individuo que haya sido debidamente nombrado, elegido o llamado a ejercer un destino público, por parte de la autoridad competente, pueda posesionarse efectiva y oportunamente del mismo[20], con el fin de empezar a ejercerlo.
De lo expresado se colige que con este mecanismo no se protegen exclusiva ni primordialmente los intereses del empleado o funcionario designado o elegido, sino también, y principalmente, los intereses del Estado, representados en la prestación continua y efectiva de las funciones y servicios públicos, en la preservación del orden jurídico y en la proscripción de la arbitrariedad y el abuso del poder.
Tal como está regulada dicha figura, especialmente en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, se requiere cumplir con las siguientes condiciones mínimas, para que pueda utilizarse válidamente:
Que una persona haya sido designada (nombrada, llamada o elegida) por la autoridad competente para ocupar un determinado empleo público;
Que la autoridad que deba posesionarla ("la autoridad correspondiente") se niegue a hacerlo "sin causa legal", es decir, arbitraria o injustificadamente.
Que el individuo nombrado, elegido o designado se posesione ante cualquier empleado público que ejerza autoridad o jurisdicción, o ante dos testigos, y
Que se informe de dicha posesión a quien hizo el nombramiento (o, según el caso, la elección o el llamamiento).
En el caso concreto del acto que se presenta como posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez, ante testigos, como "Magistrada del Consejo Nacional Electoral", la Sala observa que no se cumplen las primeras dos condiciones, dado que:
- Ninguna autoridad ha elegido, nombrado o llamado a ocupar el cargo de magistrada del Consejo Nacional Electoral a la doctora Gómez Ramírez, por lo que no es posible que ella se posesione de dicho empleo, ya sea ante testigos (como lo hizo), ante cualquier autoridad pública o, incluso, ante la autoridad competente.
- El Presidente de la República no se abstuvo de posesionar a la doctora Gómez Ramírez sin "causa legal", es decir, en forma arbitraria o injustificada, porque no podía posesionarla de un cargo para el cual no ha sido elegida, nombrada o llamada por la única autoridad competente para ello, que es el Congreso de la República en pleno.
Recuérdese, a título ilustrativo, que dos de las causales señaladas en el artículo 53 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 para que las autoridades correspondientes "no puedan" posesionar a un empleado público, es decir, deban abstenerse de hacerlo, son cuando: (i) "la provisión del cargo no se haya hecho conforme a la ley y con lo dispuesto en el presente estatuto", y (ii) "la designación haya sido efectuada por autoridad no competente".
Aunque esta disposición no puede aplicarse directamente, porque se refiere a quienes aspiran a ingresar a la Rama Ejecutiva del poder público, la Sala considera que recoge un principio de la buena administración pública, a saber: que no puede posesionarse a quien no cumpla los requisitos constitucionales y legales para ejercer un destino público, o no haya sido designado en legal forma para el mismo, o haya sido designado por quien no es la autoridad competente, o se encuentre incurso, de manera ostensible, en una causal de inhabilidad, incompatibilidad o impedimento, entre otras circunstancias.
Con mayor razón, existe el deber de abstenerse de posesionar a una persona de un cargo público para el cual no ha sido elegida, nombrada ni llamada por autoridad alguna.
Este principio puede entenderse fundamentado, hoy en día, en los principios de legalidad, precaución y de buena administración, que obligan a los servidores públicos a evitar situaciones previsibles que resulten abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y que puedan afectar negativamente la gobernabilidad y el buen funcionamiento de las instituciones o los derechos de los asociados.
La Sala hace notar que, aun cuando se aceptara, en gracia de discusión, que para reemplazar a un miembro del Consejo Nacional Electoral que incurra en falta absoluta, durante el respectivo período, no se requiere efectuar una elección, sino que basta con llamar a ocupar el cargo a la persona no elegida que siga, en orden descendente, en la respectiva lista electoral, hipótesis que la Sala ha descartado, por las razones explicadas detenidamente en este concepto y en el 2359 de 2017, lo cierto es que el Congreso de la República no ha llamado a la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez para ejercer el cargo de miembro del Consejo Nacional Electoral.
Por todo lo expuesto, resulta evidente, para la Sala, que el acto que se presenta como posesión ante testigos de la referida ciudadana, como magistrada del Consejo Nacional Electoral, no cumple las condiciones establecidas en la Constitución Política ni en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913, para que pueda entrar a ejercer dicho cargo público, por lo que esa posesión no está llamada a producir efecto jurídico alguno.
Dado que la posesión no es un acto administrativo, como ya se explicó, no es necesario ni procedente demandar la nulidad de dicha actuación o diligencia, para evitar que se produzcan, o lograr que dejen de producirse los efectos jurídicos pretendidos por la interesada, pues dichos efectos nunca se han generado.
Por lo tanto, la Sala entiende que el cargo de miembro del Consejo Nacional Electoral, que quedó disponible con la renuncia aceptada del doctor Carlos Camargo Assís, continúa vacante aún, y para su provisión deben aplicarse las reglas explicadas en el concepto 2359 de 2017.
Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de las múltiples responsabilidades en las que pudiere llegar a incurrir la persona que realizó el acto que se presenta como posesión por el ejercicio indebido, ilegal o no autorizado de funciones públicas, así como los servidores públicos que permitan, coadyuven o faciliten esta situación.
En consecuencia, aunque la Sala desconoce si la doctora Gloria Inés Gómez está ejerciendo, de hecho, funciones públicas, como "miembro del Consejo Nacional Electoral", es deber de las autoridades competentes, empezando por el propio Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, impedir que ello ocurra, o tomar las medidas necesarias para que esta situación irregular cese inmediatamente, así como formular las correspondientes denuncias, en el evento de que se configure la comisión de algún delito o falta disciplinaria.
En atención a las consideraciones anteriores,
III. La Sala RESPONDE:
"¿Qué efectos tiene la circunstancia de la posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez como Magistrada del Consejo Nacional Electoral con fundamento en lo previsto en el artículo 269 de la Ley 4 de 1913?"
Por las razones explicadas en este concepto, el acto que se presenta como posesión de la doctora Gloria Inés Gómez Ramírez como miembro del Consejo Nacional Electoral, realizada ante testigos, no produce efecto jurídico alguno en relación con el cargo que se encuentra vacante en dicho organismo.
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de las múltiples responsabilidades en las que pudiere llegar a incurrir la persona que realizó el acto que se presenta como posesión por el ejercicio indebido, ilegal o no autorizado de funciones públicas, así como los servidores públicos que permitan, coadyuven o faciliten esta situación.
Remítase al Ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Presidente de la Sala Consejero de Estado
GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Consejero de Estado Consejero de Estado
LUCÍA MAZUERA ROMERO
Secretaria de la Sala
[1] Hecho sexto del "ACTA DE POSESIÓN", protocolizada con la escritura pública Nº 2530 del 4 de diciembre de 2017, en la Notaría 27 de Bogotá.
[2] Idem.
[3] Ibídem, hecho séptimo.
[4] Idem.
[5] Oficio Nº 060143 del 11 de diciembre de 2017, suscrito por el Registrador Nacional del Estado Civil.
[6] "[17] Corte Constitucional, sentencia C-089 del 3 de marzo de 1994, expediente P.E.-004".
[7] Gaceta Nº 692 del Congreso de la República, del 6 de septiembre de 2013.
[8] Gaceta 959 del 25 de noviembre de 2013.
[9] "Sobre régimen político y municipal".
[10] A este respecto, pueden consultarse, entre otros, la sentencia del Consejo de Estado, Sección II, Subsección "A", del 9 de agosto de 2007 (exp. 25000-23-25-000-1998-03468-01[0905-05]); la obra intitulada "Ley 4ª de 1913 Código de Régimen Político y Municipal – Con jurisprudencia y estudio sobre sus antecedentes, derogatorias y vigencia", publicada en 2013 por el Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil- y el Congreso de la República –Senado de la República-, y el concepto C-041 de 2004, emitido por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación.
[11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 30 de agosto de 2017, radicación Nº 13001-23-33-000-2017-00606-01.
[12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de septiembre de 2013, expediente 54001-23-31-000-2012-00097-01.
[13] "[6] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 11001-03-28-000-2006-00193-00, M.P. Filemón Jiménez Ochoa".
[14] Esta norma corresponde a lo previsto en el artículo 65 de la Constitución Política de 1886.
[15] "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones".
[16] "Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil".
[17] "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones".
[18] Por esta razón, el nombramiento de un empleado público ha sido calificado por la jurisprudencia como un "acto-condición".
[19] En el mismo sentido pueden verse los artículos 192 de la Constitución Política, para la posesión del Presidente de la República, y los artículos 257, 260 y 268 de la Ley 4 de 1913, para la posesión de gobernadores, alcaldes y jefes de oficinas públicas, respectivamente, entre otras disposiciones.
[20] Debe recordarse que la Constitución, la ley y las normas reglamentarias establecen plazos para tomar posesión de los cargos públicos, a partir del nombramiento, elección o llamamiento, cuyo incumplimiento puede acarrear la revocatoria del nombramiento u otras sanciones (por ejemplo, la pérdida de la investidura).
